15001233100020100137402 — Consejo de Estado

1 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: LILIA CHAPARRO INFANTE Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR Tema: La suspensión en el ejercicio de las funciones de la revisora fiscal de la Caja de Compensación Comfaboy obedece a no informar oportunamente las situaciones que se estaban presentando en el funcionamiento del Consejo Directivo de dicha organización y que se advirtieron en las visitas del ente de control y no a que la revisoría realice operaciones de recaudo, administración y pago de aportes parafiscales.

Conceder en efecto devolutivo el recurso de reposición en contra de la medida cautelar que interviene totalmente la caja de compensación y que suspende en el ejercicio de sus funciones a la revisora fiscal garantiza la efectividad y eficacia de la actuación administrativa. No vulnera la norma superior el acto administrativo que como consecuencia de las visitas practicadas por el órgano de control interviene totalmente la Caja de Compensación Familiar, como medida cautelar, y suspende en el ejercicio de sus funciones a la revisora fiscal por no comunicar oportunamente las situaciones que dieron origen a la intervención. No hay falta de motivación en el acto administrativo que como medida cautelar interviene totalmente la Caja de Compensación Familiar y suspende en el ejercicio de sus funciones a la revisora fiscal, cuando se explica que las razones que dieron origen a dicha decisión fueron las irregularidades advertidas en las visitas practicadas por el ente de control, así como la falta de información de éstas por parte de la revisoría fiscal de manera oportuna.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por la Sala de Decisión de Descongestión No. 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES 1.1.

La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., Lilia Chaparro Infante a través de apoderado judicial, demandó a la Superintendencia de Subsidio Familiar, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1.1. Pretensiones “1. Declarar nula la resolución 0078 del 29 de enero de 2010 proferida por la Superintendencia de Subsidio Familiar, “Por medio de la cual se Interviene Totalmente la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY” y se adoptan otras determinaciones” así como la resolución 0168 del 12 de abril de 2010 “Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por ex Miembros del Consejo Directivo y Revisora Fiscal de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY, contra la Resolución N. 0078 del 29 de enero de 2010”. 2.

Que a título de reparación del daño se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR a reconocer y pagar a la demandante, o a quien represente sus derechos, todas las sumas de dinero correspondientes a honorarios dejados de percibir, inherentes a su cargo de revisora fiscal, desde la fecha en que fue suspendida en el ejercicio de su cargo hasta que se produzca su reintegro o se venza el periodo para el cual fue nombrada como Revisora Fiscal de COMFABOY. 3.

Que a título de reparación del daño se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR a reconocer y pagar a la demandante, o a quien represente sus derechos, los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la suspensión en el ejercicio de su cargo como Revisora Fiscal de COMFABOY. 4.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la suspensión hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 5. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 6.

Se condene en costas a las entidades demandadas.” 1.1.2. Los actos acusados En este proceso se pretende la nulidad de las resoluciones número 0078 de 29 de enero de 2010 y 0168 de 12 de abril de 2010, expedidas por la Superintendente del Subsidio Familiar, por medio de las cuales, en su orden, 3 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se interviene totalmente la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY” y se resuelve un recurso de reposición. Específicamente, los actos demandados en su parte resolutiva dispusieron lo siguiente: Resolución 0078 de 29 de enero de 2010, “Por medio de la cual se Interviene Totalmente la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY” y se adoptan otras determinaciones”: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: INTERVENIR TOTALMENTE, como medida cautelar, la administración y la Revisoría Fiscal de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY”, en forma indefinida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO. Suspender en el ejercicio de sus funciones legales y estatutarias al Consejo Directivo y a la Revisoría Fiscal de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY” y suspender en el ejercicio del cargo de Director Administrativo Suplente al doctor […], quien asumirá el cargo que venía ejerciendo anteriormente.

ARTÍCULO TERCERO: DESIGNAR al doctor […] como Agente Especial de esta Superintendencia para la intervención de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY”. El agente cumplirá las funciones propias del Consejo Directivo, entre otras las siguientes: […]

PARÁGRAFO: el Agente Especial de intervención queda obligado a suministrar informes periódicos acerca de su gestión y los resultados de la misma con una frecuencia mensual, sin perjuicio de la requerida por este Despacho, y a iniciar las investigaciones internas que sean del caso, así como comunicar éstas a las autoridades competentes.

ARTÍCULO CUARTO: Encargar temporalmente al doctor […], como Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFABOY” […].

ARTÍCULO QUINTO: El Director Administrativo Encargado queda obligado a suministrar informes periódicos al Agente Especial y al Superintendente, acerca de su gestión y los resultados de la misa con una periodicidad mensual, sin perjuicio de que los mencionados funcionarios le requieran informes en otras fechas. […]

ARTÍCULO SEXTO: La revisora Fiscal Suplente […] asumirá las funciones propias del cargo, para el periodo 2009-2011. […]” (Negrita texto original) Resolución No. 0168 de 12 de abril de 2010, “Por la cual se resuelve el recurso de Reposición interpuesto por Ex Miembros del Consejo Directivo y Revisora Fiscal de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY, contra la Resolución No. 0078 del 29 de enero de 2010”: 4 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. […]

ARTÍCULO SEGUNDO. Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 078 del 29 de enero de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de este Proveído. […]” (Negrita texto original) 1.1.3. Fundamentos de hecho La señora Lilia Chaparro Infante, revisora fiscal principal de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – COMFABOY fue reelegida en su cargo el 30 de abril de 2009 por la Asamblea General Ordinaria de Afiliados para el periodo 2009-2011, elección aprobada por la Superintendencia del Subsidio Familiar en Resolución No. 0469 del 9 de septiembre de 2009.

Mediante Resolución No. 639 del 26 de noviembre de 2009 la Superintendente de Subsidio Familiar ordenó comisión de servicios para practicar visita de carácter ordinario a COMFABOY a fin de verificar el estado general en los aspectos legales, administrativos, financieros, contables, servicios sociales, inversiones y demás aspectos inherentes al funcionamiento de la Corporación, la cual se llevó a cabo entre el 30 de noviembre y el 5 de diciembre de 2009, y de la que se elaboró informes el 17 y 29 de diciembre de 2009.

En cumplimiento de las Resoluciones Nos. 008 y 0011 del 8 y 12 de enero de 2010, se practicó visita especial los días 12 a 17 de enero de 2010 a fin de ampliar el recaudo probatorio de la visita ordinaria y respecto del que se rindió informe el 20 de enero de 2010. Con fundamento en las visitas realizadas y los informes respectivos se expidió la Resolución No. 0078 del 29 de enero de 2010 por medio de la cual se ordenó como medida cautelar intervenir totalmente la administración y revisoría fiscal de Comfaboy.

Contra la anterior decisión los miembros del Consejo Directivo, el Director Administrativo y la demandante interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 0168 de 12 de abril de 2010, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. 1.1.4. Normas violadas y concepto de la violación. En opinión del demandante los actos acusados infringen los artículos 6° y 29 de la Constitución Política; 55, 59 y 62 del Código Contencioso Administrativo;

Leyes 25 de 1981 y 21 de 1982; Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992, con fundamento en los cargos de nulidad por infracción de norma superior, falta de motivación y desconocimiento del derecho de defensa. 5 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Cargo de infracción de norma superior Señaló que la autoridad administrativa quebrantó el artículo 6 constitucional por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, toda vez que la ley no permite aplicar a los revisores fiscales la medida cautelar de intervención administrativa prevista en el literal a) numeral 23 del artículo 7 del Decreto 2150 de 1992, en razón a que no realizan operaciones de recaudo, administración y pago de aportes.

Agregó que el régimen de responsabilidades administrativas de los revisores fiscales está previsto en un contrato de trabajo, en las disposiciones que rigen la actividad de la revisoría fiscal y en las normas sobre el ejercicio de contador y que, de acuerdo con las disposiciones que rigen la contaduría pública, la Junta Central de Contadores es la autoridad competente para ejercer las medidas disciplinarias a que haya lugar cuando se trate de revisores fiscales y no la Superintendencia de Subsidio Familiar.

Para el efecto, citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 10 de diciembre de 1997 rad. No. 1055. Afirmó que se desconoció el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política al conceder en efecto devolutivo el recurso de reposición contra la Resolución 078 de 2010, en aplicación del artículo 97 del Decreto 341 de 1998, disposición que fue declarada nula por el Consejo de Estado; pues, en su criterio, se debía conceder en efecto suspensivo como lo disponen los artículos 55 y 62 del CCA.

Resaltó que la anterior irregularidad llevó a que la suspensión en el ejercicio de las funciones legales de revisora fiscal se ejecutara antes de que quedara en firme el acto que impuso la sanción. Aseveró que los actos demandados vulneran la Ley 25 de 1981 y el Decreto 2150 de 1992, al no existir motivos que dieran origen a la medida cautelar de intervención total de la Administración y la Revisoría Fiscal de COMFABOY, ya que la intervención administrativa sólo procede en casos de graves o reiteradas violaciones de las normas legales o estatutarias por parte de las directivas de la entidad o por desconocimiento de las instrucciones del ente de control, circunstancias que en el caso concreto no se presentaron, pues los actos censurados se limitaron a hacer mención a hechos ocurridos al interior de COMFABOY sin ningún tipo de análisis que permita inferir la supuesta violación grave a la normatividad vigente por parte de las directivas.

Específicamente, indicó: - Respecto de la observación No.1 de la Resolución 0078 de 2010, relacionada con que los miembros del Consejo Directivo soliciten información a funcionarios de la Caja de Compensación, no se indica que norma legal o estatutaria se vulnera, y, por el contrario, dicha actuación constituye el ejercicio normal de las funciones de ese órgano colegiado previstas en el artículo 55 de la Ley 21 de 1982, numerales 6 y 8. 6 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Frente a la anotación No. 3, dirigida a cuestionar el número de veces que se han discutido los temas y proyectos en el Consejo, además de señalar que no se indica que disposición se desconoce, anotó que no hay norma que establezca que debatir un proyecto más de una ocasión constituye una irregularidad. - Sobre la anotación No. 4 que cuestiona que a los miembros del Consejo Directivo se le paguen honorarios por asistencia a reuniones de comité, aduce que dicha situación no vulnera ninguna norma, además de que se justifica por la prestación de un servicio y que ha sido avalado por la jurisprudencia nacional. - Con relación a las presuntas inhabilidades en que incurrieron los miembros del Consejo Directivo de Comfaboy, indica que no están demostradas ni sustentadas y, por tanto, son sólo conjeturas. - Respecto de la participación de la organización sindical en algunas reuniones del Consejo Directivo, señala que ello obedece al desarrollo del artículo 1° constitucional que consagra la participación y la democracia como un rasgo esencial del Estado Social del Derecho, y que dicha intervención no es el resultado de una invitación del órgano directivo, sino a una solicitud del presidente de la organización sindical. - En cuanto a la baja ejecución del monto anual de inversión de la Caja de Compensación para la vigencia 2009, menciona que no se tuvo en cuenta de un lado, que ello obedece a la conducta irregular del Director Administrativo; y de otro, que el presupuesto de inversión prevé proyectos de largo plazo y de gran dimensión económica que se ejecutan en varios años. - Respecto de la Copa Comfaboy alega que, contrario a lo señalado en el acto censurado, fue la demandante quién informó mediante derecho de petición a la Jefe de la División Financiera – Contable de la Superintendencia que no existía presupuesto para dicho evento, y que se realizaron traslados presupuestales sin autorización del Consejo para su realización. Indicó que se quebranta el artículo 49 de la Ley 21 de 1982 que establece que los revisores fiscales darán aviso de las irregularidades ocurridas al interior de las cajas de compensación, en la medida que los hechos que supuestamente se omitió informar, realmente no constituían irregularidades como lo exige la ley. - Cargo de falta de motivación 7 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que el acto demandado carece de motivación, pues, a su juicio, no se explicaron cuáles fueron las normas legales o estatutarias que fueron infringidas por los miembros del Consejo Directivo o qué órdenes de la Superintendencia se desconocieron por parte de dicho órgano. Resaltó que no se indica la tipicidad, ni el carácter represible de los hechos que sustentan la medida cautelar, así como tampoco la relación directa que existe entre las situaciones descritas en los actos demandados con la responsabilidad de la revisora fiscal y la sanción que se le impuso. - Cargo de desconocimiento del derecho de defensa Estimó que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por no aplicar el procedimiento previsto en los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992 que establecen la formulación de cargos, así como la oportunidad para presentar descargos y solicitar la práctica de pruebas.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Superintendencia de Subsidio Familiar contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones de defensa: Señaló que la actuación procesal administrativa se desarrolló dentro de los parámetros normativos vigentes para la regulación del subsidio familiar, en cumplimiento de su función de inspección, control y vigilancia, con el pleno de las garantías del derecho del debido proceso y derecho de defensa, conforme los artículos 7° del Decreto 2150 de 1992 y 93 del Decreto 341 de 1988, normas que otorgan las facultades a la superintendencia para proceder a la intervención administrativa, lo que lleva implícito el suspender de sus cargos tanto al Consejo Directivo como al Director Administrativo de la corporación intervenida, motivo por el cual, el Superintendente puede designar no solo a un nuevo director en encargo, sino al agente especial que ejercerá las funciones propias del consejo directivo.

Enfatizó que, por la naturaleza de la medida cautelar, esta se produce con anticipación al conocimiento de quienes pueden verse afectados por la misma. Indicó que no se vulnera el Decreto 341 de 1988, al considerar que, para realizar la intervención administrativa como medida cautelar, no se requiere agotar el procedimiento previsto en dicha norma, ya que, éste sólo debe cumplirse cuando la medida de intervención se adopte como sanción. Refirió que la medida de intervención administrativa tiene como consecuencia la suspensión de funciones del Consejo Directivo, del Director Administrativo y del revisor fiscal, este último por ser el órgano encargado de la fiscalización para asegurar la ejecución de operaciones de la Corporación e informar al ente de control las irregularidades que advierta conforme el artículo 49 de la Ley 21 de 1982, función que no cumplió. Afirmó que la entidad demandada no se extralimita en sus funciones, en razón a que ante la vulneración de las normas que rigen las cajas de 8 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compensación familiar y las funciones asignadas a los órganos y funcionarios directivos, la superintendencia utilizó los medios necesarios para que la entidad vigilada orientara sus acciones a los fines para los cuales fue creada.

Indicó que la intervención administrativa se fundamenta en los informes de visita tanto de carácter especial como ordinario, que daban cuenta de falencias al interior de la caja de compensación que no se podían desconocer y que fueron descritas en las decisiones censuradas. Alegó que en el acto demandado se informa expresamente que contra la decisión procedía el recurso de reposición en efecto devolutivo, teniendo en cuenta el carácter de la medida adoptada, la cual debía cumplirse de forma inmediata, sin esperar que se resuelvan los recursos en efecto suspensivo, en tratándose de recursos de la seguridad social de naturaleza parafiscal.

Por último, precisó que la decisión de declarar la nulidad del artículo 97 del Decreto 341 de 1988, fue con anterioridad a la expedición del Decreto 2150 de 1992 que establece en su artículo 78 la facultad de adoptar medidas cautelares. II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión, mediante sentencia de 13 de agosto de 20151, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indica que los actos acusados se encuentran motivados, pues en ellos se explican las razones por las cuáles se intervino administrativamente a la caja de compensación, afirmaciones que fueron respaldadas con los informes de visita rendidos por el órgano de control.

Así mismo, cita los argumentos expuestos por ese Tribunal en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos por personas que ostentaban el cargo de consejeros directivos de Comfaboy, en los cuales señala se alegaron los mismos argumentos de hecho y de derecho que se invocan en el presente asunto, para indicar que en los actos acusados se motiva como el Consejo Directivo en lugar de ejercer las funciones propias de su cargo, ejecutó funciones que competen al Director Administrativo o al revisor fiscal, desplegando una coadministración de la entidad.

Agrega que, respecto de la revisoría fiscal también se motivó los actos censurados al enseñar que dicho órgano de fiscalización omitió ejercer el control y vigilancia de la Caja de Compensación Comfaboy, como brazo extendido de la Superintendencia de Subsidio Familiar, al no dar aviso de las situaciones irregulares que acontecían al interior de la entidad, generadas por la disputa que se presentó entre el Consejo Directivo y el Director Administrativo y, por el contrario, guardar total hermetismo ante lo acontecido, lo que puso en riesgo los recursos del Sistema de Seguridad Social, incumpliendo las funciones previstas en el artículo 49 de la Ley 21 de 1982. 1 Folios 688 a 712. 9 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estima que la entidad demandada no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al suspender en el ejercicio del cargo al revisor fiscal de la entidad intervenida, ya que a diferencia de la intervención administrativa total de la caja como medida sancionatoria, la intervención como medida cautelar, acarrea la suspensión de funciones no sólo de los representantes legales, sino de los miembros del consejo directivo y funcionarios de la entidad vigilada de manera transitoria o provisional hasta tanto se superen las situaciones consideradas como graves; por lo que, luego de los hechos conocidos y narrados en el acto demandado, la revisora fiscal no cumplió con las obligaciones que de manera concreta y específica le fueron fijadas por ley, las que le resultaban de obligatorio cumplimiento, según las cuales le asiste la obligación de colaborar con las autoridades, que para el caso es la Superintendencia de Subsidio, ya que su omisión coadyuvó al caos administrativo que envolvió a la Caja de Compensación Familiar con tintes de corrupción a su interior, lo que era evitable, si dichas irregularidades se hubiesen puesto en conocimiento de manera oportuna ante la entidad de control y así precaver poner en riesgo los recursos parafiscales.

Por último, señala que los derechos al debido proceso y defensa no se desconocieron dentro del trámite administrativo, pues, al ser eminentemente cautelar, no requería agotar el procedimiento administrativo disciplinario previsto en la ley. Resalta que no era necesario adelantar un proceso disciplinario que culminara con la formulación de cargos sobre cada uno de los funcionarios que se suspendieron, por cuanto las medidas de cautela al ser provisionales pueden decretarse antes de iniciar una investigación disciplinaria, junto con ella o con posterioridad a su inicio, pero antes de que se profiera la decisión que le ponga fin a la actuación. Precisa que la suspensión en el ejercicio de las funciones de la revisora fiscal no constituye una sanción en su contra, ni una desvinculación definitiva, sino una sanción en contra de la entidad vigilada directamente, por lo que quien está legitimado para interponer los recursos pertinentes era el Director Administrativo de Comfaboy, quien no hizo uso de los mismos.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN La accionante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como motivo de inconformidad manifiesta que el fallo de primera instancia no analizó los argumentos que se expusieron como fundamento para alegar la extralimitación de las funciones de la Superintendencia, esto es, que la medida cautelar de intervención administrativa no es aplicable a los revisores fiscales de las cajas de compensación familiar, al no realizar operaciones de recaudo, administración y pago de aportes.

Indica que como lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la Superintendencia de Subsidio Familiar puede informar a la Caja de Compensación sobre las supuestas anomalías que encuentre frente al revisor fiscal, para que dicha 10 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asamblea lo remueva o tome las medidas pertinentes, pero bajo ningún pretexto puede aplicar la medida cautelar.

Alega que la discusión no es si la revisora fiscal cumplió o no sus obligaciones, las cuales afirma si cumplió; sino que, la medida cautelar no le es aplicable, por cuanto, reitera, no realiza operaciones de recaudo, administración y pago de aportes. Señala que, al imponer la medida cautelar, la superintendencia removió del cargo a la revisora fiscal, arrogándose funciones que no le corresponden, ya que el nombramiento y remoción de los revisores corresponde únicamente a la Asamblea.

Respecto del debido proceso, aduce que el fallo recurrido no analizó el argumento que sustenta el cargo dirigido a señalar que el recurso de reposición se concedió en efecto devolutivo con fundamento en una norma declarada nula, cuando lo correcto era concederlo en el suspensivo de acuerdo con los artículos 55 y 62 del CCA. Afirma que se omitió analizar los vicios de nulidad por indebida aplicación de la Ley 25 de 1981 y los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992, así como la falta de motivación de los actos demandados.

En este punto, trascribe partes de los actos acusados, para indicar que se limitan a relatar múltiples hechos y circunstancias que considera irregulares, sin realizar un análisis del precepto jurídico o estatutario que se vulnera y sin explicar la razón por la cual dichas conductas resultan violatorias del ordenamiento jurídico. Indica que la demandante no incumplió ninguna obligación relativa al deber de informar sobre presuntas irregularidades, pues no existe certeza de que se hubiera violado el ordenamiento jurídico.

IV.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 4.1. Mediante auto de 1 de febrero de 2016, el despacho sustanciador del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora y en proveído de 10 de junio de 2016 corrió traslado para alegar de conclusión. 4.2. La parte actora presentó alegatos de conclusión en los que insiste en que la sentencia de primera instancia no analizó los cargos de nulidad presentados en la demanda, para lo cual reitera lo expuesto en el recurso de apelación. 4.3.

La parte demandada presentó alegatos de conclusión por medio de los cuales se opone la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la demandante, indicando que el tribunal se pronunció sobre cada uno de los cargos formulados en la demanda y reiterando los argumentos de defensa expuestos en el escrito de contestación. 4.4. El Ministerio Público guardó silencio en el proceso de la referencia. V.- CONSIDERACIONES 11 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1.

Vulneración artículo 6 constitucional por extralimitación de funciones de la entidad demandada La parte actora estima que el a quo omitió pronunciarse sobre los argumentos que fundamentan el cargo de vulneración del artículo 6 constitucional por extralimitación de funciones de la entidad demandada, en razón a que no analizó que la medida de intervención administrativa se efectúo sobre el revisor fiscal, actuación que no era posible, por no realizar operaciones de recaudo, administración y pago de aportes.

Alega que al imponer la medida cautelar, la superintendencia removió del cargo a la revisora fiscal, arrogándose funciones que no le corresponden, ya que el nombramiento y remoción de los revisores corresponde únicamente a la Asamblea. En el anterior contexto, se deberá determinar en primer lugar, si es cierto que el fallo recurrido omitió pronunciarse sobre el cargo como lo alega la recurrente.

Aclarado lo anterior, teniendo en cuenta que la actora insiste en la prosperidad del cargo, se deberá establecer si procede la suspensión temporal del revisor fiscal, como medida preventiva, cuando se resuelve intervenir totalmente una entidad vigilada, si no realizan operaciones de recaudo, administración y pago de aportes En caso afirmativo, se deberá señalar si dicha situación vulnera el artículo 6 constitucional.

Pues bien, de la revisión de la providencia impugnada y contrario a lo alegado por la recurrente, el a quo sí analizó los argumentos expuestos por la actora al indicar que la medida de suspensión en el ejercicio del cargo al revisor fiscal se adoptó en el marco de una intervención administrativa total, como medida cautelar de la caja de compensación, lo cual conduce a la suspensión de funciones no sólo del representante legal, sino de los miembros del consejo directivo y demás funcionarios de la entidad vigilada de manera transitoria o provisional hasta tanto se superen las situaciones consideradas como graves por la Supersubsidio.

Específicamente, indicó: [….] Ahora bien, podría pensarse que las facultades sancionatorias de la Supersubsidio, en eventos en los cuales se adopte como medida cautelar, la intervención administrativa total de la entidad vigilada, no va más allá de la suspensión temporal de los órganos que ejercen la administración, operaciones de recaudo y pago de aportes, como lo son el Consejo Directivo y por supuesto el Director Administrativo, hasta tanto se supere las anomalías encontradas; más no de la revisoría fiscal, órgano que ejerce el control fiscal de manera independiente y cuyas actividades no implican las citadas anteriormente, pues no administran bienes parafiscales.

Dicha conclusión no resulta acertada, pues si bien, en el primer supuesto, en los cuales se ejerza la intervención administrativa total de la caja como medida sancionatoria, actuación que lleva implícita la remoción de los administradores y directivos por parte de Superintendencia de Subsidio Familiar, y de llegar a encontrarse otros implicados diferentes a los que 12 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercen la administración, operaciones de recaudo y pago de aportes dentro de la Caja, lo procedente será solicitar el inicio del proceso disciplinario por el respectivo nominador para proceder a su destitución, lo que difiere en gran medida de los eventos en los cuales se declara la intervención administrativa total, como medida cautelar de la caja de compensación, pues ello acarrea la suspensión de funciones no solo de los representantes legales, sino de los miembros del consejo directivo y funcionarios de la entidad vigilada de manera transitoria o provisional, hasta tanto se superen las situaciones consideradas como graves por la Subsidio.

Corolario de lo anterior, se tiene que en el presente asunto, la Superintendencia de Subsidio Familiar no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al ordenar mediante la Resolución No. 078 de 29 de enero de 2010, la suspensión en el ejercicio de las funciones de la revisoría fiscal, pues luego de los hechos conocidos y narrados en dicho acto, la citada área no cumplió con las obligaciones que de manera concreta y específica le fueron fijadas por la ley, las cuales le resultaban de obligatorio cumplimiento, según las cuales le asiste la obligación de colaborar con las autoridades, que para el caso es la Supersubsidio, ya que su omisión coadyuvo al caos administrativo que envolvió a la Caja de Compensación Familiar – Comfaboy, con tintes de corrupción a su interior, lo que se hubiera evitado a tiempo, si dichas irregularidades hubieran sido puestas en conocimiento de manera oportuna ante la entidad de control y así precaver poner en riesgo los recursos parafiscales. [….]” Aclarado lo anterior, la parte demandante insiste en el cargo de extralimitación de funciones de la Superintendencia, lo cual fundamenta en el concepto de 10 de diciembre de 1997 del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil2, en el cual, al resolver una consulta del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social sobre el régimen disciplinario en las cajas de compensación familiar, señaló que “[…] Los órganos de fiscalización no son objeto de medidas de intervención administrativa porque el revisor fiscal no realiza operaciones de recaudo, administración y pago de aportes, las cuales están bajo la responsabilidad de las cajas de compensación familiar. […]” Pues bien, de la lectura y alcance del acto demandado se advierte la medida de suspender temporalmente a la revisoría fiscal es una medida que se ordenó como consecuencia de la intervención administrativa total de la caja de compensación, y que se adoptó por el hecho de que la revisora no comunicó a la Superintendencia situaciones que, en criterio del ente de control, podían afectar el cumplimiento de las obligaciones de la Caja de Compensación, y que por tanto requerían adoptar oportunamente correctivos para evitar poner en riesgo los recursos de naturaleza parafiscal que administra dicha organización. En efecto, del acto demandado, Resolución 0078 de 2010, se observa lo siguiente: “[…] De otra parte cabe señalar que la Revisoría Fiscal no le ofrece optimas garantías al ente de Control y Vigilancia, pues la Revisoría Fiscal es el brazo extendido de la Superintendencia en la Caja de 2 C.P. Luis Camilo Osorio Isaza, Rad.1055 13 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Compensación Familia y su labor no se concreta en ser un espectador más de las situaciones por las que estaba atravesando la Corporación. Es así como el Revisor Fiscal debe suministrar a los organismos de supervisión del Estado, información atinente a las situaciones de crisis de las entidades vigiladas que afecten materialmente su capacidad para cumplir con los ordenamientos legales, dado el peligro que puede representar para el manejo de los recursos del Sistema del Subsidio Familiar, los cuales son de naturaleza parafiscal, sin que pueda entenderse que el suministro de dicha información menoscabe la independencia propia del ejercicio de la revisoría fiscal.

En ese sentido, la decisión expedida por la administración no resulta de considerar que el revisor fiscal realice operaciones de recaudo, administración y pago de aportes, como lo propone la actora en su cargo, sino que, es consecuencia, de estimar que dicha figura al no estar cumpliendo sus funciones constituye un riesgo tanto para la caja de compensación como para el cumplimiento de las funciones de la entidad de vigilancia y control.

En este punto, debe recordarse que el numeral 233 del artículo 7 del Decreto 2150 de 1992, señala que es función del Superintendente de Subsidio Familiar adoptar medidas cautelares, las cuales se imponen con el fin de lograr la correcta operación de las cajas de compensación, prerrogativa que se ejerce en ejercicio del poder de policía administrativa.

Respecto de la posibilidad de imponer medidas cautelares la jurisprudencia, ha señalado que “[…] ese poder de policía administrativa es justamente la facultad de hacer esa valoración, de modo que la Superintendencia del Subsidio Familiar es quien en primer orden debe calificar la situación de cada caso y obrar en consecuencia, pues la omisión o negligencia que en el ejercicio de esa facultad llegue a incurrir puede acarrearle tanto al titular como al Estado no sólo juicios de responsabilidad en su contra (disciplinario, administrativo, patrimonial, etc.), sino graves perjuicios a los bienes e 3 ARTÍCULO 7.

El Superintendente del Subsidio Familiar es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y como jefe del organismo tendrá las siguientes funciones: “[…] 23. Adoptar las siguientes medidas cautelares: a. Intervención administrativa total de la entidad vigilada. b. Intervención administrativa parcial, por servicios o por áreas geográficas o de operación; c. Imposición de multas sucesivas hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales hasta que cese la actuación ilegal o no autorizada; d. Vigilancia especial con el fin de superar, en el menor tiempo posible, con la situación que ha dado origen a la medida. […]” 14 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses colectivos o sociales que le han sido confiados a las respectivas cajas de compensación familiar, de modo que tratándose de medidas cautelares, léase preventivas o remediales, y por ende dirigidas a evitar perjuicios irreversibles a los beneficiarios de tales entidades, la oportunidad, conveniencia y necesidad de la medida depende primordialmente del juicio que la Superintendencia haga de la respectiva situación, […]4.

En ese sentido, tal como lo indicó el Tribunal de instancia, para la Superintendencia la medida cautelar de intervenir totalmente la Caja de Compensación, exigía no solo la suspensión de los órganos que ejercen la administración de los aportes parafiscales, esto es el Consejo Directivo y el Director Administrativo, sino además, de la revisoría fiscal, pues, en su criterio, el no informar oportunamente las irregularidades que ocurrían en el funcionamiento de la entidad, impidió que el ente de control también cumpliera de manera adecuada sus obligaciones, poniendo en riesgo los recursos parafiscales5.

Por último, se debe resaltar que no es correcto afirmar que la autoridad demandada removió al revisor fiscal asumiendo funciones que no le correspondían y que en efecto son de la competencia de la Asamblea de la Caja de Compensación, ya que como se explicó en ejercicio del poder de policía administrativa y con el fin de evitar un perjuicio mayor se adoptó la medida cautelar de suspender en sus funciones a la revisora fiscal, actuación que por ser cautelar tiene una naturaleza preventiva, es decir, atacar una situación que está afectando el funcionamiento adecuado de la entidad vigilada y que necesita ser abordada de manera urgente y necesaria.

Por consiguiente, por las razones expuestas en este acápite, no está llamado a prosperar este motivo de impugnación propuesto por la parte demandante. 5.2. Vulneración artículo 29 constitucional por desconocimiento del debido proceso Estima la recurrente que el fallo apelado no analizó el cargo de vulneración al debido proceso, según el cual el recurso de reposición en contra del acto demandado se concedió en un efecto diferente al que correspondía por ley.

Específicamente, alega el actor que la entidad demandada al señalar que el recurso de reposición se tramitaría en efecto devolutivo aplicó de manera indebida el artículo 97 del Decreto 341 de 1988, que establecía que “La interposición del recurso de reposición contra el acto que decrete una intervención administrativa de la Superintendencia del Subsidio Familiar, no 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 10 de marzo de 2005, rad. 11001-03- 24-000-2000-06430-02, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 5 Sobre la naturaleza parafiscal de los recursos que manejan las Cajas de Compensación familiar se puede consultar las sentencias C-1173 de 2001 C-393 de 2007, y C-429 de 2019. 15 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspende la ejecución de dicha medida cautelar”, disposición que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de agosto de 19926 y que, por tanto, dejó de aplicar los artículos 55 y 62 del CCA que establecen que se debe conceder en efecto suspensivo.

Sobre el particular, es preciso indicar que le asiste razón al recurrente respecto de que el juez de primera instancia omitió decidir sobre este argumento del cargo de vulneración del debido proceso; razón por la cual con fundamento en el artículo 287 del CGP7 la Sala se pronunciará sobre este asunto. Pues bien, el artículo 96 del Decreto 341 de 1988 establece que “toda decisión que adopte la Superintendencia del Subsidio Familiar en relación con las entidades sometidas a su vigilancia deberá efectuarla mediante resolución debidamente motivada, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo”.

Por su parte, el artículo 55 del CCA prevé que los recursos en vía gubernativa se concederán en el efecto suspensivo. Revisado el acto demandado, Resolución No. 0078 de 2010, se observa que en éste se indicó que contra dicha decisión procedía el recurso de reposición en efecto devolutivo. Alega la entidad demandada que la concesión del recurso en efecto devolutivo obedece a la naturaleza de la decisión que se expidió, esto es, a ser una medida cautelar, la cual tiene como objeto adoptar medidas inmediatas y provisionales que eviten que la situación que dio origen a la cautela continúe o que se agrave en perjuicio de aquellos que están afiliados a la caja de compensación y de los recursos que allí se manejan.

Pues bien, la Sala comparte el anterior alegato, pues evidentemente conceder el recurso en efecto devolutivo permite la efectividad y eficacia de la actuación administrativa, esto es, que los efectos de la medida cautelar se materialicen y, por tanto, que se ataquen de manera inmediata las causas que llevaron a la intervención administrativa total y así superar las irregularidades que fueron encontradas o por lo menos evitar que se sigan presentando, con el fin de garantizar la materialización del derecho 6 Sección Primera, Rad: 2019, C.P. Miguel Gonzalez Rodríguez. 7Artículo 287.

Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. 16 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protegido, en este caso, la protección de los recursos del sistema de subsidio familiar administrados por la Caja de Compensación familiar Comfaboy.

Por el contrario, adoptar una medida cautelar y esperar para su ejecución que se decidan los recursos interpuestos, hace nugatoria la cautela, ya que, intervenir totalmente la entidad vigilada con la adopción de medidas que no se puedan ejecutar de manera inmediata, desconoce la necesidad y la urgencia de la medida, en otras palabras, la desnaturaliza.

Así las cosas, por las razones expuestas en este acápite, no está llamado a prosperar este motivo de impugnación propuesto por la parte demandante. 5.3. Vulneración de la Ley 25 de 1981 y los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992 y falta de motivación. Alega la parte actora que el Tribunal de primera instancia omitió analizar los cargos de nulidad por indebida aplicación de la Ley 25 de 1981 y los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992, así como la falta de motivación de los actos demandados.

Al respecto, es preciso señalar que no le asiste razón al recurrente, toda vez que el a quo abordó los cargos invocados en los numerales 4.2.1 y 4.2.3 de la sentencia recurrida. En efecto, estimó el juez de primera instancia que los actos demandados estaban motivados, al contener las razones por las cuáles se intervino administrativamente a la caja de compensación, afirmaciones soportadas con los informes de visita de la Superintendencia. Así mismo, reiteró y acogió los argumentos expuestos por ese Tribunal en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos aquí acusados y que fueran promovidos por quienes ostentaban la calidad de consejeros directivos de Comfaboy, en los cuales se afirmó que los actos demandados explican como el Consejo Directivo en lugar de ejercer las funciones propias de su cargo, coadministró la entidad.

Respecto de la revisoría fiscal aseguró que también se motivó los actos censurados al indicar que se omitió ejercer el control y vigilancia de Comfaboy, como brazo extendido de la Supersubsidio, al guardar silencio y no dar aviso de las irregularidades que se presentaban, como la disputa entre el Consejo Directivo y el Director Administrativo, lo que puso en riesgo los recursos del Sistema de Seguridad Social.

De igual forma, al estudiar los cargos por vulneración al debido proceso y defensa se abordaron los argumentos relacionados con el desconocimiento de la Ley 25 de 1981 y los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992. Específicamente, indicó que el trámite administrativo al ser eminentemente cautelar, no requería agotar el procedimiento administrativo disciplinario en el que se requiere formulación de cargos sobre cada uno de los funcionarios, previsto en las normas citadas como vulneradas.

Resalta que es una medida preventiva a fin de asegurar los resultados de una decisión futura mientras se adelanta la actuación respectiva y se garantiza el adecuado ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia. Precisa que la suspensión en el ejercicio 17 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las funciones de la revisora fiscal no constituye una sanción en su contra, ni una desvinculación definitiva. 5.3.1.

Vulneración de la Ley 25 de 1981 y los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992 Insiste el recurrente que hay una indebida aplicación de la Ley 25 de 1981 y los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992, ya que la intervención administrativa sólo procede por la grave violación de normas legales o estatutarias; sin embargo, los actos acusados se limitan a relatar múltiples hechos y circunstancias que considera irregulares, sin realizar un análisis del precepto jurídico o estatutario que se vulnera y sin explicar la razón por la cual dichas conductas resultan violatorias del ordenamiento jurídico.

Pues bien, para decidir lo pertinente es preciso citar el artículo 15 de la Ley 25 de 19818 que reza lo siguiente: “ARTÍCULO 15. El Superintendente del Subsidio Familiar está facultado para imponer multas desde quinientos pesos ($500) hasta treinta mil pesos ($30.000) a los funcionarios de las entidades sometidas a su control, por violación de las normas legales o estatutarias, graduados de conformidad con la gravedad de la infracción. Además en los casos de grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad o la intervención administrativa de la misma.” (Negrita y subrayas de la Sala) Por su parte, el artículo 7° del Decreto 2150 de 19929, establece: “ARTICULO 7o.

FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE. El Superintendente del Subsidio Familiar es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y como jefe del organismo tendrá las siguientes funciones. […] 22. Intervenir administrativamente, en forma total o parcial, las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia;

“ A su vez, el artículo 92 del Decreto 341 de 198810, prevé: “ARTÍCULO 92. Son casos de grave violación los siguientes: 8 “Por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones.” 9 “Por el cual se reestructura la superintendencia del subsidio familiar”. 10 “Por el cual se reglamentan la ley 25 de 1981 "por la cual se crea la superintendencia del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones", y la ley 21 de 1982 "por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”. 18 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Cuando se presente incumplimiento grave de las obligaciones legales. 2. Cuando se haya rehusado a la exigencia hecha en debida forma, de someter sus actos a la inspección de la Superintendencia del Subsidio Familiar. 3. Cuando se rehusé el cumplimiento de una orden debidamente expedida y notificada de la Superintendencia del Subsidio Familiar. 4.

Cuando se persista en la violación de disposiciones legales o reglamentarias después de haberse advertido por la Superintendencia del Subsidio Familiar tal situación.” Ahora bien, el acto demandado, Resolución 0078 de 2010, después de describir los hallazgos encontrados en las visitas ordinaria y especial practicadas en la caja de compensación en los meses de noviembre - diciembre de 2009 y enero de 2010, señaló lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta que en materia administrativa y financiera de la Cajas de Compensación, así como de la organización de los servicios sociales, el legislador le encomendó a los consejos directivos, para que adopten las políticas que a su juicio corresponden llevarse a cabo al interior de la respectiva Corporación, la actitud asumida por los miembros de este órgano directivo se aparta de esta función que le ha sido asignada.

El Consejo Directivo en lugar de constituirse en un órgano asesor, consultor, orientador, en la columna vertebral de la Caja de Compensación ha tomado decisiones contradictorias aprobando proyectos en algunas sesiones y en las siguientes objetando lo aprobado por ellos mismos. En lugar de confluir la información crítica, donde se toman las decisiones más comprometedoras, citan a órganos ajenos a la dirección de la Caja, para contradecir sus mismos acuerdos.

Invitan al Sindicato de trabajadores de la Caja de Compensación para que expongan temas no laborales, sino administrativos y con base en esos conceptos se tomen decisiones al interior del Consejo Directivo, dejando de lado la función que por ley le corresponde a cada una de las instancias de COMFABOY. De acuerdo con el informe de la visita ordinaria ordenada mediante Resolución No. 639 del 26 de noviembre de 2009, durante la vigencia de 2009, la Corporación presentó una ejecución al límite máximo del monto anual de la inversión del 13% porcentaje bajo, teniendo en cuenta los montos que habían proyectado, aspecto que resulta de la falta de claridad de la toma oportuna de decisiones sobre la aprobación de los proyectos de inversión para su ejecución. De todas estas situaciones, la Revisoría Fiscal de la Corporación no dio oportuna cuenta al ente de control y vigilancia, sobre las situaciones que se estaban presentando al interior de la 19 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación, tal como lo señala el numeral 2° del artículo 49 de la Ley 21 de 1982. […]”.

(Subrayas y negrita fuera del texto original) Acto seguido, se lee que el Comité de Dirección del ente de control una vez analizados los informes de las visitas, efectúa la siguiente recomendación: “El Comité de Dirección en reunión celebrada el 25 de enero de 2010, tal como consta el Acta 001, a modo de conclusión señala: “Por lo anterior y analizado el cuerpo de los informes, las conclusiones y recomendaciones, así como las quejas presentadas, correspondientes a la Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY”, los Miembros del Comité de Dirección, recomiendan a la señora Superintendente del Subsidio Familiar doctora Flor Gnecco Arregocés, adoptar la medida cautelar de Intervenir al Director Administrativo, al Consejo Directivo y a la Revisoría Fiscalía”.

La Superintendencia del Subsidio Familiar se ve avocada a decretar dicha medida con la finalidad de proteger el patrimonio de la Corporación, que hace parte de los recursos de la seguridad social, que está obligado a proteger el Estado, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, y lograr el pago de la prestación social a quienes por ley tienen derecho, en la protección legal justa, de manera eficiente y bajo los principios de solidaridad y universalidad.

En efecto, el análisis realizado alrededor de las situaciones ocurridas al interior de la Corporación, sin duda alguna demuestran el grave riesgo a que está siendo expuesta COMFABOY, dado que el órgano de dirección no se ha concientizado que su gestión se centra en ocuparse de las decisiones estratégicas que habrán de adoptarse al interior de la Caja de Compensación y en el cuidado de los recursos que ésta maneja que son de naturaleza parafiscal y de seguridad social.

El cargo implica una responsabilidad y compromiso con la Corporación, que debe ser de interés general y no particular, teniendo en cuenta las gestiones propias que se van a desarrollar, fijando como derrotero el marco normativo de su competencia y respetando los estatutos y procedimientos internos de la Caja de Compensación Familiar. De otra parte cabe señalar que la Revisoría Fiscal no le ofrece óptimas garantías al ente de Control y Vigilancia, pues la Revisoría Fiscal es el brazo extendido de la Superintendencia en la Caja de Compensación Familia y su labor no se concreta en ser un espectador más de las situaciones por las que estaba atravesando la Corporación. Es así como el Revisor Fiscal debe suministrar a los organismos de supervisión del Estado, información atinente a las situaciones de crisis de las entidades vigiladas que afecten materialmente su capacidad para cumplir con los ordenamientos legales, dado el peligro que puede representar para el manejo de los recursos del Sistema del Subsidio 20 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Familiar, los cuales son de naturaleza parafiscal, sin que pueda entenderse que el suministro de dicha información menoscabe la independencia propia del ejercicio de la revisoría fiscal.

Una abstención u omisión de la revisoría fiscal en comunicar a las autoridades competentes las situaciones de crisis, puede producir tanto daño a la respectiva entidad y a sus afiliados, en la medida en que puede llevar a que el órgano competente deje de adoptar en forma oportuna las medidas apropiadas para impedir que el riesgo se concrete o para minimizar el daño que pueda causarse. […]” (Subrayas y negrita fuera del texto original) De la lectura y alcance del acto demandado, se advierte que, contrario a lo alegado por la parte actora, éste no se limita a mencionar las irregularidades que se advirtieron en las visitas practicadas por la Superintendencia, sino que, adicionalmente, indica que tales situaciones, en criterio del ente de control, desconocen las funciones que por ley corresponden al órgano colegiado, especialmente, la de adoptar la política administrativa y financiera de la caja de compensación, la de aprobar los planes y programas de inversión, así como la de vigilar su ejecución. En este punto, se debe señalar que, aunque el acto censurado no indica expresamente qué norma se vulnera por cada una de las situaciones encontradas en las visitas practicadas por el ente de control, lo cierto es que sí menciona que todas estas circunstancias en su conjunto desconocen las funciones del órgano de administración, las cuales están previstas en el artículo 54 de la Ley 21 de 198211.

De igual forma, se observa que para el ente de control las irregularidades encontradas en las visitas constituyen un grave riesgo para la caja de compensación, en razón a éstas se presentan en el funcionamiento de uno de los órganos más importantes de COMFABOY, esto es, del Consejo Directivo, órgano de dirección que debe adoptar las decisiones estratégicas de la organización, y que debe constituir el órgano consultor, asesor y orientador del adecuado funcionamiento de la entidad. 11 “ARTÍCULO 54.

Son funciones de los Consejos Directivos: 1. Adoptar la política administrativa y financiera de la Caja teniendo en cuenta el régimen orgánico del subsidio familiar y las directrices impartidas por el Gobierno Nacional. 2. Aprobar, en consonancia con el orden de prioridades fijadas por la presente ley, los planes y programas a que deban ceñirse las inversiones y la organización de los servicios sociales.

Los planes y programas antedichos serán sometidos al estudio y aprobación de la Superintendencia del subsidio Familiar. 3. […] 6. Visitar y controlar la ejecución de los programas, la presentación de los servicios y el manejo administrativo y financiero de la Caja. […].” (Negrita fuera del texto original) 21 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el anterior contexto, para la Sala no se trasgreden las disposiciones invocadas por la parte actora, ya que como se explicó el acto demandado además de describir las situaciones fácticas que se encontraron en las visitas de control e inspección, expuso las razones por las cuales se debía adoptar la medida cautelar, específicamente, la medida de intervención administrativa total.

Ahora bien, respecto a la afirmación de la actora de que como revisora fiscal no incumplió su obligación de informar presuntas irregularidades, en la medida en que no existe certeza de que las situaciones descritas en los informes de visita vulneren el ordenamiento jurídico, estima la Sala que no le asiste razón a la recurrente, ya que su deber como revisora fiscal consiste en “dar oportuna cuenta, por escrito, a la Asamblea, al Consejo Directivo, al Director Administrativo y a la Superintendencia del Subsidio Familiar según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la entidad y en el desarrollo de sus actividades”12.

Así las cosas, es obligación de la revisoría informar oportunamente aquellas situaciones que no son normales en el funcionamiento de la entidad sobre la que ejerce sus funciones, y no esperar a tener certeza de que dichas situaciones trasgreden el ordenamiento jurídico, ya que en principio una sola de esas circunstancias de manera aislada puede que no afecten la labor de la caja de compensación, pero si se analizan en conjunto y se tiene en cuenta que se presentan en el máximo órgano de administración, si pueden llegar a alterar su adecuado funcionamiento, situación que por estar de por medio recursos parafiscales demanda mayor rigurosidad.

En este punto, vale la pena reiterar que es la Superintendencia como autoridad de control y vigilancia de las cajas de compensación, quien en ejercicio del poder de policía administrativa valora la situación en caso concreto y dependiendo de dicha valoración adopta las medidas que estime necesarias para evitar perjuicios en el funcionamiento de la caja de compensación y, por tanto, de sus beneficiarios.

Por lo anterior, estima la Sala que este motivo de impugnación tampoco tiene vocación de prosperidad, ya que como se expuso, no se vulneran las normas invocadas por la recurrente, en razón a que la entidad demandada resaltó que las situaciones advertidas en las visitas practicadas en la caja de compensación justificaron la medida preventiva, pues se advirtió un incumplimiento en las funciones de los órganos de administración y de la revisora fiscal, que dieron lugar a la intervención. 5.3.2.

Falta de motivación 12 Numeral 2° del artículo 49 de la Ley 21 de 1982. 22 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, la parte actora insistió en la falta de motivación con fundamento en los mismos argumentos en que sustenta el desconocimiento de la Ley 25 de 1981 y los Decretos 341 de 1988 y 2150 de 1992, esto es, que el acto acusado no indicó cuáles eran las normas legales o estatutarias que fueron infringidas por los miembros del Consejo Directivo; y que no señaló la relación directa entre las situaciones descritas en los actos demandados con la responsabilidad de la revisora fiscal y la decisión adoptada. 5.3.2.1.

Sobre el particular, se reitera que el acto demandado no se limitó a mencionar las irregularidades que se advirtieron en las visitas practicadas por la Superintendencia, sino que, además, indicó que dichas situaciones desconocen las funciones que por ley corresponden al órgano colegiado, específicamente, las de adoptar la política administrativa y financiera de la caja de compensación, aprobar los planes y programas de inversión y vigilar su ejecución. De igual forma, en los actos censurados se señaló expresamente que, de las situaciones advertidas al interior de la Corporación, la Revisoría Fiscal no informó oportunamente al ente de control y vigilancia, tal como lo prevé el numeral 2° del artículo 49 de la Ley 21 de 1982, circunstancia que impidió que el ente de control cumpliera de manera adecuada sus obligaciones, poniendo en riesgo los recursos del sistema de subsidio familiar que administra la Caja de Compensación Familiar Comfaboy.

Ahora bien, si lo que la recurrente pretendía era alegar una falsa motivación porque la motivación del acto administrativo no es suficiente ni adecuada para el fin que se pretende alcanzar con su expedición, esto es la medida cautelar de intervención administrativa, estima la Sala que tampoco prospera dicho argumento, toda vez que, las razones aducidas por la Administración para intervenir, esto es, las anomalías encontradas en el funcionamiento del máximo órgano de dirección y la falta de información de éstas por parte de la revisoría fiscal al ente de control, resultan suficientes para la adopción de una medida preventiva y provisional para salvaguardar el adecuado funcionamiento de la caja de compensación y por tanto de los recursos que ésta administra.

En el anterior contexto, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, se confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5.4. Otros pronunciamientos Nada se dispone sobre la renuncia presentada por la abogada KAREN DANIELA ROSERO NARVAEZ y que obra en el índice número 20 del expediente electrónico, teniendo en cuenta que en el proceso no obra poder a su favor. 23 Radicado: 15001 2331 000 2010 01374 02 Demandante: Lilia Chaparro Infante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, se reconocerá personería a la abogada YAMITH LIZCANO OSORIO, para que represente los intereses de la Superintendencia de Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder y los anexos que obran en el índice No. 23 del expediente de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado SAMAI.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por la Sala de Decisión de Descongestión No. 9, Despacho No. 704 Mixto de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Reconocer Personería a la abogada YAMITH LIZCANO OSORIO para que represente los intereses del Superintendencia de Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder y los anexos que obran en el índice No. 23 del expediente de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado SAMAI Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ   Consejero de Estado   Presidente   GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES   Consejero de Estado      Con aclaración de voto       NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON   Consejera de Estado   HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ   Consejero de Estado      Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.