Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. - EPM E.S.P. Demandada MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA;

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Temas Contribución especial. Año 2019. Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que decidió1: «PRIMERO: ANULAR PARCIALMENTE Resolución Liquidación Oficial Contribución Especial CREG Ley 142 y 143 de 1994, Vigencia 2019, Número Radicación CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020, en cuanto se incluyó dentro de los gastos de funcionamiento de la base de liquidación de la contribución especial para la vigencia de 2019, el concepto de otros gastos con las cuentas 580801 perdida en retiro de activos, 580809 aportes en entidades no societarias, 580812 sentencias, 580813 laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales, y 580890 otros gastos ordinarios; y ANULAR la Resolución No. 079 del 10 de julio de 2020, mediante la cual se resuelve un recurso interpuesto contra la resolución CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la contribución especial del año 2019 corresponde a la suma de $ 3.628.154.955, conforme a la liquidación realizada en la parte considerativa de esta providencia. Se ordena a la demandada la devolución que sobre la anterior determinación la demandante hubiere pagado como mayor valor por concepto de contribución especial para la vigencia de 2019, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas (…)» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 26 de diciembre de 2019 el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 197 por medio de la cual se fijó la contribución especial en favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) vigencia 2019. La CREG expidió la Liquidación Oficial Nro.

CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020, por medio de la cual se determinó la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM), por el año 2019, así: 1 SAMAI del Tribunal, índice 28. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ítem Concepto Base gravable Tarifa Valor contribución A Gastos de funcionamiento 2018 $507.325.332.000 1,000000000000000% $5.073.253.320 B Gastos operativos 2018 $766.369.039.000 0.030432806326478% $ 233.227.605 T Total contribución año 2019 (Resolución CREG No 197 de 2019) = A + B $5.306.480.925 La sociedad interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, pero la entidad demandada la confirmó mediante la Resolución Nro. 079 del 10 de julio de 2020.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: 2.1. La nulidad parcial de los actos administrativos que a continuación se relacionan: 2.1.1.

Liquidación Oficial Contribución Especial CREG Ley 142 y 143 de 1994, Vigencia 2019, Número Radicación CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020, sujeto pasivo: EPM, acto administrativo expedido por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- 2.1.2. Resolución No. 079 del 10 de julio de 2020, expedida por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en contra de la liquidación oficial de la contribución especial a favor de la CREG” 2.2.

Que como consecuencia de la nulidad indicada de los actos administrativos precedentes, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG-, la devolución del mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2019, correspondiente a la suma MIL NOVECIENTOS ONCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/L ($1,911,553,575), cifra que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. 2.3.

Que se CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG- a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución especial hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 2.4.

Que se ORDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG- a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.5. Que se CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG- al pago de las costas y agencias en derecho.

La demandante precisó como normas vulneradas los artículos 6, 29, 95 (numeral 9), 121, 338 y 363 de la Constitución Política; 42 y 44 de la Ley 1437 de 2011; 85 de la Ley 142 de 1994; 22 de la Ley 143 de 1994; y 712 del Estatuto Tributario. 2 SAMAI del Tribunal, índice 2. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El concepto de violación se resume así: Indicó que los actos demandados desconocieron el principio de legalidad3, pues la base gravable de la contribución especial del año 2019, no se podía ampliar de manera discrecional.

Lo anterior, dado que según el artículo 338 de la Constitución Política, todos los elementos del tributo deben estar claramente definidos en la ley. Manifestó que no se podían incluir por vía de interpretación elementos nuevos a la base gravable de la contribución. Alegó que en los actos demandados se incluyó un rubro correspondiente a “gastos diversos” (cuenta contable 5808), en el cual se incluyen laudos arbitrales, conciliaciones extrajudiciales, pérdidas en el retiro de activos, aportes en entidades no societarias, entre otros.

Planteó que estos conceptos no corresponden a la noción jurisprudencial4 de “gastos de funcionamiento”, y no tienen una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios. Señaló que la jurisprudencia5 del Consejo de Estado ha sido consistente en considerar que no se puede incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos, las cuentas de la Clase 5 (5801, 5802, 5805 y 5808), por incorporar erogaciones que no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Añadió que en la conformación de la base gravable se desatendió la instrucción incluida en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, conforme a la cual, en los eventos en que se presenten faltantes presupuestales debidamente acreditados, se podrán adicionar en la proporción necesaria para su cubrimiento, los rubros de compras de electricidad, compras de combustible, peajes y gastos de naturaleza similar.

En este escenario, no se habilita la inclusión de costos de producción incluidos en las cuentas del Grupo 75, lo cual implica una ampliación injustificada e ilegal de la base gravable. Alegó que la CREG incluyó en su presupuesto un rubro de inversión por valor de $13.217.000.0000, mientras que el faltante presupuestal era de $2.017.041.026, lo cual evidencia que la CREG podía sustentar su funcionamiento con el recaudo de la contribución, e inclusive generaría un “sobrante presupuestal” y, en consecuencia, no sería necesario recurrir a la aplicación del parágrafo 2 citado.

Por otra parte, indicó que la CREG no puede utilizar lo establecido en el parágrafo 2 del Artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para liquidar la contribución especial de las empresas de energía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 18 del Decreto 2461 de 1999 y en el Artículo 21 de la Resolución CREG 039 de 2017, la liquidación de la contribución para las empresas de energía se rige por lo dispuesto en el Artículo 22 de la Ley 143 de 1994. 3 Citó el artículo 338 de la Constitución Política; las sentencias C-455 de 1994; y C-504 de 2002 de la Corte Constitucional; y la sentencia del 05 de marzo de 2004, exp. 13584, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 4 Citó la sentencia del 08 de noviembre de 2017, exp. 20695, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; la cual citó los siguientes antecedentes: «Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de junio de 2013, expediente 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) y; 3 de julio de 2013, expediente 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 19 de marzo de 2015, expediente 20644, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 3 de septiembre de 2015 expediente 20414, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 10 de septiembre de 2015, expediente 201254, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 24 de septiembre de 2015 expediente 19146, CP Carmen teresa Ortiz de Rodríguez; 22 de octubre de 2015, expediente 21797, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 25 de abril de 2016, expediente 21246, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; 13 de diciembre de 2017, expediente 21855, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez; 15 de mayo de 2019, expediente 23907, CP Stella Jeannette Carvajal Basto.» 5 Citó las sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 21796, C.P. Milton Chaves García; y del 20 de septiembre de 2018, exp. 23050, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Afirmó que los actos demandados se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse, y desconociendo el precedente judicial sobre la materia6.

Para el efecto, puso de presente las sentencias del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 11 de junio de 2015, exp. 20988, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 23 de julio de 2015, exp. 20920, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 12 de noviembre de 2015, exp. 21737, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Señaló que los actos demandados incurrieron en falta de motivación7, pues no contienen una determinación precisa de los elementos cuantitativos con los cuales la CREG determinó la forma de liquidación de la contribución. Agregó que tampoco hay correspondencia con la información incluida en los actos que sirvieron de base8 para liquidar la contribución a cargo de EPM.

Indicó que se vulneró el debido proceso al reducirse arbitrariamente el término para la presentación de recursos, pues conforme al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, la oportunidad es de diez (10) días siguientes a la notificación; pero la CREG solo concedió cinco (5) días. Oposición de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente9: Señaló que la CREG es una entidad que hace parte del Presupuesto General de la Nación (PGN), por lo que la determinación de la contribución especial para efectos de recuperar los costos del servicio de regulación, se debe incluir en dicho presupuesto.

Indicó que para el año 2019, el PGN se definió mediante la Ley 1940 de 2018 y se liquidó a través del Decreto 2467 de 2018. Manifestó que los ingresos10 de la entidad se perciben mediante el cobro de una contribución especial regulada en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, y 22 de la Ley 143 de 1994, cuya tarifa máxima no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente.

En casos de faltantes presupuestales, se permite la inclusión de rubros especiales expresamente referidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Indicó que siguió el procedimiento establecido en los artículos 21 y 22 de la Resolución CREG 039 de 2017, para la liquidación de la contribución por el año 2019, para lo cual se identificaron los elementos estructurales del tributo.

Añadió que obrando en el marco de la autorización legal se incluyeron los gastos operativos necesarios para cubrir faltantes presupuestales, entendidos como costos necesarios para la prestación del servicio. Precisó que para la época estaba vigente el Decreto 2650 de 1993, que contenía el plan único de cuentas para comerciantes, dentro del cual se incluían las definiciones conceptuales contables para liquidar la contribución, en particular las cuentas incluidas en el Grupo 7511.

Planteó que argumentar que las cuentas del Grupo 75 6 Citó la sentencia C-539 de 2011 de la Corte Constitucional. 7 Citó la sentencia del 10 de julio de 2022, C.P. Juan ángel Palacio Hincapié. La demandante no indicó el número de expediente. 8 Hizo referencia a la Resolución Nro. 197 de 2019 y el Documento CREG 127 de 2019. 9 SAMAI del Tribunal, índice 14. 10 Hizo referencia a los ingresos que se denominan “sin situación de fondos”. 11 Allí detalló las cuentas de servicios personales (7505); generales (7510); arrendamientos (7517); licencias, contribuciones y regalías (7537); órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540); peajes terrestres (756510); honorarios Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 no corresponden a costos de operación, porque son costos de producción, no tendría consistencia conceptual.

Indicó que para la liquidación de la contribución especial a cargo de EMP aplicó sobre los gastos administrativos las deducciones correspondientes a los impuestos, tasas, contribuciones, deterioros, depreciaciones, amortizaciones y demás señalados en la ley, y adicionó el 0,030432806326478% de los gastos operativos para cubrir el faltante presupuestal de la CREG.

Destacó que este proceso se realizó de manera uniforme para todos los sujetos pasivos respecto de la vigencia 2019, y de acuerdo con la información reportada en el Sistema Único de Información (SUI). Frente al argumento de la demanda consistente en que la liquidación de la contribución para las empresas de energía se rige por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, y no por el artículo 85 ibidem, manifestó que la contribución se liquida sobre una base gravable que resulta de la sumatoria de los gastos reportados por cada empresa, los cuales se asocian tanto a las actividades del sector de energía eléctrica como a las del gas combustible.

Manifestó que la pretensión de EMP implicaría definir dos bases gravables y dos tarifas, con tratamiento desigual para los contribuyentes. Señaló que las leyes 142 y 143 de 1994 se encuentran relacionadas entre sí y no pueden ser interpretadas de modo separado. Agregó que entre las normas aplicables al caso12 no se genera conflictos o antinomias13, puesto que la facultad de cubrir faltantes presupuestales con rubros adicionales de manera excepcional, persigue una finalidad común que afecta igualmente a sujetos pasivos de la contribución especial, tanto del sector de energía como del sector de gas.

Manifestó que el criterio de la demandante llevaría a concluir que los faltantes presupuestales tendrían que ser asumidos exclusivamente por los contribuyentes del sector de gas, lo cual implicaría la ampliación de la base gravable de estos, generando un trato desigual, aun cuando el hecho generador y los demás elementos de la contribución a favor de la CREG son los mismos, lo cual desconocería los principios de igualdad y equidad en materia tributaria14.

Alegó que no incluyó gastos de inversión dentro de los elementos que conforman la base gravable de la contribución especial por la vigencia 2019, sino como parte del costo para la prestación del servicio de regulación, lo cual se conforma tanto por los gastos de funcionamiento como por los de inversión, y están definidos por el Congreso de la República.

Señalo que la inclusión se hizo con fundamento en el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y el artículo 2.8.3.1.2. del Decreto 1068 de 2015. Indicó que los actos demandados cuentan con la enunciación normativa que dio lugar a la liquidación de la contribución, y con la fundamentación contable, y el sustento de todos los valores asociados a la liquidación de la contribución. Además, se trata de un acto administrativo complejo en el que la voluntad de la Administración se nutre de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas15.

(7542); servicios públicos (7545); materiales y otros costos de operación (7550); seguros (7560); y órdenes y contratos por otros servicios (7570). 12 Se hace referencia al artículo 22 de la Ley 143 de 1994; y al parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 13 Citó la sentencia C-439 de 2016 de la Corte Constitucional. 14 Al respecto citó la sentencia C-060 de 2018 de la Corte Constitucional. 15 Citó la sentencia C-173 de 2006 de la Corte Constitucional.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Alegó que el contribuyente no puede limitarse al contenido del acto administrativo que le notifica el valor de la liquidación de la contribución individual, sino que, debe tener en cuenta todos los actos expedidos en el proceso de determinación del tributo.

Así las cosas, está acreditada la motivación del acto administrativo16, lo cual cobijó igualmente la justificación del faltante presupuestal, que se hizo mediante el Documento 127 del 26 de diciembre de 2019. Agregó que la liquidación oficial es un acto relacionado con el cobro del tributo y no con su determinación, por lo que dicho acto hace parte de un elemento formal y no sustancial.

Finalmente, citó el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, que es norma especial en relación con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, y que prevé una oportunidad de cinco (5) días para ejercer los recursos contra las decisiones de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados, sin condenar en costas, con base en lo siguiente17: Consideró que no hubo vulneración al debido proceso por el término que se concedió para interponer el recurso de reposición, dado que la norma que regula la presentación de recursos en el marco de la Ley 142 de 1994 es de carácter especial.

Por lo tanto, no se debían aplicar las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 sobre esa materia. Señaló que para liquidar la contribución especial, se deben tomar los “gastos de funcionamiento”, noción que a partir de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se debe entender como la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad.

Indicó que los anteriores son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación; por lo tanto, deben excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario18.

Planteó que la demandada expidió la liquidación oficial a partir de la información suministrada por la demandante con corte al 31 de diciembre de 2018, mediante el SUI; y conforme al acto administrativo de carácter general en el que se fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2019. Indicó que la demandada expuso las razones que debían sustentar el faltante presupuestal, para lo cual refirió el monto de la partida presupuestal aprobada y la forma de cubrirla con la información suministrada por los prestadores en el SUI.

Así, justificó la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 199419. Consideró que todo lo anterior constituye evidencia de la sustentación que dio lugar al acto de liquidación de la contribución, por lo que no encontró probada la falta de motivación. Frente a la inclusión de gastos diversos, que no debían integrar la base gravable por no estar asociados a la prestación del servicio, examinó las cuentas contables 16 Al respecto citó la sentencia del 05 de julio de 2018, rad. 11001-03-25-000-2010-00064-00(0685-10).

No refirió consejero ponente. 17 SAMAI del Tribunal, índice 28. 18 Citó las sentencias del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 14 de octubre de 2010, exp. 16650, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 19 Citó la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 y concluyó que no se podían incluir los rubros de pérdida en retiro de activos (580801), aportes en entidades no societarias (580809), sentencias (580812), laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales (580813), y otros gastos ordinarios (580890), por no estar asociados al servicio20.

Con base en lo anterior, procedió a anular parcialmente el artículo 2 de la Resolución Nro. CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020, para excluir de la base gravable las cuentas correspondientes a otros gastos. A título de restablecimiento del derecho, reliquidó la contribución especial del año 2019, en $3.628.154.955, y ordenó a la demandada la devolución del mayor valor que se hubiere pagado, ajustado con base en el IPC, más intereses moratorios21.

El detalle de la liquidación efectuada por el Tribunal es el siguiente: Cuenta Concepto Ítem Valor Base gravable Tarifa Liquidación TAC Gastos de funcionamiento $339.492.735.000 1% $ 3.394.927.350 5105/05 Beneficios empleados $ 167.566.084.000 511111 Honorarios $ 45.331.121.000 5801-5808 Gastos diversos $0 511115 - 511116 Órdenes y Contratos de mantenimiento $ 27.201.374.000 51117 Servicios Públicos Materiales y otros $ 13.198.100.000 51114 Gastos de operación $ 1.192.294.000 511125 Seguros $ 5.124.256.000 51113 Órdenes y contratos por otros servicios $ 4.789.397.000 Gastos operativos $ 766.369.039.000 0,03% $ 233.227.605 Valor Contribución Especial 2019 definida por el TAC: $3.628.154.955 Finalmente, decidió no condenar en costas por no estar probadas.

