Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Adalberto Pinto Maestre Tema: Reconocimiento pensión de invalidez Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015, por medio del cual el gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de la entidad le reconoció al demandado una pensión de invalidez. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro de los valores pagados como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez; ii) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; y iii) el pago de los intereses a los que haya lugar. 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante la Resolución GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015, Colpensiones reconoció una pensión de invalidez en favor del demandado en cuantía de $3.977.315 a partir del 26 de mayo de 2015, con ingreso en nómina en diciembre de 2015 para ser pagada en enero de 2016.

En este acto administrativo se ordenó el pago de un retroactivo por valor de $25.640.891. 3.2. Para el reconocimiento de la prestación se tuvo en cuenta el dictamen 2015105629UV del 6 de febrero de 2015, el cual determinó una pérdida de capacidad laboral del 67.90%, con fecha de estructuración el 26 de mayo de 2015. 3.3. Con Auto 0957 del 17 de julio de 2019, la Gerencia de Prevención del Fraude inició investigación administrativa especial, la cual concluyó con el Auto 2129 del 16 de diciembre de 2019 en el que se señaló: «(…) que el caso objeto de estudio se encuentra frente a un hecho de presunto fraude en el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del ADALBERTO PINTO MAESTRE, identificado con cédula de ciudadanía No 5.174.209, toda vez que dicho trámite de reconocimiento y obtención de la prestación económica que nos ocupa, se realizó a partir de información no verídica y que como tal, no se ajustó a la realidad médica del ciudadano en comento, induciendo con ello a la entidad, a proceder con el reconocimiento de una prestación económica que no debió tener lugar» (sic). 3.4.

En virtud de lo anterior, a través de la Resolución SUB 2640 del 8 de enero de 2020, Colpensiones revocó la Resolución GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015, mediante la cual se reconoció la pensión de invalidez al demandado. 3.5. Por medio de la Resolución SUB 17280 del 21 de enero de 2020, la entidad determinó que el valor girado por concepto de mesadas, retroactivo y aportes a salud con ocasión del reconocimiento de la pensión de invalidez ascendía a $269.534.339 por el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2015 y el 31 de diciembre de 2019. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 38 de la Ley 100 de 1993; y 1 de la Ley 860 de 2003. 3 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. La pensión de invalidez reconocida a Adalberto Pinto Maestre no se ajusta a los requisitos legales aplicables a la materia, pues el dictamen que determinó la pérdida de capacidad laboral que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación se expidió con base en información falsa, toda vez que se sustentó en condiciones que no se ajustaban a la realidad médica de aquel, ya que las patologías que sufría fueron sobrecalificadas, circunstancia que indujo a la entidad de previsión social a otorgar una prestación que en condiciones normales no podría concederse. 5.2.

En el marco de la investigación administrativa adelantada por Colpensiones, con soporte en la valoración documental efectuada por la Corporación para el Desarrollo de la Seguridad Social4, se estableció que en el dictamen de pérdida de capacidad laboral existieron patologías sobrecalificadas o inexistentes que le permitieron al afiliado obtener el porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, que le otorgó el derecho pensional. 5.3.

En la investigación penal adelantada por la Fiscalía 12 Seccional de Valledupar con radicado 20001600879220160014, a efectos de establecer los autores o partícipes de una o varias conductas punibles que afectan la administración pública y la recta y eficaz administración de justicia, en consideración a la presunta comisión de hechos que han causado detrimento económico en los fondos de pensiones, entidades financieras y en algunas empresas que han sido afectadas por un grupo de personas que, posiblemente, están adulterando algún tipo de información que repose presuntamente en sus historias tanto clínicas, como pensionales y laborales, se logró determinar que «en la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar y médicos vinculados a ASALUD emitían, a cambio de dinero dictámenes espurios de pérdida de capacidad laboral, para que trabajadores de empresas mineras se pensionaran y solicitaran créditos bancarios y pólizas». 5.4.

Si bien el acto administrativo demandado fue objeto de revocatoria directa en virtud de lo previsto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, lo cierto es que esta figura jurídica únicamente tiene efectos ex nunc o hacia futuro, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-182 de 2019, por tanto es el juez contencioso administrativo el competente para expulsar la decisión ilegal de la vida jurídica y retrotraer las consecuencias 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_00020200029200PD(.pdf) NroActua 2», folios 2 a 16. 4 En lo sucesivo Codess. 4 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones jurídicas que hayan producido los actos administrativos desde su expedición, para de esta forma poder ordenarse el reintegro de los dineros pagados como consecuencia de una actuación irregular. 1.2.

Contestación de la demanda 6. Adalberto Pinto Mestre no se pronunció en la instancia procesal5. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de la Guajira en sentencia del 23 de noviembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente6: 7.1.

Colpensiones no logró demostrar la causal de nulidad invocada en la demanda, consistente en que el acto administrativo de reconocimiento pensional del accionado fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, puesto que no se encuentra acreditado que la pérdida de capacidad laboral del pensionado fuera inferior al 50%, el cual es el mínimo requerido para el derecho a la prestación según lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. 7.2.

La carga de la prueba para demostrar la ilegalidad de un acto administrativo le corresponde al parte demandante, quien es la llamada a allegar los medios de convicción suficientes para acreditar la irregularidad del acto que se cuestiona, debido al principio de la buena fe y la presunción de inocencia que recae en el pensionado al ser la parte débil de la relación. De ahí que la omisión probatoria justifique que se soporte por parte de la administración la consecuente adversidad procesal. 7.3.

La entidad demandante considera que el dictamen 2015105629UV del 6 de julio de 2015 es irregular porque se sustentó en información adulterada, pero tal afirmación no encuentra sustento probatorio en la presente causa judicial, debido a que dicho documento, así como las pruebas en que este se sustentó tampoco fueron allegados por la parte actora. 7.4.

En la actuación adelantada ante la fiscalía general de la nación con ocasión al presunto fraude en el reconocimiento de pensiones de invalidez de trabajadores 5 Según constancia de la Secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira del 4 de agosto de 2022 y auto del 12 de septiembre de 2022 proferido por ese tribunal. Ibidem, documento «ED_00020200029200CD(.pdf) NroActua 2», folios 46 a 51. 6 Ibidem, folios 1560 a 1582. 5 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones de empresas del sector minero, no obra prueba alguna que permita a esta judicatura establecer el porcentaje real de pérdida de capacidad laboral del accionado. 7.5.

No hay lugar a la condena en costas, toda vez que la demanda no carece manifiestamente de fundamento legal, en consideración a lo previsto en e los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso7. 1.4. El recurso de apelación 8. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: 8.1.

El pago de la pensión de invalidez a favor del demandado sin el lleno de los requisitos para su otorgamiento quebranta el principio de sostenibilidad o estabilidad financiera del sistema pensional, el cual es de rango constitucional al haber sido previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005. 8.2. Continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su concesión afecta gravemente la capacidad de tal sistema para reconocer y pagar las prestaciones a los afiliados que sí tienen derecho, con lo que se vulnera como consecuencia el principio de progresividad y el acceso a las pensiones de los colombianos. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Se contrae a determinar ¿si Colpensiones acreditó que Adalberto Pinto 7 En lo que sigue CGP. 8 Ibidem, folios 1590 a 1594. 6 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones Maestre no alcanzó el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral necesario para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez según la Ley 100 de 1993?, en caso afirmativo ¿si hay lugar a la devolución de los dineros pagados con ocasión de tal reconocimiento? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la pensión de invalidez prevista en la Ley 100 de 1993 12. La Ley 100 de 19939 desarrolló el derecho a la pensión de invalidez, normativa que en el artículo 38 definió el estado de invalidez de la siguiente manera: «Artículo 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral». 13.

Por su parte, el artículo 39 ibidem estableció los requisitos para acceder a esa prestación, así: «Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1.

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años». 14.

Así entonces, la pensión de invalidez es una prestación que se reconoce a quienes han sido declarados inválidos porque han perdido la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%. 15. A su vez, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 estableció el monto de la pensión 9 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 7 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones de invalidez en los siguientes términos: «Artículo 40.

Monto de la pensión de invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado». 16.

