1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-03161-00 Accionante: Efraín Olarte Olarte Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / Inmediatez – no se presentó en un término razonable Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por Efraín Olarte Olarte contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 19 de junio del año en curso, el señor Efraín Olarte Olarte instauró demanda de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 27 de septiembre de 20182, proferida por la autoridad accionada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3, que promovió el actor en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 2.

Dicho proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución 14356 del 23 de abril de 2012, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez y la Resolución 25612 del 18 de julio siguiente que le reconoció dicha prestación, pero de forma transitoria, en cumplimiento a una orden de tutela.

Lo anterior para que, en su lugar, se le reconociera de manera permanente, en los términos del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Decisión que fue notificada el 3 de octubre de 2018. 3 Identificado con número de radicado: 25000-23-42-000-2012-01785-00/01.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03161-00 Accionante: Efraín Olarte Olarte Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 3. En la sentencia del 27 de septiembre de 2018, la autoridad enjuiciada confirmó la decisión del A quo4 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento de la pensión de jubilación por acumulación de aportes de manera permanente a favor del actor, pero con base en el artículo 7° de la Ley 71 de 1998, dado que la norma que fue invocada en la demanda no resultaba aplicable al caso concreto. 4.

En síntesis, estimó que aunque el demandante fundamentó sus pretensiones en el Decreto 758 de 1990, ello no obsta para determinar cuál es la normativa que rige su derecho pensional, toda vez que, tratándose de proteger una prerrogativa de rango constitucional, se debe privilegiar el principio de iura novit curia, en virtud del cual surge la obligación en cabeza del fallador de aplicar el derecho que resulta aplicable al caso, a pesar de que sea diferente al que fue invocado por las partes. 5.

La parte actora sostuvo que, al adoptar esa decisión, la autoridad accionada incurrió en un yerro de tipo sustantivo que comporta una vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad, así como el principio de favorabilidad. 6. Adujo que el fallador aplicó de forma errónea la Ley 71 de 1988, debido a su convicción de que esa norma resultaba ser más favorable, cuando en realidad el Acuerdo 49 de 1990 le era más favorable, si se tiene en cuenta que la aplicación del régimen contenido en la Ley 71 de 1988 implicaba que el derecho pensional se reconociera a partir del 1° de junio de 2011, mientras que con el referido Acuerdo se buscaba que la prestación reclamada fuera reconocida desde el 1° de noviembre de 2006.

Lo cual ocasionó que “perdiera 4 años y 7 y meses de pensión”. 7. A su juicio, en aplicación al principio de favorabilidad, la normativa que correspondía aplicar para efectos del reconocimiento pensional era el Acuerdo 049 de 1990, tal como lo señaló la Corte Constitucional en el fallo de unificación SU-769 de 2014, reiterado en las sentencias SU-273 de 2022 y SU-049 de 2024, donde se abordó el estudio de casos similares al suyo, por lo que también se desconoció el precedente constitucional sentado sobre la materia. 8.

Aunado a lo anterior, cuestionó que, si bien la autoridad demandada acudió al Decreto 2709 de 1994 para defender la tesis sobre la noma aplicable al asunto, lo cierto es que omitió tener en cuenta que ese mismo Decreto, en su artículo 3°, dispuso que cuando haya concurrencia entre la pensión de jubilación por aportes y las pensiones de jubilación, invalidez, vejez o retiro por vejez, el trabajador podrá optar por la más favorable. 4 La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profirió el fallo del 13 de febrero de 2014.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03161-00 Accionante: Efraín Olarte Olarte Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 9. Para fundamentar el cumplimiento del presupuesto general de inmediatez, el accionante señaló que aún no se ha logrado el cumplimiento pleno de la sentencia objeto de reproche, ya que en la actualidad se encuentra en curso un proceso ejecutivo5 que promovió con el objeto de que se diera cabal cumplimiento a lo ordenado en dicha providencia. Además, alegó que no existe ninguna jurisprudencia que permita modificar ese fallo conforme a lo solicitado en la demanda de tutela. 10.

También, citó un extracto de la sentencia T-217 de 2013, en el que la Corte indicó que cuando se discuten derechos pensionales, la inmediatez no puede ser entendida como un requisito de procedibilidad severo, puesto que la vulneración de ese derecho subsiste en el tiempo, por ser un derecho irrenunciable que no prescribe. De ahí que no resulte transcendente el tiempo transcurrido entre la actuación que vulnera el derecho y el momento en que se promueve la acción constitucional.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 11. Mediante auto del 21 de junio de 2024, se dispuso: (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar de su presentación a la autoridad demandada; (iii) vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en calidad de tercero con interés; (iv) comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y (v) requerir a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 25000-23-42-000-2012-01785-00/01.

(i) Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B6 12. Solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo por no satisfacer el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia cuestionada quedó ejecutoriada el 8 de octubre de 2018, mientras que la demanda fue presentada el 19 de junio de 2024, es decir, por fuera del término de los 6 meses que esta Corporación ha considerado como plazo razonable para la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Además, sostuvo que el actor tampoco expuso un motivo válido que justificara haber acudido al mecanismo de amparo después de más de 5 años. (ii) Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-7 13. Por un lado, adujo que la decisión cuestionada se ajusta al marco normativo y jurisprudencial sobre la materia, por lo que no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados.

Por otra parte, aseveró que la controversia planteada en el escrito de tutela ya había sido objeto de estudio por el juez natural 5 Tramitado con número de radicado: 25000-23-42-000-2021-00111-00/01. 6 Intervención digital contenida en 5 folios. 7 Intervención digital contenida en 2 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03161-00 Accionante: Efraín Olarte Olarte Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 de la causa, cuando lo cierto es que este mecanismo constitucional no comporta una tercera instancia. De ahí que la solicitud de amparo se torne improcedente ante la existencia de la cosa juzgada y la consagración del patrimonio público como un derecho colectivo.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 14. Una revisión de los elementos de juicio obrantes en el expediente, permite advertir que la solicitud de amparo no acredita el cumplimiento del presupuesto de inmediatez. De ahí que deba declararse su improcedencia. 15. Esta Corporación ha señalado que el plazo razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses contados desde la notificación de la decisión que se cuestiona, debido a que es desde ese momento que la parte actora conoce la decisión y puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales. 16.

En el caso que nos ocupa la sentencia enjuiciada fue notificada a las partes por correo electrónico el 3 de octubre de 2018. No obstante, la demanda de tutela fue formulada solo hasta el 19 de junio de 2024, es decir, superando considerablemente el término de los 6 meses establecido en la jurisprudencia unificada, pacífica y reiterada por esta Corporación, sin que se haya expresado una justificación válida y significativa para dicho retardo. 17.

Es cierto que la Corte Constitucional ha determinado que la razonabilidad del plazo debe ser determinada por el juez constitucional de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto, y conforme a ello ha establecido una serie de supuestos en los que puede haber lugar a flexibilizar el requisito de inmediatez, entre ellos, cuando se demuestra que la vulneración sea permanente en el tiempo, particularmente, tratándose de discusiones sobre derechos pensionales.

Sin embargo, en esta oportunidad no es posible acceder a esa flexibilización, en tanto no se evidencia que el accionante se encuadre en la hipótesis antes mencionada, ya que el presunto hecho que considera lesivo de sus derechos fundamentales ocurrió en un solo acto, esto es, con la adopción de la providencia cuestionada, por lo que no se advierte que la vulneración alegada sea continua ni actual. 18.

Para la Sala el hecho de que en la actualidad se encuentre en curso un proceso ejecutivo que tiene por objeto el cabal cumplimiento de la providencia cuestionada en sede de tutela no resulta razón suficiente para excusar el ejercicio tardío de la acción constitucional. Ello, si se tiene en cuenta que, tal como lo refirió en su escrito de tutela, el objeto de ambos procesos es diferente.

Mientras que el primero busca Radicación: 11001-03-15-000-2024-03161-00 Accionante: Efraín Olarte Olarte Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 que se cumpla lo ordenado en la providencia, el segundo está encaminado a que se deje sin efectos esa sentencia. 19.

De ahí que resulte contradictorio que para justificar la tardanza en la interposición de la solicitud de amparo, el accionante se excuse en la existencia de un proceso ejecutivo que recae sobre la providencia cuestionada, pues precisamente el ejercicio de esa acción lo que deja en evidencia es la satisfacción de la parte demandante con la sentencia cuyo cumplimiento se pretende, tan es así, que acude ante el operador judicial para que se le dé cabal cumplimiento, mientras que ahora en sede de tutela pretende que se deje sin efectos porque la estima transgresora de sus derechos. 20.

Además, el hecho de que aún se encuentre en trámite la discusión relativa al cumplimiento de la sentencia enjuiciada, no impedía a la parte actora haber acudido al juez constitucional desde el preciso momento en que advirtió sobre la vulneración de sus derechos (5 años atrás), pues, en todo caso, la orden dada por el juez de lo contencioso administrativo no es susceptible de ser modificada a través de la acción ejecutiva, en la medida en que el proceso no tiene por objeto variar o modificar el sentido de la decisión cuyo cumplimiento se pretende. 21.Por lo expuesto anteriormente, la Sala declarará improcedente la tutela. 22.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE8 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 8 VF Radicación: 11001-03-15-000-2024-03161-00 Accionante: Efraín Olarte Olarte Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.