Recurso de apelación La demandante, apelante única, consideró que el a quo incurrió en un error en la interpretación de las normas aplicables, pues no se declaró la nulidad de los actos demandados en lo atinente a la inclusión de varias cuentas contables del Grupo 75. Reiteró que, según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuando se configura un faltante presupuestal se permite la inclusión de manera excepcional de los correspondientes a compras de electricidad, compras de combustibles y peajes, y cuentas similares a estas; todo ello, en la proporción necesaria para cubrir el faltante; y con limitación específica a dichos rubros, sin que se permita la inclusión de conceptos diferentes o adicionales.

Alegó que frente a faltantes presupuestales, en el listado de cuentas que se pueden adicionar excepcionalmente, no se incluyen aquellas que hacen parte de los costos de producción, como son: beneficios a empleados (7505), honorarios (7542), generales (7510 / 7517), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 20 Citó las sentencias del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García; del 29 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en la sentencia del 11 de mayo de 2017, exp. 20179.

C.P. Milton Chaves García. 21 Citó las sentencias de 29 de septiembre de 2015, exp. 20874, de 25 de abril de 2016, exp. 21246, CP. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, y de 5 de mayo de 2016, Exp. 21714, CP. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiteradas en sentencia del 17 de marzo de 2022, exp. 24628, CP. Milton Chaves García y sentencia del 9 de febrero de 2023, exp. 27115, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (7540), servicios públicos (7545), materiales y otros gastos de operación (7550), seguros (7560), y órdenes y contratos por otros servicios (7570).

Sostuvo que al adicionar a la base gravable las cuentas referidas, que pertenecen a “Gastos operativos” reportados en el SUI, y que contablemente se clasifican como “Costos de producción”, la CREG incurrió en una ampliación injustificada de la base gravable de la contribución; es decir, que sobre dichos rubros se liquidó parte de la contribución, sin que existiera sustento legal para ello, con lo cual se desconoció el principio de legalidad y de reserva de ley.

Señaló que la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha aclarado que los gastos de funcionamiento corresponden a salidas de recursos que directa e indirectamente son necesarias para cumplir con las funciones propias de la actividad de las empresas, y que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios; por tanto, deben excluirse los gastos que no tengan relación directa con la prestación del servicio22.

Entiende que por ello la noción de costos no puede equipararse a la de gastos de funcionamiento y, en esa medida, se deben excluir las cuentas del Grupo 75 que no cumplen con la definición jurisprudencial. De modo que, ni siquiera en el evento en que se encuentre acreditado el faltante presupuestal, es posible efectuar la adición extraordinaria de las cuentas del Grupo 75 que se relacionaron.

Añadió que no puede interpretarse que los gastos operativos son similares a las compras de electricidad, compras de combustibles y peajes. Consideró que un antecedente relevante para el caso consiste en la declaratoria de nulidad parcial23 de la Resolución Nro. 201853000100025-SSPD del 30 de julio de 2018, mediante la cual se fijó la tarifa de la contribución especial a los prestadores de servicios públicos domiciliarios por el año 2018.

En esa decisión se excluyeron una serie de conceptos de la base de liquidación del tributo, por no cumplir con los parámetros jurisprudenciales señalados líneas atrás. Por otro lado, destacó que en la sentencia recurrida no se hizo un análisis de lo planteado en la demanda sobre el presupuesto de la CREG, el cual debe circunscribirse a los gastos de funcionamiento, de manera que se deben excluir los gastos de inversión. Manifestó que en el presupuesto se incluyó un rubro de inversión por valor de $13.217.000.000, mientras que el faltante presupuestal es de $2.017.041.026, lo que evidencia que la CREG podía sustentar su funcionamiento con el recaudo de la contribución, sin necesidad de recurrir a la ampliación de la base con fundamento en un faltante presupuestal.

Finalmente, indicó que no se condenó en costas a la demandada; no obstante, el artículo 365 del CGP dispone que se impondrá condena en costas a la parte vencida en el proceso. De ese modo, las costas y las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte vencedora incurrió en el proceso24. Para los efectos, refirió el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, que reguló las tarifas para la fijación de las agencias en derecho, y que en su artículo 5 estableció los criterios para la fijación en los casos de formulación de pretensiones de contenido pecuniario, como en el presente caso.

En el apartado final del escrito de apelación, solicitó revocar el fallo en lo que le 22 Citó la sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 23 Citó la sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García. 24 Citó la sentencia C-157 de 2013 de la Corte Constitucional.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 resultó desfavorable, para lo cual pidió declarar la nulidad parcial de los actos demandados por la inclusión de las cuentas del Grupo 75 a las que ya se hizo referencia anteriormente; e igualmente frente a las cuentas del Grupo 5.

Adicionalmente, solicitó a título de restablecimiento del derecho ordenar la devolución de $1.911.553.575, con la indexación e intereses señalados en el escrito de la demanda. Oposición a la apelación La demandada se opuso al recurso de apelación25 solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, al considerar que el en el fallo se llevó a cabo un análisis adecuado de las pruebas y normas aplicables.

Señaló que no resulta procedente la condena en costas, pues no están probadas. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Mediante escrito del 18 de marzo de 202526, el consejero Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó estar impedido para conocer del presente asunto de conformidad con la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Lo anterior, porque mientras se desempeñó como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, conoció del proceso de la referencia en primera instancia. En esas condiciones, la Sala considera que se configura la causal de impedimento invocada, toda vez que el consejero mencionado suscribió la sentencia apelada objeto de decisión en el presente caso.

En consecuencia, se declarará fundado el impedimento y se le separará del conocimiento del presente asunto. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020, así como de la Resolución Nro. 079 del 10 de julio de 2020 que la confirmó; actos expedidos por la CREG para determinar la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de la demandante por el año 2019.

Puntualmente, la Sala debe determinar si los actos demandados incluyeron en la base gravable de la contribución especial rubros que por hacer parte de la cuenta del Grupo 75-Costos de Producción, debían excluirse de la misma, en la medida en que no corresponden a compras de electricidad, compras de combustible ni peajes. Adicionalmente, se determinará si hubo una indebida liquidación del presupuesto de la CREG por el año 2019, al incluir rubros de inversión. La apelante señaló que el a quo incurrió en un error en la interpretación de las normas aplicables al caso, dado que para la liquidación de la contribución especial se 25 SAMAI, índice 11. 26 Samai.

Índice 14. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 incluyó como parte de la base gravable las cuentas contables pertenecientes al Grupo 75. Al efecto, planteó que la base para la liquidación de la contribución especial está dada por la ley, y en virtud de esta se deben tomar los gastos de funcionamiento y no los costos de producción. Agregó que en los eventos en que se presenten faltantes presupuestales, se admite la adición excepcional y proporcional de compras de electricidad, compras de combustibles y peajes.

Alegó que los rubros del Grupo 75 incluidos por los actos demandados en la base gravable de la contribución no son de los que se permite incluir, pues corresponden a: beneficios a empleados (7505), honorarios (7542), generales (7510 / 7517), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), servicios públicos (7545), materiales y otros gastos de operación (7550), seguros (7560), y órdenes y contratos por otros servicios (7570).

Como aspecto previo a la solución del problema jurídico, la Sala advierte que frente al grupo de cuentas de la Clase 5, en la sentencia de primera instancia se decidió excluirlas por no estar asociadas al servicio, por lo que sobre dicho punto no procede la apelación, pues se trata de una petición que se resolvió de modo favorable a la demandante27.

Análisis del caso concreto 1. Definición de la base gravable de la contribución especial La contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está a cargo de las entidades sometidas a vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD); la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); y de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

El objeto de la contribución radica en la recuperación de los costos de los servicios de regulación, control y vigilancia28. En relación con la conformación de la base gravable, el parágrafo 2 de dicha disposición establece: “Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. Para el efecto se ha entendido que los gastos de funcionamiento son “aquellos [gastos] que [tienen] una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación”29.

Ahora, en los casos en los que se presenten faltantes presupuestales, se permite la ampliación de la base gravable de la contribución, mediante la adición de gastos operativos; y en el caso de las empresas de energía se pueden adicionar las 27 El Tribunal indicó: «Así pues, las cuentas contables determinadas como otros gastos como 580801 perdida en retiro de activos, 580809 aportes en entidades no societarias, 580812 sentencias, 580813 laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales, y 580890 otros gastos ordinarios, por no estar asociados al servicio, no pueden ser incluidos en la base gravable para determinar la contribución especial del año 2019.» 28 Sentencia del 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García. 29 Ver las sentencias de 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 10 de septiembre de 2015, exp. 21254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 30 de agosto de 2016, exp. 21442, C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia; del 23 de noviembre de 2017, exp. 22816, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 31 de mayo de 2018, exp. 21286, C.P. Milton Chaves García, entre otras.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 compras de electricidad, compras de combustible y peajes, o si se trata de empresas de otros sectores, se permite la adición de conceptos similares, en la proporción necesaria para cubrir el faltante30.

En todo caso, la ampliación extraordinaria de la base gravable debe estar justificada en un faltante presupuestal, y opera exclusivamente sobre los conceptos autorizados en la ley, sin que sea admisible la ampliación a otros rubros31. En esa línea, la Sala ha analizado la posibilidad de reconocer cuentas del Grupo 75 como parte de la base de liquidación de la contribución especial, en la medida en que exista un faltante presupuestal32.

No obstante, no todas las cuentas del Grupo 75 pueden incluirse ante la verificación de un faltante presupuestal, sino únicamente aquellas que correspondan a gastos operativos, compras de electricidad, compras de combustible, o peajes, si se trata de empresas del sector de energía; o conceptos similares si se trata de empresas pertenecientes a otros sectores.

A partir de ese criterio, la Sala ha decidido que cuentas del Grupo 75 como aquellas que corresponden a: compras en bloque y/o a largo plazo (753001), compras en bolsa y/o a corto plazo (753002), uso de líneas, redes y ductos (753005), gas combustible (753702), carbón mineral (753703) y ACP, Fuel y Oil (753705); sí pueden adicionarse conforme a la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que corresponden a compras de electricidad, combustibles, peajes o conceptos similares33.

En esa misma línea, la Sala34 ha indicado de manera puntual que las siguientes cuentas del Grupo 75 no pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial, porque no son gastos de funcionamiento sino costos, y no corresponden a compras de electricidad, combustibles, peajes ni a conceptos similares: servicios personales (7505), generales (7510), arrendamientos (7517), costo de bienes y servicios públicos para la venta (7530), licencia de operación del servicio (753508), comité de estratificación (753513), consumo de insumos directos (7537), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), materiales y otros costos de operación (7550), costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto (7555), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570).

La misma postura ha sido reiterada por la Sala35 agregando al análisis los rubros correspondientes a licencias, contribuciones y regalías, peajes terrestres, y servicios públicos; bajo el entendido de que no son gastos de funcionamiento, que no corresponden con los expresamente autorizados por la ley ante un faltante presupuestal, para integrar la base gravable de la contribución especial, como lo son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes.

Esta misma postura ha sido reiterada de manera más reciente en las sentencias del 30 Auto del 24 de enero de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre la adición de rubros excepcionales, se indicó: «solo en los casos de faltantes presupuestales de la SSPD, la base del tributo podrá conformarse con los gastos de funcionamiento, y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes, de los rubros por gastos operativos.

En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable.» 31 Ver las sentencias del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García; del 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García; del 23 de junio de 2022, exp. 25910, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras. 32 Ver las sentencias del del 25 de febrero de 2021, exp. 24755, C.P. Milton Chaves García; y del 21 de marzo de 2024, exp. 28261, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 33 Sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 22972, C.P. Milton Chaves García, sentencia del 26 de septiembre de 2018, exp. 22481, C.P. Milton Chaves García y sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Sentencias reiteradas en la sentencia del 23 de junio de 2022, exp. 25910, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 34 Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 35 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 30 de marzo de 2023, exp. 26646, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; del 19 de julio de 2023, exp. 27251, C.P. Wilson Ramos Girón; del 4 de julio de 2024, exp. 27908, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y del 18 de julio de 2024, exp. 28458, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

En el caso objeto de análisis, la Sala resalta que el debate se circunscribe a la liquidación de la contribución especial para una empresa que opera en los sectores de energía y gas natural. Frente a estos sectores, la jurisprudencia de la Sección ha sido consistente en señalar que las cuentas del Grupo 75, diferentes de la compra de electricidad, la compra de combustible y peajes para el sector eléctrico, o similares para los demás sectores, no pueden incluirse en la base gravable aun cuando se justifique la existencia de un faltante presupuestal.36 Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a señalar los hechos que se encuentran probados en el expediente: • Mediante el Documento CREG – 127 del 26 de diciembre de 201937, la CREG efectuó la preliquidación de la contribución especial por el año 2019, para los sectores de energía eléctrica y gas combustible; para el efecto, partió de la información suministrada por las empresas sujetas a regulación mediante el sistema único de información – SUI.

En relación con el faltante presupuestal indicó: • “Al conformar la base gravable para liquidar la contribución especial y al aplicar la tarifa del 1% como máxima permitida a los Gastos Administrativos (menos exclusiones establecidas en la ley), se recaudaría el valor de (…) ($25.669.919.274), monto inferior al aprobado por la ley del presupuesto, constituyéndose así un faltante presupuestal de (…) ($2.017.041.026) el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Con la previsión establecida se adicionará en la proporción que sea indispensable para cubrir el faltante presupuestal de la Entidad. • Que al tomar los gastos operativos para cubrir el faltante se obtuvo la suma de $6.627.850.891.884, valor sobre el cual se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2019, para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 0,030432806326478%.” • En la misma fecha, se expidió la Resolución Nro. 19738 por medio de la cual se estableció la tarifa de la contribución especial para el año 2019; y en ella se manifestó que se hacía necesario la aplicación de la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con el fin de cubrir el faltante presupuestal de $2.017.041.026. • A partir de la información reportada por EPM a través del SUI, la CREG expidió la liquidación de la contribución por el año 2019 (Liquidación Oficial CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020), en la que estableció el valor de la contribución especial, así: Ítem Concepto Base gravable Tarifa Valor contribución A Gastos de funcionamiento 2018 $507.325.332.000 1,000000000000000% $5.073.253.320 B Gastos operativos 2018 $766.369.039.000 0.030432806326478% $233.227.605 T Total contribución año 2019 (Resolución CREG No 197 de 2019) = A + B $5.306.480.925 • Interpuesto el recurso de reposición, se confirmó la liquidación mediante la Resolución Nro. 079 del 10 de julio de 2020. • EPM pagó el valor total de la contribución especial en tres cuotas, así: 1) $2.130.529.774, como consta en el comprobante de pago Nro.

PT 1345331 del 18 de marzo de 2019; 2) $13.243.309, como consta en el comprobante de pago Nro. PT. 1471208 del 28 de septiembre 36 Sentencias del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 29 de abril de 2020, exp. 24166, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García; del 04 de julio de 2024, exp. 27908, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y del 18 de julio de 2024, exp. 28458, C.P. Myriam Stella Gutiérrez, entre otras. 37 «2.1 D-127- Contribucion 2019» 38 «2.1 D-127- Contribucion 2019» Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de 2020; y 3) $3.162.707.872, como consta en el comprobante de pago Nro.

PT. 1471260 del 29 de septiembre de 202039. • A partir de la información suministrada en los actos demandados sobre los gastos de funcionamiento y los gastos operativos, la demandante precisó en la demanda que la base de liquidación de la contribución se conformó con los rubros que a continuación se detallan: Cuenta Gastos de funcionamiento Energía Gas Natural Total 5101-5102-5103- 5104-5105 Beneficios a empleados 148.768.027.000 18.798.057.000 167.566.084.000 511111 Honorarios 40.658.666.000 4.672.455.000 45.331.121.000 5111 (excepto las detalladas en otros conceptos) Generales 69.275.519.000 5.814.590.000 75.090.109.000 5801 - 5808 Gastos diversos 167.412.520.000 420.077.000 167.832.597.000 511115 - 511116 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 22.992.922.000 4.208.452.000 27.201.374.000 511117 Servicios públicos 12.155.453.000 1.042.647.000 13.198.100.000 511114 Materiales y otros gastos de operación 1.020.596.000 171.698.000 1.192.294.000 511125 Seguros 4.591.663.000 532.593.000 5.124.256.000 511113 Órdenes y contratos por otros servicios 4.468.380.000 321.017.000 4.789.397.000 Total base gastos de funcionamiento 471.343.746.000 35.981.586.000 507.325.332.000 Cuenta Gastos operativos Valor 7505 Beneficios a empleados 321.577.195.000 7542 Generales 50.134.928.000 7510-7517 Honorarios 16.132.295.000 7540 Materiales y otros gastos de operación 84.532.439.000 7545 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 98.542.746.000 7550 Órdenes y contratos por otros servicios 122.899.670.000 7560 Seguros 78.986.391.000 7570 Servicios públicos 11.842.334.000 Ajuste a gastos operativos -18.278.959.000 Total gastos operativos 766.369.039.000 Tarifa 0,030432806326478 Base contribución 23.322.760.538 Ahora, como se evidenció en los hechos del expediente, la CREG cumplió con la carga de sustentar la existencia de un faltante presupuestal, así como la necesidad de cubrirlo en aplicación de la facultad otorgada por el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La entidad explicó que resultaba insuficiente partir de los gastos de administración para sufragar el presupuesto del año 2019, y por lo tanto se hacía mandatorio ampliar la base gravable del tributo. Sin embargo, como lo alega la apelante, la CREG incluyó en el rubro de gastos operativos, conceptos registrados bajo las cuentas contables del Grupo 75 que, conforme a la jurisprudencia de la Sección, escapan al ámbito de liquidación de la contribución. Como se mencionó, no todas las cuentas del Grupo 75 pueden incluirse como base de liquidación ante la verificación de un faltante presupuestal.

Recientemente en sentencia del 30 de agosto de 202440, se indicó que “la autoridad demandada no podía incluir en la base imponible los conceptos del grupo 75 como lo serían los siguientes costos de producción: generales, órdenes de contrato mantenimiento reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales y órdenes y contratos por otros servicios.

Del mismo modo, la demandada no podía incrementar la base gravable con las cuentas del grupo 58, en tanto que estos gastos de funcionamiento no estarían relacionados con el servicio público sometido a vigilancia.” 39 Pág. 87 a 92. 40 Exp. 28719, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo tanto, la adición de las cuentas contables del Grupo 75 no cumplen con el criterio jurisprudencial sentado por la Sección, ya que se trata de conceptos que no tienen la connotación de gastos de funcionamiento que puedan tomarse bajo la regla general de liquidación de la contribución. Tampoco corresponden a gastos operativos que expresamente se puedan sumar frente a la identificación de un faltante presupuestal41.

Así las cosas, le asiste razón a la apelante en el sentido de que no era admisible incluir en la base gravable de la contribución especial del año 2019, las cuentas correspondientes a: beneficios a empleados (7505); honorarios (7542); generales (7510 / 7517); órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540); servicios públicos (7545); materiales y otros gastos de operación (7550); seguros (7560); y órdenes y contratos por otros servicios (7570).

A continuación, se ajusta la liquidación de conformidad con lo expuesto: Cuenta Concepto Ítem Valor Base gravable Tarifa Liquidación CE Gastos de funcionamiento $339.492.735.000 1% $ 3.394.927.350 5105/05 Beneficios empleados $ 167.566.084.000 511111 Honorarios $ 45.331.121.000 5801-5808 Gastos diversos $0 511115 - 511116 Órdenes y Contratos de mantenimiento $ 27.201.374.000 51117 Servicios Públicos Materiales y otros $ 13.198.100.000 51114 gastos de operación $ 1.192.294.000 511125 Seguros $ 5.124.256.000 51113 Órdenes y contratos por otros servicios $ 4.789.397.000 Gastos operativos $ 0 0,03% $ 0 Valor Contribución Especial 2019 definida por el Consejo de Estado $ 3.394.927.350 Debido a que le asiste razón a la apelante, se modificarán los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, con el fin de declarar que, a título de restablecimiento, la contribución especial del año 2019 a cargo de EPM es de $3.394.927.350.

La CREG deberá entonces devolver el mayor valor pagado por EPM, ajustado con base en el índice de precios al consumidor, junto con los intereses moratorios, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta que el valor total pagado por EPM fue de $5.306.480.925, y que la contribución se fijó por valor de $3.394.927.350, el valor a devolver asciende a $1.911.553.575. 2.

Inclusión de rubros de inversión para determinar el faltante presupuestal La apelante señaló que el Tribunal omitió analizar el cargo de indebida liquidación del presupuesto de la CREG, porque si bien debía circunscribirse a los gastos de funcionamiento, incluyó rubros de inversión. Al efecto, planteó que, según el documento CREG 127 de 2019, la demandada incluyó rubros de inversión que ascendieron a $13.217.000.000, mientras que el faltante fue de $2.017.041.026.

De modo que, al haberse incluido gastos de inversión, se generó un faltante al que no había lugar. 41 Sentencia del 04 de julio de 2024, exp. 27908, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y sentencia del 22 de agosto de 2024, exp. 28753, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Sobre este punto, la Sala observa que el reparo que presenta la apelante por la inclusión de rubros de inversión para determinar el faltante presupuestal, se dirige en últimas contra la conformación del presupuesto de la CREG para el año 2019, mediante la Ley 1940 de 2018 (Presupuesto General de la Nación) y el Decreto 2467 del mismo año. En efecto, dichas normas prevén las apropiaciones presupuestales de la entidad demandada, incluyendo las partidas de gastos de funcionamiento y de inversión. A continuación, como se advierte en el documento CREG 127 de 2019, la demandada determina el monto que recaudaría por concepto de la contribución especial y, a partir de ello, el monto que faltaría para cubrir el presupuesto que le fue definido por el Decreto 2467 de 2019.

En este contexto, los reparos de la parte actora contra la ley de presupuesto escapan al objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Y, de igual modo, se observa que la actora no pretendió la nulidad del decreto de liquidación del presupuesto de 2019, por lo que tampoco puede ser objeto de un estudio de legalidad en el caso concreto.

Al respecto la posición de la Sección ha sido pacífica, frente a lo cual ha sostenido: “el desconocimiento de alguno de estos principios (presupuestales) constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto en litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

De otro lado, lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia”42.

En consecuencia, no procede la apelación correspondiente a la inclusión de rubros de inversión en el presupuesto de la CREG por el año 2019. 3. Conclusión Revisados los antecedentes la Sala encuentra que, mediante los actos administrativos de carácter particular, objeto de la demanda, la CREG amplió injustificadamente la base de liquidación de la contribución especial por el año 2019, a cargo de EPM.

Por lo tanto, es del caso excluir de la base las cuentas: beneficios a empleados (7505); honorarios (7542); generales (7510 / 7517); órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540); servicios públicos (7545); materiales y otros gastos de operación (7550); seguros (7560); y órdenes y contratos por otros servicios (7570). En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho la CREG debe devolver el mayor valor pagado por EPM de $1.911.553.575, con la debida actualización e intereses, según se indicó con anterioridad. 4.

Condena en costas La apelante solicita que se condene a la demandada al pago de las costas. Para el efecto, argumentó que al prosperar las pretensiones de la demanda debe aplicarse el artículo 365 del CGP. Agregó que además de los gastos procesales, las agencias en derecho deben tasarse de conformidad con la tarifa prevista en el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 42 Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, citada en la sentencia del 22 de agosto de 2024, exp. 28753, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. En este mismo sentido ver las sentencias del 10 de mayo de 2018, exp. 22972. CP. Milton Chaves García; y de 10 de febrero de 2022, exp. 25721, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Para resolver, la Sala reitera el precedente judicial vigente fijado en las sentencias del 6 de julio de 2016, exp. 20486, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 25 de septiembre de 2017, exp. 20650, CP: Milton Chaves García; del 9 de agosto de 2018, exp. 22386, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, del 29 de octubre de 2020, exp. 23859, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez (e) y de 11 de marzo de 2021, exp. 24519, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; entre otras.

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», y remite al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso) a efectos de determinar la forma de liquidación y ejecución de la condena en costas.

El artículo 361 de dicha codificación establece que las costas: “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resalta la Sala) En concordancia con lo anterior, el numeral 8 del artículo 365 del CGP supedita la condena en costas a su efectiva causación y debida comprobación43, circunstancia que reitera el artículo 366 ibidem que exige, para su liquidación y respecto de los gastos del proceso, que estos estén probados, hayan sido útiles y se deriven de actuaciones autorizadas por la Ley, así como también que en la determinación de las agencias del derecho se atienda a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado judicial.44 En el presente evento, la Sala advierte que, pese a que el artículo 366 del CGP difiere la liquidación de las costas hasta el momento en que la sentencia quede ejecutoriada, como lo señala la actora en el recurso de apelación, también lo es que, ante la ausencia de material probatorio que demuestre la cuantía y concepto de los gastos incurridos en el curso del proceso, no es posible acceder a las súplicas de la apelante.

Nótese que ni en el trámite en primera instancia ni en sede de apelación, se aportaron pruebas que lleven al convencimiento de la cuantificación de las costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 43 «Artículo 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)» 44 «Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (…)» Radicado: 25000-23-37-000-2020-00616-01 (29080) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 FALLA 1.

Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero Luis Antonio Rodríguez Montaño de conformidad con lo expuesto en esta providencia, en consecuencia, se le separa del conocimiento del asunto. 2. Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, el 21 de marzo de 2024, los cuales quedarán así: «PRIMERO: ANULAR PARCIALMENTE la Resolución Liquidación Oficial Contribución Especial CREG Ley 142 y 143 de 1994, Vigencia 2019, Número Radicación CREG I-2020- 000134 del 10 de enero de 2020, en cuanto se incluyó dentro de los gastos de funcionamiento de la base de liquidación de la contribución especial para la vigencia de 2019, el concepto de otros gastos con las cuentas 580801 perdida en retiro de activos, 580809 aportes en entidades no societarias, 580812 sentencias, 580813 laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales, y 580890 otros gastos ordinarios; y se incluyeron gastos operativos correspondientes a las cuentas: beneficios a empleados (7505), honorarios (7542), generales (7510 / 7517), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), servicios públicos (7545), materiales y otros gastos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570); y ANULAR PARCIALMENTE la Resolución No. 079 del 10 de julio de 2020, mediante la cual se resuelve un recurso interpuesto contra la resolución CREG I-2020-000134 del 10 de enero de 2020.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la contribución especial del año 2019 corresponde a la suma de $3.394.927.350, conforme a la liquidación realizada en la parte considerativa de esta providencia. Se ordena a la demandada la devolución de $1.911.553.575, que corresponde al mayor valor por concepto de contribución especial para la vigencia de 2019, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia.» 3.

Reconocer personería jurídica al abogado Jesús David Esquivel Navarro, conforme al poder que consta en el índice 11 de SAMAI. 4. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador