CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 680012333000202100820-01 Demandante: Aristóbulo Niño Barajas y otros1 Demandada: Superintendencia Nacional de Salud Asunto: Resuelve un recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 20212, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander no accedió a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1 Uriel Velandia Sánchez, Gregorio Noriega Barón, Mario Peña Villamizar, Efraín Basto Ortiz, Jaime Carvajal Orduz, Jorge Castellanos Numpe, Campo Elías Becerra, Rodolfo Ochoa Pinto, Luis Delfín Pinto López, Luis Hernando Ramírez Almeida, Artidoro Pinto López, Luis Emiro Cáceres Merchán, Ismael Carvajal Jaimes, Orlando Bautista Maldonado, César Manrique, Julio Emiro Correa Herrera, Miguel Ayala Martínez, Marco Arnulfo Alvarado Alvarado, Juan Alberto Padilla Pinzón, Mario Rivera Tarazona, Luis Nabor Rojas Carvajal, Vidal Rivera, Pablo Antonio Valencia, William Bautista Maldonado, José Vicente Villabona Díaz, Josué Gilberto Durán Cáceres, Edilia Mariño de Mariño, Ana Lucrecia Hernández Hernández, Ana Cecilia Galvis Bonilla, Rubiela Medis Gómez Bonilla, Graciela Godoy, Eremia Godoy Vega, Emperatriz Delgado Rojas, María Cenaida Reyes Toscano, Nidia Gómez Rojas, Carmenza Herrera Barón, Ilda Suárez Flórez, Carmen Rosa Pérez Martínez, Ana Lucía Archila Godoy, María Bernardina Castro Arias, Gloria Moreno Antolinez, Rosa Juli Cuadros Villamizar, Elvira Calderón Alvarado, Aminta Barajas Almeida, Beatris Prada Prada, Luz Herminda Durán Acelas, Gilma Carvajal Mendoza, Mariela Garces Rodríguez, Ana Joaquina Sanabria León, María Lucrecia Herrera García, Aura Teresa Reatiga Rojas, Carmenza Sanabria Cordero, Guillermina Villamizar Tarazona, Luz Marina Carvajal Ortiz, María Rosmira Correa Barajas y Consuelo Carderón Alvarado (Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI). 2 Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI. 2 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Los señores Aristóbulo Niño Barajas, Uriel Velandia Sánchez, Gregorio Noriega Barón, Mario Peña Villamizar, Efraín Basto Ortiz, Jaime Carvajal Orduz, Jorge Castellanos Numpe, Campo Elías Becerra, Rodolfo Ochoa Pinto, Luis Delfín Pinto López, Luis Hernando Ramírez Almeida, Artidoro Pinto López, Luis Emiro Cáceres Merchán, Ismael Carvajal Jaimes, Orlando Bautista Maldonado, César Manrique, Julio Emiro Correa Herrera, Miguel Ayala Martínez, Marco Arnulfo Alvarado Alvarado, Juan Alberto Padilla Pinzón, Mario Rivera Tarazona, Luis Nabor Rojas Carvajal, Vidal Rivera, Pablo Antonio Valencia, William Bautista Maldonado, José Vicente Villabona Díaz y Josué Gilberto Durán Cáceres; y las señoras Edilia Mariño de Mariño, Ana Lucrecia Hernández Hernández, Ana Cecilia Galvis Bonilla, Rubiela Medis Gómez Bonilla, Graciela Godoy, Eremia Godoy Vega, Emperatriz Delgado Rojas, María Cenaida Reyes Toscano, Nidia Gómez Rojas, Carmenza Herrera Barón, Ilda Suárez Flórez, Carmen Rosa Pérez Martínez, Ana Lucía Archila Godoy, María Bernardina Castro Arias, Gloria Moreno Antolinez, Rosa Juli Cuadros Villamizar, Elvira Calderón Alvarado, Aminta Barajas Almeida, Beatris Prada Prada, Luz Herminda Durán Acelas, Gilma Carvajal Mendoza, Mariela Garces Rodríguez, Ana Joaquina Sanabria León, María Lucrecia Herrera García, Aura Teresa Reatiga Rojas, Carmenza Sanabria Cordero, Guillermina Villamizar Tarazona, Luz Marina Carvajal Ortiz, María Rosmira Correa Barajas y Consuelo Carderón Alvarado, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Superintendencia Nacional de Salud, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, para que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: 1.1.

La Resolución núm. 202151000124996 de 26 de julio de 2021, “Por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la COOPERATIVA DE 3 Por intermedio de apoderado. 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADA - COMPARTA EPS-S, identificada con NIT 804.002.105-0”, expedida por el Superintendente Nacional de Salud. 2.

La parte demandante, a título de restablecimiento del derecho, entre otros, solicitó que “[…] se ordene además restituir a COMPARTA EPS-S -ahora en liquidación- los aportes sociales contribuidos por sus asociados, antes de la expedición de la resolución objeto de nulidad, correspondiente a la suma de VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($23.822.269) […]”.

Solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante solicitó, con fundamento en el artículo 234 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20115, sobre medidas cautelares de urgencia, que se ordene suspender “[…] todos los efectos y ordenes emanadas de la Resolución 202151000124996 del 26 de julio del 2021 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, […], hasta tanto se profiera el respectivo fallo del presente proceso […]”6 (Destacado original del texto), así: 4.

Aseguró que es evidente la violación del principio de legalidad y de los derechos a la igualdad, al debido proceso, de defensa y contradicción, a la salud, de asociación, al trabajo, a la libre empresa y seguridad jurídica, porque la parte demandada, con la expedición del acto acusado, atentó contra la ley aplicable al caso concreto, en específico, lo reglado en el artículo 130, parágrafo 1.º de la Ley 1438 de 19 de enero de 20117. 5.

Sostuvo que la parte demandada, cuando observó la configuración de las infracciones administrativas listadas en el artículo citado supra, debió iniciar un proceso administrativo sancionatorio; sin embargo, acudió de manera inmediata, sin garantizar los derechos de audiencia y contradicción existentes en todo 5 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 6 Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI. 7 “[…] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”. 4 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 procedimiento administrativo, a la imposición de la más grave orden que podía dictar contra una E.P.S., como era disponer su liquidación. 6.

Afirmó que la parte demandada no interpretó, ni aplicó adecuadamente, los artículos 115 y 116 del Decreto núm. 663 de 2 de abril de 19938, modificado por la Ley 510 de 3 de agosto de 19999, porque no tuvo en cuenta la finalidad de la medida de toma de posesión, que no es otra que determinar si hay lugar o no a que se liquide la entidad vigilada, para lo cual, se concede un plazo inicial de 2 meses, prorrogables, aspecto que se desconoció en el caso de la Cooperativa de Salud Comunitaria, COMPARTA E.P.S.-S, en liquidación, toda vez que se ordenó simultáneamente la toma de posesión para liquidación inmediata y forzosa, con lo cual se ignoró, además, los precedentes que, en situaciones análogas, decidió la parte demandada, como fue el caso de la Resolución núm. 6045 de 2021, relacionada con la E.P.S. COOMEVA. 7.

Adujo que con la demanda persigue, por un lado, la nulidad del acto acusado; y, por el otro, el restablecimiento de los derechos con que contaba la Cooperativa de Salud Comunitaria, en liquidación, y el de sus asociados, quienes desde el 9 de agosto de 2021 fueron trasladados a diferentes E.P.S., a las cuales “[…] les corresponderá dar inicio al engorroso, traumático y paulatino trámite de ingreso de afiliados, generando un entorpecimiento sobre la continuidad de los servicios de los usuarios.

Configurando que con esta situación, los usuarios que contaban con las patologías más delicadas y catastróficas, pierdan el seguimiento diario, continuo y oportuno que se brindaba, así, como también se deberá disponer por las nuevas EPS receptoras a dar continuidad a las atenciones en salud que se encontraban ya programadas por COMPARTA EPS- S -ahora en liquidación- para fechas próximas, y que actualmente, por las ordenes emanadas en la Resolución 202151000124996 del 26 de julio del 2021, dichos servicios en salud programados, se perderían […]”. 8.

Destacó que existe el peligro en la mora, lo que derivaría en un perjuicio irremediable a los asociados de la cooperativa, quienes de forma libre y voluntaria 8 “[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]”. 9 “[…] Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades […]”. 5 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 entregaron unos recursos por $23.822.269 con la intención de formar una empresa que contribuyera a la generación de empleo, dinero que no hace parte de los recursos públicos que administraba la Cooperativa de Salud Comunitaria, en liquidación, razón por la cual, de seguir ejecutándose el acto acusado, se configuraría una expropiación de tales recursos. 9.

Adicionó que, teniendo en cuenta la suspensión de los pagos a las I.P.S. públicas y privadas que se ordenó por medio del acto acusado, contratadas para la vigencia 2021 para la atención de los usuarios de la Cooperativa de Salud Comunitaria, no es posible efectuarles el pago de lo que se les adeudaba por servicios prestados o en proceso de auditoría de cuentas, situación que contribuiría a una mayor crisis de los hospitales públicos y las I.P.S. privadas. 10.

Aseguró que de no ordenarse la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, para la fecha en que pudiera emitirse un fallo, podría estar totalmente acabada la Cooperativa de Salud Comunitaria, motivo por el cual “[…] resulta procedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA solicitada; por lo cual se ruega al H. Magistrado, se sirva decretar la misma de forma apremiante en busca de evitar la consumación de perjuicios irremediables […]”.

Providencia objeto del recurso de apelación 11. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 7 de diciembre de 2021 negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, así: “[…] 3.2.1 Violación del artículo 130 parágrafo 1 de la ley 1438 de 2011. Artículo 130. Infracciones administrativas: Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1949 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente: La Superintendencia Nacional de Salud impondrá sanciones de acuerdo con la conducta o infracción investigada, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: 1. (…)

PARÁGRAFO 1 o. En los casos en los que, como resultado de las investigaciones adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud, se compruebe que cualquier sujeto vigilado ha cometido una o más infracciones 6 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 previstas en el presente artículo, por una razón atribuible a cualquier otra entidad sujeta a la vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, este iniciará y/o vinculará a dicho sujeto al proceso administrativo sancionatorio.

De acuerdo con la norma, en efecto, de cometer una o varias de las conductas enlistadas en el artículo 130, se impondrá una sanción previa investigación. Y el parágrafo también se refiere a las investigaciones que deben adelantarse en estos casos, y si como resultado de las mismas, se encuentra la actuación de un tercero como causa de la infracción, a este debe vinculársele.

Es una garantía del debido proceso, pero no se observa como violentó la SNS esta disposición en cuanto a la no vinculación de un tercero al procedimiento administrativo sancionatorio, pues el cargo no desarrolla este contenido como desconocido. Examinada la argumentación expuesta en torno a esta disposición, apunta a señalar que debió iniciarse un proceso administrativo sancionatorio y no proceder a la orden de liquidarla tal como quedó consignado en el acto administrativo, de donde, puede entenderse que este cargo se limita a la vulneración del debido proceso por no adelantar una investigación previo a la expedición del acto demandado.

Sin embargo, no señala cuál es el procedimiento al que debió sujetarse la SNS y que obvió en el caso examinado, pues, de la norma en cita si bien como se dijo evidencia el resultado de una investigación por infracción al artículo 130 al incurrir en alguna de las causales de irregularidad que la norma enlista, en modo alguno está señalando el procedimiento a agotar en estos eventos.

Y lo que se desprende del acto administrativo acusado, es una serie de actuaciones por parte de la SNS que inician desde el año 2016 con una vigilancia administrativa especial prorrogable por varios años, donde se dio oportunidad a la EPS para que superara todas las irregularidades o hallazgos encontrados. Si el anterior no es el trámite a seguir en estos casos, para efecto de determinar una violación al debido proceso como lo pretende el peticionario de la medida, debió indicarse el procedimiento a agotar por parte de la SNS y que obvió la entidad de vigilancia. 3.2.2.

Interpretación inadecuada del decreto 663 de 1993 modificado por la ley 510 de 1999 artículos 115 y 116, Artículo 115. Procedencia de la medida. Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente: El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada.

La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias.

La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogable por un término igual por dicha entidad. 7 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 Lo anterior no impedirá que, si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto.

Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación.

ARTÍCULO 116. TOMA DE POSESIÓN PARA LIQUIDAR. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> La toma de posesión conlleva: a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. b) La separación del revisor fiscal, d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión. h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión. De conformidad con las normas transcritas, una cosa es la toma de posesión y otra la liquidación de una empresa.

Examinado el acto acusado se observa que, la SNS dispuso la toma de posesión simultáneamente con la liquidación, pero sin que ello implique desconocimiento de la norma. En ningún momento puede decirse que se dispone del término de 2 meses prorrogables para efecto de determinar si se liquida o se toma otra medida. La norma señala un plazo de hasta 2 meses, lo que indica que este es el máximo -salvo la prorroga- que puede tomar la Superintendencia para adoptar la medida de liquidación. Nótese que en el caso de estudio se inició desde hace 5 años una actuación administrativa mediante el acto que asume medida preventiva de vigilancia, poniendo en conocimiento de Comparta EPS las razones para tal decisión con el fin de que esta tomara los correctivos del caso, medida que fue prorrogada todos los años, evidenciando la SNS una actitud renuente por parte de la vigilada. 8 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 El acto administrativo con todos los conceptos técnicos que tomó da cuenta, de la grave afectación de derechos fundamentales, por lo que, si en tanto tiempo no se habían adoptado mejoras ni se había obtenido ningún resultado, era imprescindible la toma de posesión con miras a la liquidación. Empero tal argumentación si bien es uno de los fundamentos de la SNS, esto no quiere decir que pueda desconocer la ley.

Por ello la resolución demandada se encuentra avalada por el artículo 9.1.1.1.1 del decreto 2555 de 2010: Toma de posesión y medidas preventivas. De conformidad con el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, la toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad vigilada debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias.

La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Financiera de Colombia en un término no mayor de dos (2) meses contados a partir de la fecha de la toma de posesión, prorrogable por un término igual por dicha entidad, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN.

PARÁGRAFO 3. Cuando quiera que al decretar la toma de posesión de una entidad la Superintendencia Financiera de Colombia encuentre acreditado que la misma debe ser liquidada, podrá disponer la liquidación en el mismo acto. En consecuencia, se dispone NEGAR la medida cautelar de urgencia peticionada, toda vez que no se observa vulneración de las normas que fueron invocadas en la solicitud.

Esta decisión no implica prejuzgamiento […]”10 (Destacado original del texto). Recurso de apelación y sus fundamentos 12. La parte demandante interpuso recurso de apelación11 contra el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 2021, en los siguientes términos: Violación del derecho al debido proceso 13. Señaló que el a quo consideró que no se advertía la violación del derecho al debido porque el acto acusado se originó en actuaciones administrativas que iniciaron en el 2016 y, en las cuales, se concedió a la Cooperativa de Salud Comunitaria la oportunidad de superar las irregularidades que se encontraron a su interior; en consecuencia, para determinar si se violó el derecho citado supra, 10 Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI. 11 Ibidem. 9 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 la parte demandada debió señalar el procedimiento administrativo que se desconoció, lo que no sucedió. 14.

Sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta que la Resolución núm. 2259 de 4 de agosto de 201612, expedida por la parte demandada, tuvo origen en circunstancias diferentes a las expuestas en el acto acusado; en especial, fue producto de unas recomendaciones que hizo una exfuncionaria de la parte demandada y que actualmente investigan por actos delictivos que cometió entre el 2015 y el 2018 cuando se desempeñaba como Delegada para la Supervisión. 15.

Destacó que los “[…] últimos hallazgos comentados al interior de la resolución objeto de nulidad, no habían sido previamente requeridos a COMPARTA EPS-S para su mejoría, los mismos, son advertidos solo hasta la misma resolución que además de notificarlos, señala que ordena liquidar la Entidad, impidiéndole así, la oportunidad para que la misma supere los hallazgos encontrados.

Situación que sí configura una flagrante violación al debido proceso […]”. 16. Resaltó, en relación con argumento del a quo, según el cual la parte demandante debió indicar cuál era el procedimiento administrativo que debió seguir la parte demandada, que en la solicitud de medida cautelar se precisó que el procedimiento a seguir era el previsto en los artículos 40, literal C) de la Ley 1122 de 9 de enero de 200713 y 128 de la Ley 1438 de 2011. 17.

Indicó que, aunque la parte demandada puede decidir sobre la habilitación o permanencia de entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, esa facultad debe respetar los principios de legalidad, igualdad y debido proceso; además, debe tener en cuenta los estándares de habilitación y permanencia previstos en el Decreto núm. 2702 de 23 de diciembre de 201414. 12 “[…] Por medio de la cual se adopta la medida preventiva de Vigilancia Especial a la Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud Subsidiada "COMPARTA EPS-S", identificada con NIT 804.002.105-0 […]”. 13 “[…] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”. 14 “[…] Por el cual se actualizan y unifican las condiciones financieras y de solvencia de las entidades autorizadas para operar el aseguramiento en salud y se dictan otras disposiciones […]”. 10 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 18.

Subrayó que, en primera instancia, no se efectuó pronunciamiento sobre el caso COOMEVA, del cual se advierte que sí se violaron los principios señalados supra. 19. Explicó que “[…] el actuar de la SNS, para la expedición de la Resolución de la cual se pretende su nulidad, se encontraba ausente de la aplicación del debido proceso como sí se presentó en el caso COOMEVA, en donde se resolvió que aun cuando se databa que la entidad continuaba presentando incumplimientos en virtud de las órdenes expresadas al interior de la medida de vigilancia y de sus prorrogas, se concedía la oportunidad, aun dando aplicación a una decisión gravosa (como es la toma de haberes para administrar), de superar las falencias que dieron origen a la medida, así como de la toma de decisión de la toma de posesión. Situación que de haberse configurado de tal manera, se evitaría la causación de perjuicios irremediables […] sobre los suscritos demandantes y asociados, los afiliados a COMPARTA EPS-S, los cientos de trabajadores despedidos y desvinculados, y las múltiples IPS que dependían de la relación contractual y pagos de COMPARTA EPS-S […]”.

Recurso de apelación 20. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 31 de enero de 202215, concedió el recurso de apelación. 21. La Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, procedió a efectuar el reparto del expediente. II. CONSIDERACIONES 22. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la 15 Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI. 11 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; v) el acto acusado; y vi) análisis del caso concreto.

Competencia 23. Vistos los artículos 12516 y 15017 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201118, sobre expedición de providencias y competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación: esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 24. Vistos los artículos 243 numeral 5.º19 y 244 numeral 3.º20 de la Ley 1437, sobre el recurso de apelación y trámite del recurso de apelación contra autos, respectivamente. 25. Atendiendo a que la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 2021, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, en un asunto de doble instancia, el recurso es procedente de conformidad con lo dispuesto en los artículos anotados supra. 26.

Agotado el procedimiento previsto en la Ley 1437 para el recurso de apelación, la Sala procede a examinar los argumentos expuestos por la parte demandante, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 32021 y 16 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 - y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 17 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 18 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 19 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 20 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 21 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 12 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 32822 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201223, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, frente al problema jurídico planteado infra.

Problema jurídico 27. Corresponde a la Sala, con fundamento en la decisión del a quo y el recurso de apelación, determinar si: i) como lo manifestó la parte demandante, con la expedición del acto administrativo acusado se violó el principio de legalidad, así como los derechos al debido proceso, contradicción, defensa e igualdad de la Cooperativa de Salud Comunitaria, con lo cual se transgredieron los derechos de sus asociados causándoles un perjuicio irremediable; y ii) procede decretar la medida cautelar solicitada. 28.

En consecuencia, si se confirma, modifica o revoca el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 2021. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 29. Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas cautelares; y, iii) 231 idem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 30.

Esta Sala considera que, atendiendo lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […]”. 22 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. […]”. 23 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 13 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 31.

Con el fin de verificar los requisitos establecidos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sala en providencia de 26 de junio de 202024 consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como lo son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 32.

La Sala, en la providencia citada supra indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas25.

Acto acusado 33. Resolución núm. 202151000124996 de 26 de julio de 2021, “[…] Por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la COOPERATIVA DE 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez;

Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 25 Sobre el particular también se puede ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 24 de febrero de 2022. Expediente con núm. Único de radicación: 11001032400020210042100. C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADA COMPARTA EPS- S, identificada con NIT 804.002.105-0 […]”.

Análisis del caso concreto 34. Esta Sala procederá a llevar a cabo el análisis del acto acusado confrontándolo con las normas invocadas como violadas y el respectivo estudio en conjunto con las pruebas aportadas a la solicitud de la medida cautelar, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado.

Violación del principio de legalidad y de los derechos al debido proceso, contradicción, defensa e igualdad 35. La parte demandante en el escrito de apelación indicó que el Tribunal de la primera instancia, para negar el decreto de la medida cautelar sostuvo, entre otras circunstancias, que se debió indicar el procedimiento que la parte demandada debió seguir para adelantar la actuación administrativa. 36.

Aseguró que, en el escrito por medio del cual sustentó la solicitud de medida cautelar, precisó que el procedimiento que debió seguir la parte demandada era el previsto en los artículos 40, literal C) de la Ley 1122 de 2007 y 128 de la Ley 1438 de 2011. 37. La Sala observa, que de conformidad con el recuento que se realizó en los numerales 3 a 10 de esta providencia, la parte demandante, en la solicitud de medida cautelar, no adujo como violados con la actuación administrativa que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud, los artículos 40, literal C) de la Ley 1122 de 2007 y 128 de la Ley 1438 de 2011; tampoco aludió a los estándares de habilitación y permanencia previstos en el Decreto núm. 2702 de 23 de diciembre de 2014. 15 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 38.

Para esta Sala, respecto de las citadas disposiciones, es evidente que el a quo no podía adentrarse en su estudio por ser ajenas al marco legal que indicó la parte demandante quien, si pretendía que la normativa señalada supra fuera objeto de análisis por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debió cumplir con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437, conforme al cual, cuando “[…] se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado […]”; por tanto, como los argumentos mencionados en precedencia, desarrollados en el recurso de apelación interpuesto contra el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 2021, no hicieron parte de las normas que se invocaron como violadas en la solicitud de medida cautelar, no están llamados a prosperar porque adentrarse en su estudio conduciría a la transgresión del derecho fundamental al debido proceso de la parte demandada.

(Destacado fuera de texto) 39. La parte demandante indicó que el a quo no tuvo en cuenta que la Resolución núm. 2259 de 2016, tuvo origen en circunstancias diferentes a las que se expusieron en el acto acusado, toda vez que fue producto de unas recomendaciones que hizo la Delegada para la Supervisión de la época y que actualmente es investigada por actos delictivos que cometió durante los años 2015 a 2018. 40.

Aseguró que los hallazgos expuestos en el acto acusado no fueron previamente requeridos a la Cooperativa de Salud Comunitaria, lo que impidió que esta los superara por si misma; en consecuencia, se violó el debido proceso. 41. Resaltó que el a quo no se pronunció sobre el caso COOMEVA, del cual se podía advertir que la demandada, al ejercer sus facultades sobre la habilitación y permanencia, debía respetar los principios de legalidad, igualdad y debido proceso que, en el caso de la Cooperativa de Salud Comunitaria, se violaron. 42.

Destacó que la demandada, respecto de COOMEVA, resolvió que aun cuando se advertía que seguía incumpliendo unas órdenes emitidas dentro de 16 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 una medida de vigilancia, le concedía la oportunidad de superar las falencias que le dieron origen a la medida. 43. La Sala, con el fin de resolver los argumentos expuestos en los numerales 41 al 44, observa que la parte demandante no los sustentó debidamente, en los términos que exige al artículo 229 de la Ley 1437. 44.

En efecto, la parte demandante no identificó cuáles fueron las circunstancias que difieren entre la Resolución núm. 2259 de 2016 y el acto acusado; tampoco señaló por qué las actuaciones administrativas que dieron origen a la citada Resolución son ajenas a las que luego provocaron que se dispusiera la liquidación de la Cooperativa de Salud Comunitaria, no obstante que ese era su deber para que el juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo emprendiera el estudio que prevé el artículo 231 de la Ley 1437. 45.

Para la Sala, la situación anotada supra también se presenta respecto del argumento relacionado con los presuntos nuevos hallazgos que no fueron previamente requeridos a la Cooperativa de Salud Comunitaria, lo que impidió que esta los superara por sí misma, motivo por el cual se violó el debido proceso, pues como se advierte, la parte demandante no indicó cuáles fueron esos presuntos nuevos hallazgos y respecto de qué acto administrativo diferían. 46.

Esta Sala, de otra parte, considera que el argumento relacionado con el presunto trato diferenciado entre COOMEVA y la Cooperativa de Salud Comunitaria no puede derivar en el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por una parte, porque cada actuación administrativa estuvo sujeta a sus propios supuestos fácticos, sin que corresponda en esta etapa previa del proceso un estudio a profundidad sobre el particular; y por el otro, porque como se explicó en los párrafos precedentes, la parte demandante debió señalar con claridad aquellas similitudes por las cuáles una y otra actuación hacían que a las dos actuaciones administrativas se les aplicara el mismo trato, lo que no sucedió en tanto que el argumento se centró en señalar, sin mayor carga argumentativa, que a COOMEVA sí se le dio la oportunidad de superar las irregularidades que se encontraron a su interior, no 17 Núm. único de radicación: 680012333000202100820-01 obstante que sobre ella pesaba una medida de vigilancia, mientras que frente a la Cooperativa de Salud Comunitaria se dispuso la liquidación. Conclusiones de la Sala 47.

La Sala, en el caso sub lite, considera que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 inciso primero de la Ley 1437, por lo que procederá a confirmar el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 2021. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero del auto de 7 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.