El artículo 41 ibidem, modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 201210, asignó a Colpensiones, a las administradoras de riesgos laborales (ARL), a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud (EPS), la función de determinar en una primera oportunidad con estricta observancia de los criterios técnicos y científicos establecidos en el manual único de calificación de invalidez vigente, lo siguiente: i) la pérdida de la capacidad laboral; ii) calificar el grado de invalidez; iii) el origen de estas contingencias; y iv) la fecha de estructuración. 17.

Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, «respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las juntas regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen». A su vez, «a la junta de calificación nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las juntas regionales». 18.

El procedimiento para la calificación de estado de invalidez fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-120 del 15 de abril de 2020, en la cual se consideró que este no impone una amenaza significativa a los derechos al debido proceso y a la seguridad social, toda vez que con posterioridad a la calificación realizada por la entidad aseguradora el interesado cuenta con un 10 «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». 8 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones procedimiento administrativo ante las juntas de calificación de invalidez y un proceso judicial.

Al respecto, señaló: «4. Finalmente, la Sala considera que la medida empleada por el Legislador es idónea para alcanzar el fin propuesto. Se busca permitir a las entidades aseguradoras una primera oportunidad, para que rápidamente establezcan la capacidad laboral y ocupacional, a partir de reglas técnico-científicas generales. En tal medida, si se reconoce la situación de disminución de capacidad en los términos exigidos por la Ley, no es necesario iniciar un trámite adicional de carácter administrativo ante las juntas de calificación, ni ante los jueces de la República. 4.2.4.1.

En tal sentido, el hecho de que la entidad aseguradora tenga eventualmente funciones y cargas directas, de acuerdo al resultado del proceso de calificación laboral, no excluye su actuación sino que la invoca. La entidad aseguradora que sería la encargada de asumir el reconocimiento del correspondiente beneficio de seguridad social, es una institución que tiene la capacidad técnica e institucional para dar un concepto técnico e informado de la situación concreta.

Así, si esta entidad actúa correctamente y la persona afectada está de acuerdo, los costos de transacción que supone el trámite se reducen considerablemente. Las aseguradoras, además, son las entidades llamadas a controvertir el reconocimiento de una determinada calificación, en caso de que éstas consideren que técnicamente es cuestionable.

En tal medida, que las aseguradoras tengan una primera oportunidad para pronunciarse en el trámite, permite descartar el procedimiento administrativo ante las juntas de calificación de todos aquellos casos en los que la entidad aseguradora evalúa de una manera que no supone controversia, en especial para la persona afectada. 4.2.4.2.

El medio elegido por la regla acusada tiene también un efecto positivo respecto de los casos que sí se tramitan ante las juntas de calificación. En la medida en que no exista la primera oportunidad, toda calificación de capacidad laboral y ocupacional debe ir ante las juntas regionales. La existencia de este trámite previo a la primera instancia de evaluación de la capacidad laboral, permite que muchos casos se resuelvan por entidades que tienen la infraestructura y la capacidad técnica e institucional para llevar a cabo el proceso de evaluación y no tengan que ir a las juntas regionales necesariamente.

Por tal razón, es claro que el medio elegido va a permitir reducir la demanda ante las juntas de calificación regional, propiciando que su actual configuración pueda tramitar los casos que se les presenten con mayor eficiencia. De tal forma, se compensa el tiempo que se añade al proceso de calificación de la capacidad laboral con la primera oportunidad, el cual, como lo señalan algunas de las intervenciones, no es una carga que implique una barrera u obstáculo a derecho alguno. En promedio el trámite se demora 30 días. 4.2.4.3.

Si bien es cierto que puede existir cierta tensión entre los intereses de una aseguradora al momento de decidir una prestación de la cual se podrá hacer cargo, es una tensión eventual que, en caso de llevar a una decisión incorrecta, puede dar lugar a controles por parte de la administración y de los jueces». [Se resalta]. 19. Así las cosas, si bien Colpensiones, entre otras entidades, tiene la facultad para determinar el estado de invalidez de un afiliado, dicha actuación debe sustentarse en criterios técnicos y científicos, además, en las circunstancias de hecho y de derecho correspondientes.

Además, el interesado puede cuestionar dicha 9 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones calificación inicial mediante un procedimiento administrativo adelantado en primera instancia por las juntas regionales y en segunda por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, así como a través de un proceso judicial, lo que garantiza los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. 20.

Ahora bien, en relación con la fecha de estructuración de la invalidez, el Decreto 1507 de 201411 precisó que este es uno de los elementos que debe contener el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, entendida como el momento en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional como consecuencia de una enfermedad o accidente. 21.

El artículo 3 del Decreto 1507 de 2014, estableció los elementos que se deben tener en cuenta para establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, en los siguientes términos: «Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos.

Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral.

Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral». 22.

Así las cosas, una persona tiene derecho a la pensión de invalidez cuando acredite ante una autoridad médico laboral que: i) tiene una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; ii) cotizó por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez (numerales 1 y 2 ibidem), en el entendido de que con posterioridad a ese momento a la persona le fue imposible seguir cotizando al sistema; y iii) la fecha de estructuración debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y la ayuda diagnóstica, que puede ser anterior o corresponder con la fecha en que se emite el dictamen de pérdida de la capacidad laboral. 23.

En los casos en que no exista historia clínica, deberá apoyarse en la historia 11 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional». 10 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones natural de la enfermedad, por lo que la fecha de estructuración de la invalidez puede ser anterior a la fecha de la calificación o concomitante con ella. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 24. Al expediente se aportaron los siguientes documentos12: 24.1. Cédula de ciudadanía de Adalberto Pinto Maestre en la que consta que nació el 7 de noviembre de 1961; reporte expedido por Colpensiones de las semanas que cotizó entre enero de 1967 y abril de 2015, las que sumadas arrojan un total de 1594.57; e historia clínica en la que obran diferentes reportes médicos, expedidos por la Nueva EPS, del Instituto de Rehabilitación Integral Samuel Iris Ltda, la Sociedad de Salud Integrada de Salud Mental SAS y del Cetro Neurológico del Norte de Barranquilla, en los que se evidencia que en el periodo entre el año 2009 y el 2015 fue diagnosticado varias veces con trastorno afectivo bipolar, depresión grave, ansiedad, epilepsia, lesión del medio radial, lumbalgia, otitis y dermatitis, entre otros. 24.2.

Dictamen 2015105629UV del 6 de julio de 2015, expedido por Colpensiones, por medio del cual aquel fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 67.90% «de origen enfermedad y riesgo común», estructurada el 26 de mayo de 2015, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1507 de 2014, «(p)or el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional».

En este se encontraron deficiencias por trastornos mentales del comportamiento y del sistema nervioso central y periférico. 24.3. Certificado de las incapacidades que tuvo durante varios periodos comprendidos entre los años 2009 y el 2015, de días e incluso meses, por accidentes de trabajo y enfermedad general. 24.4. Resolución GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015, suscrita por el gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones, que le reconoció a aquel la pensión de invalidez en cuantía de $3.977.315 a partir del 26 de mayo de 2015, la cual ingresó en diciembre de 2015 y fue pagada en enero de 2016.

Para ello, se tuvo en cuenta que aquel contaba con 54 años de edad, 1602 semanas cotizadas y una pérdida de capacidad laboral en un 67.90% estructurada el 26 de mayo de 2015, 12 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documentos «ED_00020200029200CD(.pdf) NroActua 2», «ED_00020200029200PD(.pdf) NroActua 2» y «ED_MEMORIALADALBERTOP(.pdf) NroActua 2». 11 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones determinada por medio del dictamen 2015105629UV del 6 de febrero de 2015. 24.5.

Auto 0957 del 17 de julio de 2019, por medio del cual el gerente de prevención del fraude de Colpensiones dio apertura a la investigación administrativa especial 368-19 con el fin de verificar en forma oficiosa los soportes que sirvieron de fundamento para la expedición del acto administrativo GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015, por medio del cual se le reconoció al demandado el derecho pensional.

Lo anterior, toda vez que: «A la fecha existe proceso penal en curso ante la Fiscalía 12 Seccional de Valledupar radicado matriz SPOA 200016008792201600014, que da cuenta de la presunta existencia de una organización que operó en el departamento del Cesar mediante la cual al parecer se gestaron de forma fraudulenta actuaciones que dieron lugar al reconocimiento de prestaciones económicas de invalidez sin el lleno de los requisitos y valiéndose de soportes, hechos y/o documentos al parecer, irregularidades y carentes de veracidad; lo que hace necesario que esta entidad proceda de forma oficiosa a dar inicio de la presente Investigación Administrativa Especial». 24.6.

Auto 2129 del 16 de diciembre de 2019, suscrito por el gerente de prevención del fraude de Colpensiones, que resolvió el cierre de la investigación administrativa especial 368-19 y se concluyó, en atención al informe realizado por Codess, que el «trámite de reconocimiento y obtención de la prestación que nos ocupa, se realizó a partir de información no verídica y que como tal, no se ajustó a la realidad médica del ciudadano en comento, induciendo con ello a la entidad, a proceder con el reconocimiento de una prestación económica que no debió tener lugar» (sic). «(…) en aras de determinar si dentro de la valoración de pérdida de capacidad laboral del ciudadano ADALBERTO PINTO MAESTRE existieron patologías sobrecalificadas o inexistentes que le permitieron al afiliado obtener el porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, en el proceso de verificación preliminar se solicitó a la Corporación para el Desarrollo de la Seguridad Social CODESS realizar una valoración documental de la historia clínica que se tuvo en cuenta para la calificación de pérdida de capacidad laboral que originó el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor ADALBERTO PINTO MAESTRE.

Es preciso indicar que con esta prueba no se pretende calificar el estado actual de salud del afiliado, lo que se pretende es realizar una valoración documental de la historia clínica aportada al momento de la calificación que originó el reconocimiento pensional y la valoración efectuada por los médicos de ASALUD, por lo que no se realizó una valoración presencial.

Dicho informe técnico refiere: Afiliado con dictamen de inicial que presenta Evaluación Deficiencias con criterios que sobrevalorados. otorgando un mayor valor posible a cada factor principal o superior a la que corresponde según las secuelas evidenciadas en historias clínicas aportadas. para el caso de trastorno mental, se evidencia única valoración por psiquiatría del 12/05/2014 (folio 3/09), sin embargo, documentos aportados no permiten Verificar que 12 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones se haya alcanzado la Mejoría Médica Máxima un año después de iniciado el tratamiento, por lo tanto, no se determina deficiencia. En cuanto a lesión del nervio radia.

Se aporta EMG NC del año 2004 (folio 6/6). sin embargo, no se cuenta con soporte actualizado evaluación médica, ni electrodiagnostico actual, razones suficientes para no determinar deficiencia. Finalmente, no se evidencia un interrogatorio pertinente que permita definir con certeza en la totalidad el Titulo ll, ya que no se describen las funciones laborales, el tiempo de ejecución, y las que realiza hoy en día y las otras áreas ocupacionales en las que requiere asistencia.

7. CONCEPTO FINAL DEL DICTAMEN PERICIAL Perdida de = TITULO I + TITULO II = Valor final Capacidad laboral (valor Final Ponderada) (Valor Final) 0.00 0.00 0.00 FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: Sustentación fecha de estructuración: No se cuenta con suficiente información para determinar deficiencias, de maneja que no se determina PCL Al respecto, es preciso aclarar, como ya se indicó que esta Gerencia no está poniendo en tela de discusión el estado actual de salud del señor ADALBERTO PINTO MAESTRE, por lo que no es dable someter al ciudadano a una revisión actual de su estado de invalidez, conforme a lo contemplado en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, lo que se pretende probar, como esta descrito en el informe antes referenciado, es que la evaluación efectuada por los médicos vinculados a la empresa ASALUD, como los calificados por la médico TERESA DE LA HOZ SOLANO, se encuentran sobrecalificadas varias patologías que si bien podría padecer el ciudadano, dicho actuar le permitió al señor ADALBERTO PINTO MAESTRE, acceder a las prestaciones sin el lleno de los requisitos, por lo que claramente estamos frente a una práctica corrupta enmarcada en una organización criminal que permitió la comisión de varias conductas punibles con el objetivo de beneficiar a un grupo de trabajadores de las empresas mineras» (sic) (se resalta). 24.7.

Resolución SUB 2640 del 8 de enero de 2020, mediante la cual Colpensiones revocó la Resolución GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015, que reconoció la pensión de invalidez al demandado. Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el auto de cierre 2129 del 16 de diciembre de 2019, proferido dentro de la investigación administrativa especial 368-19 llevada a cabo por la Gerencia de Prevención del Fraude del ente de previsión social. 24.8.

Certificado del 20 de febrero de 2020, suscrito por el director de nómina de pensionados de Colpensiones, en el que se informa que al demandado entre diciembre de 2015 y enero de 2020 se le han girado $208.676.995 por concepto del reconocimiento de una pensión de invalidez. 24.9. Certificación del 20 de abril de 2020, expedida por la directora de nómina de pensionados de Colpensiones, en la que se indica que «revisada la nómina de Pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, al señor(a) ADALBERTO PINTO MAESTRE identificado(a) con Cédula de Ciudadanía No. 5174209 y número de Afiliación 905174209100, esta Administradora mediante resolución 13 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones No. 393159 de 2015 le concedió pensión de P INVALIDEZ-L 860 desde 01/07/09 registrando fecha de ingreso a nómina Diciembre de 2015» (sic). 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 25. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si el demandado cumple con el requisito del porcentaje de la perdida de la capacidad laboral para el reconocimiento de la pensión de invalidez según la Ley 100 de 1993; y si no los cumple, si procede la devolución de las sumas de dinero percibidas como consecuencia del reconocimiento efectuado a través del acto acusado. 26.

Lo anterior, pues aun cuando la Resolución GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015 fue revocada mediante la Resolución SUB 2640 del 8 de enero de 2020; de acuerdo con el objeto del litigio planteado, en virtud del cual se pretende la devolución de las sumas de dinero percibidas como consecuencia del reconocimiento pensional, resulta necesario establecer si, en efecto, como lo consideró la entidad de previsión, Adalberto Pinto Maestre no tenía la aptitud legal para beneficiarse de la prestación y, a partir de ello, si le corresponde o no devolver las mesadas recibidas. 27.

Así pues, de las pruebas relacionadas, se tiene que a través de la Resolución GNR 393159 del 3 de diciembre de 2015, suscrita por el gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones, se le reconoció al demandado la pensión de invalidez en cuantía de $3.977.315 a partir del 26 de mayo de 2015, toda vez que acreditó los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, pues: i) contaba con 1602 semanas cotizadas; ii) 54 años de edad; y iii) una pérdida de la capacidad laboral del 67.90%, estructurada el 26 de mayo de 2015, según dictamen 2015105629UV del 6 de julio de 2015 expedido por el ente de previsión social. 28.

No obstante, la entidad demandante consideró que aquel no cumplía con el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral requerido para el reconocimiento de la pensión, toda vez que, de acuerdo con la investigación administrativa especial 368-29 y el informe de Codess, el dictamen que la determinó y sirvió de base para otorgar la prestación se expidió con fundamento en información falsa, pues se sustentó en condiciones que no se ajustaban a la realidad médica, ya que existieron patologías sobrecalificadas o inexistentes que le permitieron al afiliado obtener el porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, circunstancia que indujo a la entidad de previsión social a otorgarla. 29.

Al respecto, valga recordar que según lo previsto en el artículo 41 de la Ley 14 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones 100 de 1993 le corresponde a Colpensiones, entre otras entidades, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar su origen con estricta observancia de los criterios técnicos y científicos establecidos en el manual único de calificación de invalidez vigente, que para este caso es el previsto en el Decreto 1507 de 2014.

No obstante, el interesado puede cuestionar dicha calificación inicial mediante un procedimiento administrativo adelantado en primera instancia por las juntas regionales y en segunda por la junta, así como a través de un proceso judicial en cabeza de un juez de la república. 30. Con fundamento en lo anterior, Colpensiones expidió el dictamen 2015105629UV del 6 de julio de 2015, que estableció que el demandado contaba con una pérdida de la capacidad laboral del 67.90% estructurada el 26 de mayo de 2015.

Si bien, en el plenario no existe prueba del procedimiento realizado para determinar esa calificación, se entiende que esta no fue cuestionada y por lo tanto no fue objeto de revisión en sede administrativa por las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez, ni fue objeto de estudio en sede judicial. 31. Ahora, el dictamen 2015105629UV del 6 de julio de 2015 fue controvertido por la entidad dentro de la investigación administrativa especial 368-19 adelantada en contra del demandado, en la cual se recaudó el concepto técnico emitido por Codess, en el que se valoraron los documentos que sirvieron para efectuar el dictamen. 32.

En dicho concepto técnico se determinó que la pérdida de capacidad del demandado era del 0.00 y no de 67.90%. Sin embargo, se precisó que no se estaba «poniendo en tela de discusión el estado actual de salud» sino que las patologías que, «si bien podría padecer», se encontraban sobrecalificadas. 33. No obstante, el concepto técnico que sirvió de base no fue allegado al proceso por parte de Colpensiones a pesar de tener la carga probatoria según el artículo 167 del CGP13, toda vez que i) es la parte demandante en el proceso a través del cual busca demostrar que el demandado no acredita los requisitos exigidos para el reconocimiento de una pensión de invalidez; y ii) fue la que llevó a cabo la actuación administrativa dentro de la cual se recaudó información necesaria para concluir si el pensionado tenía o no el porcentaje necesario para obtener la prestación; por lo tanto contaba con acceso a ella.

No sobra mencionar, que esa prueba fue decretada de oficio por el a quo en audiencia inicial del 20 de septiembre de 2022; sin embargo, no fue allegada. 13 «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)». 15 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones 34.

Si bien, como lo anotó el a quo, se conoce en forma parcial el contenido de dicha prueba a través de las citas realizadas en el auto de cierre de la investigación 368-19 adelantada por la gerencia de prevención del fraude de Colpensiones y la Resolución SUB 2640 del 8 de enero de 2020, por la cual se revocó la asignación pensional reconocida al demandado, la que se presume legal, lo cierto es que a partir de ese auto y acto administrativo no se puede dar por cierto que el índice de pérdida de capacidad del demandado es de 0.00% y no del 67.90% (como en un principio se estableció), pues se hace imposible valorar en su integridad el concepto técnico para establecer si es alguno de estos o uno diferente. 35.

Causa curiosidad el porcentaje otorgado en el concepto técnico, pues en la historia clínica del demandado obran diferentes reportes médicos, expedidos por la Nueva EPS, del Instituto de Rehabilitación Integral Samuel Iris Ltda, la Sociedad de Salud Integrada de Salud Mental SAS y del Centro Neurológico del Norte de Barranquilla, que dan cuenta de que, en efecto, el pensionado padece de las patologías (trastorno afectivo bipolar, depresión grave, ansiedad y epilepsia) por las cuales se le calificó con pérdida de la capacidad laboral. 36.

Valga aclarar, que el proceso penal adelantado por la Fiscalía 12 Seccional de Valledupar con radicación SPOA 20001600879220160001 no es idóneo para establecer que para lograr el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandado se acudió a información o documentos falsos, pues es inexistente la prueba que permita establecerlo.

Además, la investigación se encuentra activa y solo Teresa de Jesús de la Hoz Solano, Gilmar Silguero Linero, Enil Saúl Baines Ferrer, José Miguel Meléndez Vega, Eduardo Marrugo Castellón, Carlos Arturo Montero Araujo, Yamile Pérez Domínguez y Jean Carlos Miranda Isaza han sido declarados responsables, ya que aceptaron la comisión de los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público, peculado por apropiación y cohecho por dar u ofrecer, entre otros; pero, de manera alguna se acreditó que entre estos y el pensionado en el sub judice exista relación alguna que lleve a considerar que participó en la comisión de esos delitos y, menos aún, que como consecuencia de ellos, logró el reconocimiento pensional. 37.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que no se demostró que el Adalberto Pinto Maestre no alcanzara el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral necesario para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, lo que impone concluir que no había elementos probatorios para señalar que no tenía derecho a la prestación y, 16 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones en consecuencia, tampoco a la devolución de las sumas de dinero percibidas como consecuencia de tal reconocimiento. 38.

Así entonces, la Sala confirmará la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 39. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 41. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma14. 42.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 43. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 14 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33- 000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00292-01 (2224-2023) Demandante: Colpensiones 3.

Conclusión 44. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Colpensiones no demostró que Adalberto Pinto Maestre no tenía el porcentaje necesario de pérdida de la capacidad laboral para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Colpensiones en contra de Adalberto Pinto Maestre, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM