11001031500020240444500 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: MARLENE FLÓREZ ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad del acto administrativo que otorgó un puntaje inferior para conformar una lista de elegibles. Falta de congruencia. Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Marlene Flórez Rojas, quien actúa a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora afirmó que es funcionaria de carrera administrativa de la Secretaría de Salud Departamental de Santander y que participó en el concurso abierto de méritos -convocatoria No. 001 de 2005-, en el que aspiró al empleo de profesional especializado código 222 grado 20 de la Subdirección de Seguridad Social de la Secretaría de Salud de Santander.

Sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N° 2770 de 9 de junio de 2011, mediante la cual conformó la lista de elegibles, en la que valoró indebidamente su formación profesional y de experiencia, por lo que le asignó el tercer lugar, acto contra el que presentó los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente mediante oficio del 31 de octubre de 2011.

Indicó que ante la violación de sus derechos fundamentales presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con fundamento en la línea jurisprudencial constitucional sobre la procedencia contra actos administrativos de conformación de lista de elegibles “por dos razones:1- Su temporalidad lo que genera consecuencias negativas por la pérdida de vigencia del registro de elegibles, 2.

Por la conocida morosidad de la jurisdicción administrativa”. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Adujo que de esa solicitud de amparo conoció, en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala Oral, que mediante fallo del 3 de agosto de 2011 la denegó, tras considerar que en tanto lo pretendido era corregir el puesto en la lista de elegibles y modificar el acto administrativo que profirió el acto consolidado de resultado de elegibles y la lista de elegibles, dicha situación era pasible de control ante la jurisdicción contencioso administrativa a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de abril de 2012.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que conformó la lista de elegibles “y el correspondiente restablecimiento del derecho”, de la que conoció la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien luego de conocer del proceso por 9 años, declaró la falta de competencia y ordenó que el trámite se surtiera ante los juzgados administrativos de Bucaramanga.

Expresó que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Quinto Oral Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que en sentencia del 5 de noviembre de 2021 denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que luego de que apelara esa decisión, el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 24 de agosto de 2023, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, “pero condicionó sus derechos reconocidos a que el acto espurio estuviera vigente”.

Añadió que solicitó aclaración del fallo, la cual se resolvió negativamente mediante auto del 30 de abril de 2024. Para terminar, indicó que, dado lo resuelto en el fallo objeto de tutela, pidió a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal, y que mediante oficio No. 2024 RS088726 del 21 de junio de 2024 se le indicó que “en la medida que la lista de elegibles conformada a través de la resolución 2770 del 9 de junio de 2012 estuvo vigente hasta el 23 de mayo de 2014, no hay lugar a revisar la calificación otorgada a los ítems de estudios y experiencia acreditados, como quiera que ocurrió la pérdida de fuerza ejecutoria de la lista de elegibles”. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mérito, al ascenso en carrera administrativa y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, con la sentencia del 24 de agosto de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo desfavorable de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el auto del 30 de abril de 2024, mediante el que se denegó la solicitud de aclaración de dicha sentencia. En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judiciales, de donde resaltó que se cumple con el de subsidiariedad, en tanto “La tutelante a través de 14 años Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reclamó sus derechos vulnerados por la arbitrariedad de la Comisión Nacional de Servicio Civil en evaluarla y calificarla en el concurso, en las instancias administrativas, en instancia constitucional y finalmente en instancia judicial en primera y segunda instancia. En esta última instancia Judicial se reconocen sus derechos violentados, sin embargo, la judicatura que le impuso la vía jurisdiccional contenciosa, no ordena reparación del daño por circunstancias totalmente atribuibles al operador judicial, no a mi representada.

Es de anotar que contra la sentencia cuestionada no procede el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con el art. 250 del CPACA”. Aseveró que la providencia objetada vulnera el principio de congruencia frente a la efectividad de los derechos declarados allí como vulnerados, en tanto, por un lado, reconoce los derechos conculcados por la administración, pero, por el otro, hace esos mismos derechos nugatorios, al condicionar la reparación solicitada a la vigencia del acto anulado, lo que, señala, “resulta imposible a este tiempo pues han transcurrido más de 12 años desde la conformación de la lista (acto anulado), la cual tuvo vigencia por dos años, término este conocido por el Tribunal Administrativo de Santander tanto como juez constitucional como juez ordinario”.

Añadió que la decisión de no revivir el término de dos años de vigencia del acto demandado por la afectación a quienes participaron para dicho cargo desconoce que la lista de elegibles fue conformada por tres concursantes, quienes han debido ser llamados a integrar el litisconsorcio necesario, lo que constituiría un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto “la Sentencia privilegia una norma de rango inferior procedimental, como lo es la lista de elegibles, que es un acto administrativo de rango menor frente a los Derechos Fundamentales conculcados”.

Finalmente, señaló que la sentencia cuestionada “da un salto al vacío” cuando afirma que la tutelante solo pretendió la nulidad del acto administrativo y no buscó el restablecimiento del derecho pues no solicitó que la vincularan al cargo de carrera para el cual concursó, en tanto arguyó, “la reparación buscada con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral a no dudarlo, lleva implícito dicho pedimento, es expectativa legítima de la Tutelante, cuando interpuso la Acción para buscar el resarcimiento una vez declarada la ilicitud del acto Administrativo y como consecuencia de ello, se evaluaría y se conformaría la lista de elegibles, ella en primer lugar y como resarcimiento ser nombrada en el cargo concursado.

No se dio este resarcimiento, sin mínima culpa de la Accionante y donde se le convierte en una víctima de la posición dominante de un Fallo Judicial emanado de su juez ordinario quien, también fungió como su juez constitucional”. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERA. Se conceda el amparo de los derechos fundamentales al ACCESO A LA JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, AL MERITO, AL ASCENSO EN CARRERA ADMINISTRATIVA Y A LA IGUALDAD a favor de MARLENE FLOREZ ROJAS.

SEGUNDA: Se ordene inaplicar lo concerniente a la parte motiva y resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de fecha 24 de agosto Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2023 que consigna: “solo en el efecto que la lista de elegible no haya perdido fuerza ejecutoria” así mismo lo concerniente a “Se aclara que dentro de los efectos de esta decisión no está el de revivir la vigencia de 2 años establecida legalmente para la lista de elegibles” en aras proteger un interés Superior, esto con respecto a MARLENE FLOREZ ROJAS y en su lugar se ordene el restablecimiento del derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó, o en uno de igual o superior categoría. TERCERA: Que como consecuencia de la inaplicabilidad solicitada precedentemente, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, reclasifique acorde a los parámetros de la Sentencia del 24 de agosto de 2023, relacionados con los puntajes de estudios y experiencia, se elabore la lista de elegibles y se notifique al Gobernador de Santander para nombramiento.

CUARTA: Ordenar al Gobernador de Santander que, de no ser posible el nombramiento en el empleo concursado, nombre a MARLENE FLOREZ ROJAS, en uno cualquiera de los empleos, que por ley son de carrera administrativa pero que en la actualidad se encuentran de libre nombramiento y remoción, adscritos al Despacho del señor Gobernador de Santander; empleos que son de igual y superior categoría al concursado y para los cuales mi representada cumple los requisitos a cabalidad.

Los empleos a saber son: 1. Profesional universitario, código 219, grado 15 (Decreto 542 de 2021 y Decreto 067 de 2024). 2. Profesional universitario, código 219, grado 15 (Decreto 542 de 2021 y dto. 067 de 2024). 3. Profesional universitario, código 219, grado 15 (decreto 542 de 29021). 4. Profesional universitario, código 219, grado 15 (decreto 542 de 2021). 5.

Profesional universitario, código 219, grado 16 (Decreto 542 de 2021). 6. Profesional universitario, código 219, grado 17 (Decreto 542 de 2021). QUINTA: Se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil, restablecer el Derecho a MARLENE FLOREZ ROJAS, y en consecuencia reconocer y pagar debidamente indexado a la tutelante, lo siguiente: a) La diferencia salarial entre los empleos desempeñados y el empleo de profesional universitario de concurso de méritos Profesional especializado código 222, grado 15 como se encuentra el empleo denominado en la actualidad. b) Indexar la diferencia de prestaciones sociales y seguridad social de la accionante c) Indexar las cesantías retroactivas a que tiene derecho la accionante d) Indexar las diferencias en vacaciones, primas y demás emolumentos salariales.

SEXTA. Si la anterior pretensión, no fuere concedida solicito en su lugar, se ordene a la Nación-Comisión Nacional del Servicio Civil el restablecimiento del derecho en la suma 1.600 SMLMV, al momento del pago y el cual se hará efectivo a los 30 días después de notificado el fallo constitucional”. 4. Trámite procesal Por auto del 9 de septiembre de 2024, el despacho sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como terceros interesados en el resultado del proceso. También se vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 610 del Código General del Proceso. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 258913 a 258920 del 11 de septiembre de 2024, a las direcciones electrónicas suministradas para este efecto 1, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 5.

Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Santander La ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones, por cuanto, señaló, el fallo de segunda instancia es congruente con las pretensiones de la demanda. Indicó que ese tribunal declaró la nulidad del acto acusado y le impartió la orden a la Comisión Nacional del Servicio Civil de revisar el puntaje que obtuvo la demandante en un concurso de méritos y que, en caso de que la lista de elegibles no hubiese perdido fuerza ejecutoria, la reclasificara.

Adujo que la actora pretende que se den efectos a la sentencia en contra de la norma que rige los efectos del acto administrativo que conforma una lista de elegibles y, además, en contra de los derechos de otros aspirantes que participaron en el concurso y que no fueron vinculados al proceso. Refirió que las pretensiones relacionadas con un eventual nombramiento en la entidad que ofertó el cargo debieron ser promovidas, oportunamente, dentro del medio de control correspondiente en el que se discutiera el nombramiento de quien ocupó el primer lugar en la lista, pues estaba destinada únicamente a cubrir una vacante.

Sostuvo que, en este sentido, el tribunal no podía tomar decisiones sobre el cargo ya ocupado por otra persona ajena al proceso, y la demandante no formuló tales pretensiones ni dirigió acciones contra quien fue designado, ni contra el departamento de Santander, que es la entidad donde busca el ingreso por concurso, por lo que el juez no estaba obligado a vincularlos, porque no existía un litisconsorcio necesario entre aquellos y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Afirmó que, dado lo anterior, los reparos planteados por la demandante no se deben a un error en la providencia, sino a la imposibilidad del tribunal de emitir órdenes que no guardaran congruencia con las pretensiones formuladas. Añadió que si lo que pretendía la demandante era ser nombrada en otro cargo no objeto del concurso, debió formular pretensiones específicas en tal sentido, demostrar que agotó la vía gubernativa, demandar el acto administrativo respectivo, e invocar las normas vulneradas y el concepto de la violación, lo que hubiese dado lugar a una discusión distinta a la que abordó ese tribunal, pues en este tipo de casos no operan las facultades extra y ultra petita ni el principio iura novit curia.

Aclaró que el tribunal ordenó el restablecimiento del derecho a favor de la demandante bajo la condición de que la lista estuviese vigente porque, de lo contrario, desconocería las normas que regulan los efectos de las listas de elegibles, así como los derechos fundamentales de terceros ajenos al proceso, lo que no constituye un defecto por exceso ritual manifiesto. 1 Índice 9 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Finalmente, señaló que los argumentos de la accionante en realidad intentan revivir una discusión ya resuelta en el proceso ordinario, lo que implica un intento de convertir este escenario constitucional en una tercera instancia, figura que no existe en el sistema judicial colombiano. 5.2.

Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil El apoderado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, en tanto, sostuvo, incumple con el requisito de inmediatez “puesto que hacen referencia a situaciones ocurridas hace más de diez años”. De igual modo, afirmó que en el caso no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, pues las listas de elegibles gozan de una vigencia de dos años a partir de su conformación, motivo por el cual para el caso particular no resultaría procedente realizar un estudio de fondo, ya que se constata que resultaría imposible pretender hacer uso de una lista de elegibles que a la fecha no se encuentra vigente, máxime cuando el juez contencioso administrativo de manera expresa condicionó el sentido del fallo aludido por la accionante a la vigencia de la referida lista de elegibles. 5.3.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico y solución Le corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela interpuesta por la señora Marlene Flórez Rojas para dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia del 24 de agosto de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo desfavorable de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Así mismo, cuestiona el auto de 30 de abril de 2024, mediante el que se denegó la solicitud de aclaración de dicha sentencia. La Sala anticipa que, por un lado, el argumento según el cual no hubo congruencia entre lo decidido en la sentencia objetada y la efectividad de los derechos declarados como vulnerados será declarado improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, en tanto cuenta con el recurso extraordinario de revisión y, por otro lado, con respecto del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, si bien cumple con los requisitos generales de procedibilidad, lo cierto Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 es que el tribunal demandado no incurrió en ese defecto al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución14.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La relevancia constitucional del asunto se encuentra acreditada, toda vez que si existieran los errores que alega la parte actora, se estaría desconociendo el derecho que tendría la demandante de ser nombrada en el empleo para el que concursó. La demanda de tutela también cumple el requisito de inmediatez, pues de acuerdo con la verificación en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI, la última de las providencias proferidas en el caso, esto es, el auto que negó la solicitud de aclaración de la sentencia, fue notificado mediante correo electrónico de 7 de mayo de 2024 y la demanda fue radicada el 22 de agosto de 2024, esto es, tres (3) meses y doce (12) días después, término que no supera los seis meses 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fijados como plazo indicativo por la Sala Plena de esta Corporación para presentar acciones de tutela contra providencias judiciales. Ahora bien, en cuanto el requisito de subsidiariedad que impone que la demandante haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la Sala debe señalar que, respecto al cargo relacionado con el principio de congruencia, la actora puede acudir al recurso extraordinario de revisión, puesto que permite revisar la decisión judicial cuestionada y determinar si dicho principio se transgredió o no. El recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que suelen resultar desconocidos por hechos externos al proceso judicial 17.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala continuara con el estudio del defecto por exceso ritual manifiesto alegado por la parte actora. Así mismo, advierte la Sala que la actora identificó de manera razonable los hechos que generan la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, y tampoco se cuestiona un fallo de tutela, pues, como se dijo, la actora cuestiona una sentencia de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en exceso ritual manifiesto 4.2.1 La señora Marlene Flórez Rojas, quien actúa por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela, cuestiona la sentencia del 24 de agosto de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo desfavorable de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el auto del 30 de abril de 2024, mediante el que se denegó la solicitud de aclaración de dicha sentencia. 4.2.2.

Previo a resolver, conviene precisar que las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento que originó la controversia consistieron en que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil revisar la calificación de antecedentes efectuada a la accionante, por omitir algunos documentos, requisitos y certificaciones allegados de manera oportuna y, en consecuencia, se reclasificara en el primer lugar de la lista de elegibles para el empleo número OPEC 8727 de profesional especializado, código 222, grado 20 del departamento de Santander, al que concursó. A partir de los fundamentos de la demanda y las pretensiones, el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 24 de agosto de 2023, revocó el fallo de primera instancia negó las pretensiones y resolvió: 17 En cuanto a la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de revisión, ver, entre otras, providencia del 15 de diciembre de 2021, Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación número: 41001-23-31-000-2006-00436-01(57913).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante la cual se negaron las pretensiones.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución núm. 2770 de 2011, en lo que corresponde al orden de conformación de la lista de elegibles del empleo núm. 8727, para el cargo de profesional especializado código 222, grado 20, adscrito a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, al haberse otorgado un puntaje inferior al que por mérito le correspondía a la demandante MARLENE FLÓREZ ROJAS.

TERCERO. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que revise la valoración otorgada para los criterios de evaluación de formación profesional, experiencia laboral relacionada y puntuación por estudios acreditados para la formación del trabajo y desarrollo humano, conforme al análisis realizado en la parte motiva de esta providencia y reclasifique a la demandante MARLENE FLÓREZ ROJAS.

Lo anterior, solo en el evento de que la lista de elegibles no haya perdido fuerza ejecutoria”. En el fallo objeto de tutela, la autoridad judicial accionada, luego de hacer mención al marco normativo aplicable, concluyó que la demandada valoró indebidamente la experiencia de la demandante al momento de analizar la hoja de vida del concurso de méritos cuestionado, por lo que revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2770 de 2011 en lo que respecta a la lista de elegibles del empleo ofertado No. 8727 para profesional especializado código 222, grado 20, de la Secretaría de Salud de Santander.

No obstante, a título de restablecimiento del derecho únicamente ordenó la revisión de la experiencia y la reclasificación de la accionante en la lista de elegibles, en caso de que esta estuviese vigente, conforme con lo solicitado en las pretensiones de la demanda. Sobre el particular sostuvo: “A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que revise la valoración otorgada para los criterios de evaluación de formación profesional, experiencia laboral relacionada y puntuación por estudios acreditados para la formación del trabajo y desarrollo humano, conforme al análisis realizado en precedencia y se reclasifique a la demandante, en caso de no haber perdido ejecutoria el mencionado acto.

Se aclara que dentro de los efectos de esta decisión no está el de revivir la vigencia de 2 años establecida legalmente para la lista de elegibles, porque esto implicaría contrariar la norma aplicable y, además, podría afectar los derechos de aspirantes o elegibles que eventualmente participaron con posterioridad para la provisión de posibles vacantes.

Encuentra la Sala que la accionante solo demandó la nulidad de la lista de elegibles contenida en la Resolución 2770 del 9 de junio de 2011, sin pretender como restablecimiento la vinculación al cargo de carrera para el cual concursó. Tampoco se conoce que por vía electoral se haya demandado el acto de nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar de la lista, asunto que, en todo caso, por su naturaleza especial, no puede ser debatido en este proceso.

Aunado a ello, no se vinculó en la etapa procesal correspondiente a los demás interesados del proceso de elección en el cargo, ni a la entidad nominadora, Departamento de Santander, ni se hicieron pretensiones de reparación del daño consumado. En consecuencia, no es posible emitir órdenes que contravengan las reglas procesales de congruencia y debido proceso que regulan este asunto.

Tampoco se puede ordenar la modificación de un acto administrativo que haya perdido fuerza ejecutoria, en los términos del artículo 91 del CPACA”. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Lo anterior permite evidenciar que el Tribunal Administrativo de Santander profirió la orden de reevaluar y reclasificar a la demandante, en tanto entre las pretensiones elevadas por aquella en la demanda no se incluyó su vinculación al cargo de carrera para el cual concursó u otro similar, por lo que en el caso no se vulneraron los derechos invocados con ocasión de lo decidido en la sentencia objetada, pues las decisiones cuestionadas obedecieron a lo pretendido por la demandante y, en tal razón, no puede derivarse la vulneración de derechos alegada con ocasión del trámite impartido por el tribunal accionado en el caso, o que de ello se derive un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

Es decir, aun cuando en la solicitud de amparo constitucional la actora manifiesta que “la reparación buscada (…) lleva implícito (…) como resarcimiento ser nombrada en el cargo concursado”, lo cierto es que la fijación del litigio en el caso que originó la controversia se hizo con base en el concepto de la vulneración y las pretensiones expuestos por la accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, entre los que, se reitera, no se hallaba ninguna pretensión dirigida a cuestionar el nombramiento de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para la vacante al cargo al que concursó, ni relacionada con ser vinculada a un cargo similar en la entidad demandada, por lo que en el caso no se puede predicar la vulneración de derechos fundamentales alegada con ocasión de lo decidido en la sentencia objeto de tutela.

De igual forma, se observa que la decisión de condicionar las órdenes de la sentencia al evento de que la lista de elegibles estuviese vigente tuvo como soporte el hecho de que, dadas las mencionadas pretensiones, al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no fueron vinculados ninguno de los interesados en el proceso de elección del cargo al que concursó la actora, por lo que no era procedente referirse sobre el nombramiento a partir de la lista que se declaró nula, so pena de afectar los derechos de terceros, lo que no configura el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto alegado.

De allí que no sea de recibo la pretensión segunda de inaplicación del aparte de la sentencia objetada en el que se indica que “solo en el efecto que la lista de elegible no haya perdido fuerza ejecutoria”, y “Se aclara que dentro de los efectos de esta decisión no está el de revivir la vigencia de 2 años establecida legalmente para la lista de elegibles” en aras proteger un interés Superior, esto con respecto a MARLENE FLOREZ ROJAS y en su lugar se ordene el restablecimiento del derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó, o en uno de igual o superior categoría”, en tanto, se reitera, el debate resuelto por la autoridad judicial accionada se circunscribió al concepto de la violación propuesto y a lo pedido en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, es suficiente para descartar, también, las pretensiones cuarta, quinta y sexta del escrito de tutela. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela en relación con el cargo relacionado con el principio de congruencia y negará las pretensiones de la demanda en lo relativo al defecto por exceso ritual manifiesto, en tanto no se configuró. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y Radicación: 11001-03-15-000-2024-04445-00 Demandante: Marlene Flórez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por autoridad de la ley, FALLA Primero.- DECLARAR IMPROCEDENTE el cargo relacionado con el principio de congruencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- DENEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Marlene Flórez Rojas, quien actúa por conducto de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Santander, respecto del defecto por exceso ritual manifiesto, de acuerdo con los fundamentos de esta providencia. Tercero.- NOTIFICAR esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto.- PUBLICAR esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO