Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra providencia judicial – debido proceso – principio de doble instancia Subtema 1: Improcedente por falta de legitimación en la causa y de requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Cielo Elainne Rusinque Urrego en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela. Cielo Elainne Rusinque Urrego en nombre propio, promovió acción de tutela en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la doble instancia, que consideró vulnerados con ocasión del auto del 9 de mayo de 2024 proferido dentro del trámite con radicado número 11001-03-28- 000-2024-00105-00. 1.2.

Hechos probados del proceso electoral. De lo narrado por la parte accionante en el escrito de tutela y las pruebas allegadas al expediente, la Sala resume los siguientes hechos probados: 1.2.1. Daniel Currea Moncada promovió demanda en ejercicio del medio de control electoral, el 12 de marzo de 2024, en la que solicitó la declaración de nulidad del Decreto 0098 del 2 de febrero de 2024, expedido por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo y el Presidente de la República, a través de cual se nombró a Cielo Elainne Rusinque Urrego en el cargo de Superintendente de Industria y Comercio. 1.2.2.

La demanda fue asignada por reparto a la Sección Quinta del Consejo de Estado bajo el radicado número 11001-03-28-000-2024-00105-00. 1.2.3. Con auto del 19 de marzo de 2024 el magistrado ponente (E) consideró que la corporación no tenía competencia para asumir el conocimiento del asunto en única instancia y dispuso su remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fundamento en lo dispuesto en el artículo 152 numeral 7 literal c) de la Ley 1437 de 2011. 1.2.4.

El demandante del proceso electoral interpuso recurso de súplica contra la decisión del 19 de marzo de 2024, con el argumento de que la Sección Quinta del Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Consejo de Estado tiene competencia para conocer del asunto en única instancia. El 25 de abril siguiente se realizó el sorteo para designar Conjuez. 1.2.5.

Con auto del 9 de mayo de 2024 se resolvió el recurso de súplica, se revocó el proveído del 19 de marzo antes mencionado y se dispuso que la Sección Quinta entre a proveer sobre la admisión de la demanda en única instancia. 1.3. Pretensiones y argumentos de tutela. 1.3.1. La parte accionante solicitó al juez constitucional amparar sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado adoptar las medidas pertinentes para garantizar el principio de la doble instancia en el proceso electoral adelantado en su contra. 1.3.2.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes argumentos: 1.3.2.1. El asunto reviste relevancia constitucional, dado que el auto del 9 de mayo de 2024 lesionó el debido proceso e involucró el derecho a la doble instancia, así como la delimitación del principio pro homine. Además, comportó una restricción del derecho a la igualdad pues en oportunidades anteriores el Consejo de Estado ha considerado que las demandas electorales dirigidas en contra de nombramientos de cargos de equivalente jerarquía al de Superintendente de Industria y Comercio, deben ser conocidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia. Por ende, afirmó que no se trata de una discusión meramente legal o de contenido económico, sino de la materialización de la garantía del juez natural y la definición de las instancias que regulan el trámite del proceso electoral contra un alto dignatario del Estado y precisó que la relevancia constitucional se ve reflejada en la necesidad de i) garantizar la seguridad jurídica en materia procesal sobre el criterio de procedencia de las demandas contra cargos como los de Superintendente; ii) la defensa material con la posibilidad de la doble instancia y; iii) la necesaria estabilidad e importancia del cargo en el andamiaje jurídico interno, especialmente por su incidencia en el marco regulatorio nacional.

Consideró que el auto censurado pone en riesgo la estabilidad institucional de la Superintendencia de Industria y Comercio “al estar de por medio la nulidad de la designación de la máxima autoridad encargada de salvaguardar los derechos de los consumidores, proteger la libre y sana competencia, actuar como autoridad nacional de la propiedad industrial y defender los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales, todas garantías constitucionales que permiten reivindicar, reconocer y legitimar los derechos fundamentales de los colombianos, así como asistir la progresión del nivel de vida en el país y en el trabajo de expansión de una economía sana”. 1.3.2.2.

Afirmó que el auto del 9 de mayo de 2024 incurre en defecto sustantivo por las siguientes razones: • Transgresión del derecho a la igualdad. Conforme a los fundamentos de la decisión, mientras que las demandas de nulidad electoral en contra de actos de nombramiento de ministros o de superintendentes que no ostenten la representación legal de la entidad son conocidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, aquellas que se dirijan contra los superintendentes con representación legal se tramitaran en única instancia, como en el caso del Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 nombramiento de la Superintendente de Industria y Comercio.

Esto, a juicio de la parte actora, comporta un patrón disímil para determinar la competencia en las demandas electorales. Explicó que tanto los ministros como el Superintendente de Industria y Comercio son nombrados directamente por el Presidente de la República, y si bien desde el punto de vista formal los primeros no son los representantes legales de la respectiva cartera en tanto la personería está en cabeza de la Nación, desde el punto de vista material dichos funcionarios, igual que el Superintendente, ostentan la representación legal de cada entidad y por tanto “comparten la misma condición fáctica, con lo que se cumple el primer requisito del test de igualdad”.

Indicó que a los ministros como jefes de sus dependencias les corresponde la dirección del ministerio y el ordenamiento jurídico reconoce su condición de representantes legales como sucede con el Ministerio del Interior con el Decreto 2893 de 2011 artículo 6.4, el Ministerio de Justicia y del Derecho con el Decreto 1427 de 2014 de 2017 artículo 6.4., y con el Ministerio del Deporte con el Decreto 3570 de 2011 artículo 6.13, entre otros; además, el artículo 11.3 de la Ley 80 de 1993 reconoce la condición de representantes legales de los ministros y establece en su competencia suscribir contratos estatales, sin dejar de lado que el artículo 208 establece que dichos funcionarios son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. En consecuencia, afirmó que se trata de funcionarios susceptibles de ser comparados, lo que implica que al igual que las demandas electorales adelantadas contra los nombramientos de ministros, el proceso electoral que se adelantó en contra de su nombramiento como Superintendente de Industria y Comercio debe ser conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo.

Esto, por cuanto el trato diferenciado que comporta el auto del 9 de mayo de 2024 no está constitucionalmente justificado, sino que corresponde a una vulneración de la garantía de la doble instancia. Agregó que se presenta un conflicto interpretativo en cuanto a la aplicación de los artículos 149.5 y 152.7 literal c) de la Ley 1437 de 2011, pues mientas el primero garantiza la doble instancia, el segundo prevé el trámite del proceso electoral en única instancia, y “ante esta tensión o colapso entre normas, es lógico acudir a un criterio hermenéutico de naturaleza jerárquica, pues el principio pro homine privilegia la efectividad de los principios, derechos y deberes y en consecuencia, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, se debe inclinar la balanza hacia la posición que más favorezca las libertades públicas de una persona”.

Por ende, a su juicio, la autoridad judicial accionada debió dar aplicación al principio pro homine con observancia de la norma que mayor grado de protección brinda a los derechos fundamentales, es decir, aquella que radica la competencia para conocer del proceso electoral en primera instancia ante el Tribunal Administrativo. Por otro lado, expuso que el derecho a la igualdad también se lesionó con el auto cuestionado dado que las demandas de nulidad electoral promovidas contra los superintendentes designados en Superintendencias que carecen de personería jurídica han sido remitidas por competencia al Tribunal Administrativo para ser tramitadas en primera instancia. Esto implica que frente a nombramientos realizados por el Presidente y que ostentan igual rango Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 constitucional, la Sección Quinta otorga un trato dispar con fundamento en un criterio formal, esto es la personería jurídica de las entidades que representan, aunque en términos prácticos, ejerzan funciones de igual importancia como servidores públicos. 1.3.2.3.

Desconocimiento del precedente por las siguientes razones: • Se contraría el precedente definido por la autoridad accionada para adscribir la competencia en los procesos de nulidad electoral adelantados en contra de ministros. El auto censurado desconoció que el Consejo de Estado “tiene por sentado desde hace varios años, que los procesos de nulidad electoral adelantados en contra de representantes legales de los Ministerios deben ser conocidos por el Tribunal Administrativo correspondiente en primera instancia”, como sucedió las siguientes providencias i) auto de 7 de julio de 2016 dictado en el proceso número 11001-03-28-000-2016-00049-00; ii) auto del 7 de julio de 2020 proferido en el radicado 11001-03-28-000-2020-00029-00; iii) auto del 20 de abril de 2021 adoptado dentro del proceso con radicado 11001-03-28- 000-2021-00018-00 y; iv), auto del 18 de agosto de 2021 del radicado 1001-03- 28-000-2021-00019-00.

A partir de lo anterior, agregó que no guarda coherencia que la demanda de nulidad electoral contra el nombramiento de un ministro sea conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo, pero, la que se promueve contra el nombramiento de la accionante como Superintendente de Industria y Comercio, entidad adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sea tramitada en única instancia como se estimó en el auto del 9 de mayo de 2024. • A juicio de la parte actora, existe una transgresión al principio de seguridad jurídica, pues ante la “nueva postura” adoptada con el auto censurado, la Sección Quinta del Consejo de Estado debió aplicar la figura que la jurisprudencia de la corporación ha denominado como “jurisprudencia anunciada", pues se trata de una postura que trasgrede los derechos fundamentales de la accionante y contraría las decisiones que en asuntos similares a proferido la misma Sección. 1.3.2.4.

Consideró que la providencia que cuestiona incurre en violación directa de la Constitución Política, concretamente el artículo 31, por cuanto estableció que la demanda electoral debe ser tramitada en única y no en primera instancia en desconocimiento del principio de la doble instancia, y no se tuvo en cuenta la incompatibilidad que se generaba al optar por el numeral 5° del artículo 149 del CPACA sobre la norma constitucional al momento de resolver el recurso de súplica.

Por ende, afirmó que se prefirió la ley sobre la Constitución. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones. 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, mediante auto del 28 de mayo de 20241, admitió la acción en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta; vinculó como terceros con interés a Daniel Currea Moncada, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Ministerio de Comercio Industria y Turismo; y negó la medida provisional solicitada por la parte actora. 1 Índice 0005 del aplicativo Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.4.2. El magistrado Pedro Pablo Gil Vanegas de la Sección Quinta del Consejo de Estado contestó2 que la parte actora pretende propiciar un juicio de corrección sobre la interpretación del alcance de la norma de competencia implementada para asignar el conocimiento de la demanda al Consejo de Estado, por lo que solicitó declarar la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

Resaltó que no se superó el requisito de subsidiariedad, pues para este momento la demanda electoral está pendiente de resolver sobre la admisión por lo que se encuentra en una etapa incipiente en la que se analizarán los requisitos de forma y puede ser inadmitida con el fin de que se subsane, y en caso de que no sea corregida por el allí demandante podrá ser rechazada.

Agregó que, en todo caso, la accionante no ha comparecido como parte al proceso por lo que no puede predicarse un contexto o escenario de vulneración de derechos fundamentales, además, una vez se notifique la admisión (en el caso se encontrase procedente), contará con los mecanismos ordinarios como excepciones previas, nulidades, recursos, e incluso oponerse a la competencia definida por la Sección Quinta.

Recalcó que el juez constitucional no puede convertirse en el juez del proceso electoral. En relación con el defecto sustantivo indicó que el auto cuestionado tuvo en cuenta todas las normas aplicables y el criterio jurisprudencial vigente para definir que el Consejo de Estado debía conocer en única instancia la demanda electoral promovida contra el nombramiento de la accionante.

Eso, a partir del análisis de lo preceptuado en el artículo 149 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con personería jurídica conforme al artículo 71 de la Ley 1151 de 2007, norma vigente dado que las Leyes 1450 de 2011, 1955 de 2019 y 2294 de 2023 no contemplaron su derogatoria; además, en atención al artículo 66 de la Ley 489 de 1998 según el cual la representación legal de la entidad se encuentra en cabeza del Superintendente.

Frente al desconocimiento del precedente, indicó que en la providencia que se censura se indicó que la Sección Quinta ha conocido de demandadas promovidas contra los nombramientos de los Superintendentes de Vigilancia y Seguridad Privada y el Superintendente Financiero, con fundamento en la regla de competencia establecida en el numeral 5 del artículo 149 del CPACA, al determinar que, al igual que la SIC, estas entidades cuentan con personería jurídica.

Tales demandas fueron tramitadas en única instancia sin que se generaran dudas en torno a la regla de competencia allí prevista. Por ende, no se incurrió en desconocimiento del precedente pues la Sala Electoral aplicó un criterio pacífico al interior de la Sección "consistente en que el Consejo de Estado debe conocer en, única instancia, las demandas contra los nombramientos de representantes legales de entidades públicas del orden nacional, conforme a la normativa mencionada”.

Finalmente, en lo atinente a los principios de doble instancia y pro homine, y el derecho a la igualdad, precisó que solo el legislador tiene la competencia restrictiva de establecer en qué casos no procede la doble instancia, tal y como ocurrió con la regla prevista en el artículo 149.5, por lo que no es clara la vulneración en los términos enunciados en la solicitud de amparo. 2 Índice 0010 del aplicativo Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 A través de la Secretaría de la Sección Quinta se remitió el expediente digital de la demanda electoral3. 1.4.3. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo4 formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que la inconformidad de la accionante se centra en el trámite del proceso electoral que se adelanta ante la Sección Quinta del Consejo de Estado sin que se cuestione actuación alguna respecto de las actividades desplegadas por el ministerio, entidad que además no adoptó la decisión que se considera lesiva de los derechos fundamentales. 1.4.4.

Daniel Currea Moncada5 solicitó declarar improcedente la tutela al considerar que no supera el requisito de subsidiariedad, pues el proceso electoral se encuentra en curso y no se puede hacer uso de la acción de tutela como un mecanismo paralelo; además, el auto del 9 de mayo de 2024 no comporta una decisión definitiva y durante el trámite la accionante cuenta con la posibilidad de ejercer su defensa a través de mecanismos como los recursos ordinarios y extraordinarios; agregó que la parte actora contó con la oportunidad de proponer los reparos ante el juez natural, pues al correo de notificaciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio fue remitido copia del recurso de súplica que se interpuso contra el auto que declaró la falta de competencia del Consejo de Estado, sin que la interesada haya remitido algún pronunciamiento a la causa electoral.

Adujo que el asunto no cuenta con relevancia constitucional, pues no se demostró una actuación claramente arbitraria y lesiva para los derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada y la accionante se limitó a afirmar la vulneración sin exponer la carga argumentativa pertinente. Resaltó que lo que se propone es un desacuerdo valorativo frente a las consideraciones que fundamentaron el auto censurado.

Por otro lado, consideró que el amparo constitucional debe ser negado, dado que la actora no demostró ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto i) no acreditó el defecto sustancial dado que la Sección Quinta del Consejo de Estado respetó el derecho a la igualdad; ii) no se probó el desconocimiento del precedente, pues la acción de tutela interpretó en forma parcializada los argumentos del auto cuestionado y; iii) no acreditó la violación directa de la Constitución Política por cuanto la solicitud de amparo contiene consideraciones incorrectas sobre el principio pro homine y la garantía de la doble instancia. 1.4.5.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6 remitió escrito de intervención con la solicitud de conceder el amparo constitucional, en tanto, a su juicio el auto del 9 de mayo de 2024 trasgredió los derechos fundamentales de la accionante “al aplicar una norma legal que definió la competencia para conocer de la demanda sometida a su conocimiento en una única instancia, en abierto desconocimiento de garantías de índole constitucional y convencional, a saber, el pro homine, pro libertatis, de doble instancia y de favorabilidad”. 3 Índice 0009 del aplicativo Samai. 4 Índice 0012 del aplicativo Samai, con certificado número 529D016039E37BF1 3A793E2874EA8DE7 67396740EE6EA330 AE5AC22541836C88 5 Índice 0013 del aplicativo Samai, con certificado número 81B73B55D2A646B6 76E3C29E8EA5CA18 D58CA1518EEAF99F 6BE30D5BDD15253C 6 Índice 0017del aplicativo Samai, con certificado número CF55222A6AECC2E8 DAD079F72CDC8678 3E129D663BD96160 DCE2F249AE0AB309 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Indicó que la regla jurisprudencial que ha aplicado el Consejo de Estado corresponde a que las demandas de nulidad electoral promovidas contra actos de nombramiento de ministros y directores de departamentos administrativos -que corresponden a cargos directivos del orden nacional y en relación con los cuales no existe una regla específica de competencia- sean tramitadas por el Tribunal Administrativo en primera instancia, lo que cobra especial relevancia para decidir la acción de tutela dado que esta regla también es aplicable a la demanda adelantada contra la nombramiento de la accionante como Superintendente de Industria y Comercio, pues se trata de un cargo directivo del orden nacional.

De ahí, afirmó que la remisión a los lineamientos del artículo 149 de 1437 de 2011 como se hizo en el auto censurado, sea contraría al debido proceso, a la igualdad y a los principios pro homine, pro libertatis y de favorabilidad, lo que configura un defecto material o sustantivo. Por otro lado, sostuvo que el auto del 9 de mayo de 2024 incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones i) no analizó de forma sistemática y armónica las normas aplicables para establecer la autoridad judicial competente para conocer el proceso electoral, pues allí no se explicaron los parámetros de escogencia entre los artículos 149.5 y 152.7 de la Ley 1437 de 2011, además, no se abordó el estudio de los elementos que definen la competencia en función de la jerarquía del cargo y su compatibilidad con decisiones judiciales recientes que resultan aplicables a la materia, tales como el auto del 20 de abril de 2021 y el auto del 11 de marzo de 2021; ii) eludió y no privilegió la aplicación de los principios pro homine, por libertatis, de la doble instancia y de favorabilidad; esto por cuanto la decisión pasó por alto el contenido del artículo 152.7 de la Ley 1437 de 2011 que radicó la competencia en los Tribunales Administrativos para conocer en primera instancia de los procesos de nulidad electoral adelantados contra los actos de nombramiento de empleados públicos del orden nacional, como ocurre con el caso de los Superintendentes.

Finalmente, indicó que el asunto reviste relevancia constitucional ante la existencia de una arbitrariedad que exige la intervención del Juez de tutela pues “de haberse efectuado una interpretación no sólo sistemática y armónica, sino además teleológica del conjunto de normas que actualmente distribuyen las competencias en materia de nulidad electoral, a la luz de los principios constitucionales y convencionales, habría de haberse concluido frente a las particularidades ofrecidas en la demanda que la competencia para conocer de esta contra el acto de nombramiento de la doctora Cielo Elainne Rusinque Urrego -en un cargo de nivel directivo del orden nacional con representación jurídica- radica en cabeza del Tribunal Administrativo del Distrito Judicial correspondiente, para así privilegiar la garantía de la doble instancia”. 1.4.5.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.2.

Legitimación en la causa. 2.2.1. Por activa. La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que podrá ser interpuesta directamente por la persona que se considera vulnerada, o a través de apoderado judicial. Al respecto, la Corte Constitucional7 ha indicado que se encuentra legitimado por activa quien promueva la solicitud de amparo siempre que estén reunidos los siguientes presupuestos: i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

De igual manera la Corte precisó que, cuando la tutela se dirige contra providencias judiciales, tendrán legitimación por activa no solo quienes hayan sido parte en el proceso en el que se emitió la decisión y demuestren un interés directo y particular en el mismo8, sino también aquellos que no fueron parte, pero acrediten que la decisión cuestionada puede tener efectos lesivos en sus derechos fundamentales9.

Por su lado, el Consejo de Estado ha considerado que “en los casos en los que se ataque por vía de tutela una providencia judicial, el accionante debe ser parte del proceso o, de no serlo, acreditar que se podrían ver transgredidos sus derechos fundamentales por las órdenes o determinaciones adoptadas en la providencia que se controvierte”10.

En el presente asunto, la parte actora consideró que el auto del 9 de mayo de 2024 que resolvió el recurso de súplica y dispuso que el asunto con radicado 11001-03-28- 000-2024-00105-00 debía ser conocido por la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene incidencia negativa en sus derechos de acceso a la administración de justicia por desconocimiento del principio de doble instancia, igualdad y debido proceso.

Ahora bien, de la revisión de las pruebas traídas al presente trámite11, se observa que la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda electoral con auto del 13 de junio de 2024, sin que para el momento en que se profiere esta decisión hubiera sido adelantado el trámite de notificación personal a la aquí accionante, por lo que materialmente no ha intervenido.

No obstante, para la Sala, existe un interés legítimo, directo y particular de la tutelante para solicitar la protección de sus garantías fundamentales, pues, los efectos del auto del 9 de mayo de 2024 que dispuso el trámite de la demanda electoral en única instancia, pueden tener incidencia en sus derechos procesales ya que, dicho trámite tiene como pretensión principal la declaratoria de nulidad del acto que la designó como Superintendente de Industria y Comercio. 7 Sentencias T-435 de 2016, T-511 de 2017 y T-165 de 2020 8 Sentencias T-019 de 2023 y T-034 de 2014. 9 Sentencia T-256 de 2023. 10 Sección Cuarta, en sentencia de tutela de 18 de junio de 2015, expediente No. 2015-0758-00.

Sección Quinta, en sentencia del 21 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03250- 01(AC). 11 Índice 0009 del aplicativo Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por lo anterior, se estima acreditada la legitimación en la causa por activa. 2.2.2.

Legitimación por pasiva. La legitimación en la causa por pasiva de la Sección Quinta del Consejo de Estado se encuentra acreditada, en la medida que es la autoridad que profirió la decisión censurada que según indicó la solicitud de amparo, vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. 2.3. Inmediatez. El requisito de inmediatez también se encuentra satisfecho, toda vez que el auto cuestionado fue expedido el 9 de mayo de 2024 y la acción de tutela se radicó el 24 de mayo siguiente12, es decir, dentro del término de seis (6) meses. 2.4.

Subsidiariedad. En relación con el requisito de subsidiariedad, resulta importante destacar que está definido expresamente en el artículo 86 superior como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 199113. Cuando se trata de tutelas presentadas en contra de providencias judiciales el cumplimiento de este requisito se hace aún más exigente en aras de evitar que el amparo se use como un mecanismo alternativo o supletorio de los medios ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos atiendan un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial14.

En la sentencia T - 401 del 2019, la Corte Constitucional precisó los siguientes tres (3) eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite15; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (La Sala subraya). 2.4.1.

En el caso bajo estudio, de la revisión del expediente de nulidad electoral con radicado 11001-03-28-000-2024-00105-0016, la Sala encontró lo siguiente: 12 Índice 0001 y 0002 del aplicativo Samai. 13“Artículo 6. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”. 14 Cfr. Corte Constitucional sentencia T-598 de 2003. 15 Enunciado también en la sentencia T -053 de 2020. 16 Índice 0009 del aplicativo Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 - Daniel Currea Moncada radicó la demanda el 12 de marzo de 2024 con la pretensión de declarar la nulidad del Decreto 0068 del 2 de febrero de 2024, a través del cual se nombró a Cielo Elainne Rusinque Urrego, como Superintendente de Industria y Comercio, código 0030, grado 25. - Con auto del 19 de marzo siguiente, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para impartir trámite en primera instancia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 152 numeral 7 de la Ley 1437 de 201117. - El actor interpuso recurso de súplica contra la decisión al considerar que la Sección Quinta es competente para tramitar el medio de control en única instancia, conforme a los lineamientos del artículo 149 numeral 5 del CPACA18. - A través de auto de sala del 9 de mayo de 2024 se resolvió el recurso de súplica acogiendo los argumentos del accionante; se revocó la decisión del 19 de marzo y se dispuso en su lugar, que la Sección Quinta provea sobre la admisión de la demanda. - Con auto del 13 de junio de 2024 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda al encontrar satisfechos los requisitos legales y precisó que es competente para conocer y tramitar el proceso en única instancia bajo las siguientes consideraciones: “19.

De conformidad con lo establecido en el numeral 5° 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 20. En el trámite de la referencia, se aclara que el artículo 71 de la Ley 1151 de 2007 dispuso que «En desarrollo de este Programa, dótese de personería jurídica a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, a la Superintendencia de Industria y comercio y a la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores y adscríbase esta última y el Consejo Técnico de la Contaduría Pública al que se refiere la Ley 43 de 19990, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo»; por lo tanto, se advierte que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con personería jurídica y, en consecuencia, esta Corporación es competente para conocer en única instancia la demanda que pretende la nulidad de la elección de la señora Cielo Elainne Rusinque Urrego. 17 Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado. 18 ARTÍCULO 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 5.

De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 21. Igualmente, la magistrada ponente es competente para resolver sobre la admisibilidad de la demanda, de conformidad con el numeral 38 del artículo 125 y el del artículo 276 de la Ley 1437 de 2011”.

La providencia en comento ordenó “notificar a la señora Cielo Elainne Rusinque Urrego, en la forma prevista en el numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 199 de ese mismo estatuto procesal”, además, dispuso la notificación al Presidente de la República y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Agente del Ministerio Público y al señor Daniel Currea Moncada (accionante). - El 13 de junio de 2024, el expediente fue remitido a la secretaría de la Sección para las notificaciones ordenadas. 2.4.2.

A su turno, la accionante afirmó como fundamento de la pretensión de amparo que sus garantías constitucionales resultan desconocidas con el auto objeto de tutela, pues allí se fijó la competencia para conocer de la demanda interpuesta en contra del acto que la designó como Superintendente de Industria y Comercio. Aspecto que, “pone en riesgo mis garantías fundamentales, toda vez que, al existir una variedad de criterios de carácter procesal, entre ellas, la definición de la competencia para conocer de la acción de nulidad electoral, se afecta la seguridad jurídica que debe observarse en todas las actuaciones judiciales”.

Para la accionante, se vulneró el derecho a la igualdad y se dio una aplicación restrictiva de las normas de competencia, concretamente de los artículos 149, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011 y 152, numeral 6, literal c ibidem, para lo cual refirió lo decidido por la Sección Quinta en el auto del 19 de agosto de 2021 y en el que se asignó la competencia para conocer de un proceso de nulidad electoral al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. Tesis que no acogió el despacho accionado que, resolvió de manera restrictiva y atribuyó la competencia al Consejo de Estado en única instancia para conocer de la demanda electoral interpuesta en su contra.

Esta decisión, a juicio de la actora, desconoce los postulados constitucionales y convencionales, pues ante dos interpretaciones de la norma se optó por aquella que le vulnera la garantía de la doble instancia, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia en la modalidad de tutela judicial efectiva. Pues bien, la Sala precisa que, si bien la tutela controvierte la providencia del 9 de mayo de 2024, a través de la cual se resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el auto que dispuso la remisión del expediente electoral, por competencia, lo cierto es que, los reparos que sustentan la pretensión de amparo cuestionan que el Consejo de Estado asuma en única instancia del asunto.

En este punto de la providencia, es importante destacar que, tal y como quedó demostrado, la demanda de nulidad electoral se encuentra en trámite, la conoce la Sección Quinta del Consejo de Estado, autoridad que profirió auto admisorio el 13 de junio de 2024, el cual para el momento en que se decide esta acción constitucional está en proceso de notificación. Por ende, el estado actual del trámite judicial electoral, permite a la Subsección advertir que la hoy accionante, tiene a su alcance los mecanismos ordinarios que garantizan la efectividad de los derechos procesales que le asisten como sujeto demandado, puesto que, al interior del proceso puede válidamente exponer sus argumentos de Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 defensa y, además, cuestionar lo referente a la competencia19 en el escrito de contestación20.

Es pertinente recordar que la acción de tutela tiene un carácter residual y tratándose de censura de providencias judiciales, corresponde al juez verificar i) si el asunto está en trámite; ii) si el solicitante agotó todos los medios defensa ordinarios y extraordinarios y; iii) si se pretende su uso para revivir etapas procesales en las que se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, dado que la demanda con radicado 11001-03-28-000-2024-00105-00 en la que se pretende la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento de Cielo Elainne Rusinque Urrego se encuentra en la etapa inicial de su trámite, la solicitud de amparo se enmarca dentro del primer supuesto de improcedencia. Por lo anterior, la Sala estima que la accionante no demostró la necesidad imperiosa de intervención del juez constitucional, además, las particularidades del caso apoyadas en las razones precedentes no permiten que a través de este mecanismo se invada la órbita de competencia del juez electoral, quien es el primer llamado a propender por la garantía y el respeto de los derechos fundamentales de las partes, para entrar a estudiar las reglas de competencia y determinar si el asunto debe ser tramitado en única o primera instancia, y si su conocimiento corresponde o no al Consejo de Estado en su Sala electoral.

Por tanto, para la Subsección, no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, motivo por el cual se declarará la improcedencia del amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela promovida por Cielo Elainne Rusinque Urrego en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Rogers Carlos Aguirre Bejarano, identificado con c.c. 1.018.420.662 y portador de la Tarjeta Profesional No 219.402 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Ministerio de Comercio, 19 Artículo 100 del Código General del Proceso. 20 Artículos 175, 180 y 279 ibidem. Es pertinente indicar que la Sección Quinta del Consejo de estado precisó que si bien el artículo 283 del CPACA -que regula el trámite de la audiencia inicial- no estableció una etapa de decisión de excepciones, lo cierto es que el juez electoral “en aplicación del principio de integración normativa, puede y debe pronunciarse en la audiencia inicial sobre las excepciones previas propuestas por las partes”, dado que los lineamientos del artículo 175 y del numeral 6 del artículo 180 ibidem son aplicables al proceso electoral en razón de la remisión prevista en el artículo 296 de la misma codificación (sentencia del 19 de mayo de 2016.

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00131-01) Radicado: 11001-03-15-000-2024-02650-00 Accionante: Cielo Elainne Rusinque Urrego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Industria y Turismo, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el índice 0012 del aplicativo Samai.

Notifíquese y Cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente SFGS