1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – IMPROCEDENCIA / Subsidiariedad - Inexistencia de acción u omisión con la potencialidad de vulnerar derechos fundamentales.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia en el presente trámite constitucional. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 10 de septiembre de 20242, el señor Stefan Bravo Martínez, quien afirma actuar en calidad de representante legal y presidente de la Veeduría Ciudadana denominada “Antioqueños por Colombia” - “Abogados por la verdad”, presentó acción de tutela contra el Presidente de la República, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la libertad de expresar y difundir pensamientos y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la de fundar medios masivos de comunicación y honra.
Considera que estos fueron vulnerados con ocasión de la alocución presidencial del 4 de septiembre de 2024, en la que se dio a conocer información confidencial acerca de la presunta compra del software de inteligencia “Pegasus”, por parte del anterior gobierno. 2. En el escrito de tutela, el accionante presentó fragmentos de lo expuesto por el Presidente en esa ocasión, referidos a que: (i) el software, creado por la empresa israelí NSO Group Technologies Limited, tiene la potencialidad de interceptar y espiar teléfonos celulares;
(ii) tuvo un costó 11 millones de dólares que fueron 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Expediente digital, acta de reparto que asigna el asunto al Juzgado 2 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que mediante auto del 27 de octubre de 2023 ordena la remisión del asunto al Consejo de Estado, por considerar que carece de competencia para decidirlo con fundamento en el Decreto 333 de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 pagados en efectivo durante el anterior gobierno, en meses previos a las campañas electorales de 2022; (iii) el gobierno actual tuvo conocimiento del asunto, a partir de un informe que da cuenta de actividad inusual en varias cuentas bancarias israelíes, relacionadas con una transacción que vincula a la mencionada empresa con la Dirección de Inteligencia Policial de Colombia.
El accionante continuó presentando fragmentos, que dan cuenta de los cuestionamientos que hizo el Presidente de esta situación, relacionados con (iv) la fuente del dinero con que se pagó el software y la forma en que salió del país, (v) a quiénes interceptaron y con qué orden judicial, y (vi) la configuración de una cadena de delitos, asociada a esta operación. Continúa reseñando que el alto mandatario indicó que ordenó al director de la UIAF3 entregar esa información a la Fiscal General de la Nación, y al general William Salamanca que encuentre el software y lo entregue igualmente a la Fiscalía. 3.
El accionante señala que, tras verificar la “base de datos para la compra de estrategias”, administrada por la dirección de contratación estatal del Ministerio de Defensa Nacional, se estableció que en el lapso de 2020 a la fecha, esa entidad no ha suscrito contratos con la empresa israelí NSO Group Technologies Limited, para la compra del mencionado software.
Y que así lo han confirmado tanto esa cartera ministerial como “fuentes” del gobierno anterior4. 4. Reseña que en sentido similar se han pronunciado la Fiscal General de la Nación y la Procuradora General de la Nación, pues aunque anunciaron investigaciones sobre el asunto, indicaron que de momento no se tiene certeza de lo denunciado. 5.
Aunque la redacción de la demanda entrecruza en forma desordenada, hechos, fragmentos de declaraciones, apreciaciones y acusaciones, la Sala entiende que los cuestionamientos del accionante contra el Presidente de la República se concretan en que el alto mandatario presuntamente reveló información sujeta a reserva, que no corresponde a la realidad, o que es imprecisa, a la par que omitió otra que resultaba relevante.
Específicamente reseña que: (i). No hay certeza de la compra del software, como se indicó antes. (ii). Omitió mencionar “que su gobierno ha estado utilizando todas las herramientas de inteligencia disponibles para sus propósitos políticos y de poder”, al punto que los magistrados de la Corte Constitucional han denunciado presuntas interceptaciones a sus comunicaciones.
(iii). El documento revelado es “del canal cerrado de Egmont”, y el Presidente lo reveló, apelando a que en este momento no obedece a relaciones diplomáticas con Israel. 3 Unidad de Información y Análisis Financiero. 4 Sobre esto último indica concretamente que “Fuentes de la administración Duque le aseguraron a 'La W' que la supuesta compra del software Pegasus no se llevó a cabo en ningún momento (…)”.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 (iv). Incurrió en una imprecisión porque dijo que “la IMPA era la agencia de inteligencia de Suiza, y que esta había corroborado la información de las transacciones bancarias para la compra del software Pegasus”, pero como dijo al inicio de su mensaje aquella realmente es la agencia de inteligencia contra el lavado de activos y el financiamiento de terrorismo de Israel. 6.
Además, señala que está plenamente probado que el Presidente Gustavo Petro incurrió en los delitos de injuria y calumnia, pues sin tener prueba endilgó la compra en efectivo del referido software al expresidente Iván Duque y varios funcionarios de su gobierno, a la vez que se configuran otros delitos, a saber: falsa denuncia, abuso de poder y abuso de autoridad. 7.
Como pretensiones, presentó las siguientes: <<1 Solicito que el Consejo de Estado, su Presidente obligué ya, de inmediato al Presidente DR: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a retractarse públicamente, en alocución. 2 Solicito que la Fiscalía cite a la Doctora Luz Adriana Camargo, para que aclare y porque dijo que: “No hay pruebas y evidencias sobre la utilización sobré el software Pegasus..” 3 Igualmente solicito que los Ministros tanto del gobierno actual cómo el anterior aclaren y digan y desmintieron la utilización sobré el software Pegasus..”,con base a documento anexo en esta tutela.
Además (sic) indiquen porque se afirma que se violó (sic) el Derecho de inteligencia militar y dé policía dé temas de investigación, aclarando si la IMPA es la agencia de inteligencia contra el lavado de activos y el financiamiento de terrorismo de Israel, no de, como lo afirman>>. B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 8.
En providencia del 16 de septiembre de 2024 se requirió al accionante para que precisara aspectos relativos a la calidad en que actuaba y los derechos cuya protección invocaba. A través de memorial del 19 de septiembre siguiente el señor Bravo Martínez contestó el referido requerimiento. 9. Mediante auto del 30 de septiembre del mismo mes y año, se dispuso: (i) admitir la acción de tutela;
(ii) notificar de su presentación a las autoridades accionadas y al accionante; (iii) vincular a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Defensa, en calidad de terceros con interés; y, (iv) comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (i) Fiscalía General de la Nación5 5 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 10. Señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, por no existir nexo causal entre la alegada vulneración de derechos y una acción u omisión de la entidad.
En virtud de ello solicitó su desvinculación del presente trámite. 11. Sin perjuicio de lo anterior sostiene que la acción es improcedente respecto a la Fiscalía, porque no se acreditó una vulneración de derechos fundamentales que se le pueda atribuir. (ii) Ministerio de Defensa 12. En memorial del 9 de octubre de 2024 6 indicó que la acción de tutela es improcedente porque el accionante no prueba un perjuicio irremediable, ni su condición de vulnerabilidad.
Destaca que el señor Bravo Martínez no cumplió con la carga de exponer en forma clara los hechos que sustentan su solicitud y los derechos cuyo amparo pretende, limitándose a hacer denuncias y acusaciones respecto a varios funcionarios públicos, propósito para el cual no ha sido estatuida la acción de tutela. 13. Señaló que en caso de que se estudie de fondo esta acción constitucional, debe ser negada porque no se acreditó la vulneración de los derechos invocados, y tampoco una amenaza a los mismos que habilitara la procedencia de la misma como mecanismo transitorio.
Aunado a que no se acreditó un perjuicio irremediable que abriera paso a esta última posibilidad. 14. A través de otro escrito de la misma fecha7 precisó que la Policía Nacional es una entidad de orden nacional, con personería jurídica propia, y su adscripción a esa cartera ministerial es únicamente para efectos de la tutela administrativa.
Sin perjuicio de ello le solicitó información frente a la existencia del software “Pegasus”, ante lo cual tal institución indicó que en sus archivos no se cuenta con procesos contractuales asociados a esa denominación o con la compra de algún equipo o software espía de la empresa NSO Group; y desde el 5 de septiembre de 2024 su Oficina de Control Interno se encuentra realizando una revisión y verificación de las actividades de contratación adelantadas en 2021 por la Dirección de Inteligencia Policial. 15.
La misma consulta se trasladó al Comando General de las Fuerzas Militares, cuya Jefatura de Estado Mayor indicó que el Departamento Conjunto de Inteligencia y Contrainteligencia de las Fuerzas Militares no conoce de la existencia de contratos relacionados con esa presunta compra. Asimismo, señaló que el Ejército Nacional verificó la Central Administrativa y Contable Especializada de Inteligencia - CENAC y determinó que no adquirió el software llamado “Pegasus” y tampoco ha adquirido un equipo o software con la empresa NSO Group. 6 Expediente digital, intervención contenida en 6 folios. 7 Expediente digital, intervención contenida en 5 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 16. De acuerdo a lo anterior, si bien se destaca que en los términos de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 (artículo 33) los documentos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia están sometidos a reserva, señala que esa cartera ministerial no ha incurrido en las actuaciones señaladas por el actor y, por el contrario, en aplicación del principio de debida diligencia, ha formulado los requerimientos respectivos para indagar sobre la adquisición del software en cuestión. De hecho, lo expuesto en precedencia, fue compartido por la Secretaría del Gabinete del Ministerio a la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del Senado de la República.”.
(iii) Presidencia de la República8 17. Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque el accionante no acredita el presupuesto de subsidiariedad ni su legitimación en la causa por activa. Lo primero, en tanto no presentó una solicitud de retractación a la entidad, y lo segundo porque las declaraciones cuestionadas no están referidas a él, y en esa medida no se acredita una afectación. 18.
Subsidiariamente pidió negar el amparo, pues el Presidente de la República no ha incurrido en ninguna acción u omisión que vulnere derechos fundamentales. Destaca que en la alocución del 4 de septiembre de 2024 se transmitió a la ciudadanía información veraz e imparcial que el alto mandatario desclasificó para proteger el interés general, la seguridad nacional, y los derechos humanos. II.
C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestiones previas Calidad en que actúa el accionante. 19. El señor Stefan Bravo Martínez, afirma actuar en calidad de representante legal y presidente de la Veeduría Ciudadana denominada “Antioqueños por Colombia”- “Abogados por la verdad”. Para acreditar esa condición incorporó a la demanda una constancia expedida por el Personero Delegado 20D para la Protección del Interés Público de la Personería de Medellín sobre la inscripción de la Veeduría Ciudadana que afirma representar, y dos extractos del Registro Único Empresarial y Social - RUES-.
Ambos documentos están incompletos, y puntualmente del primero únicamente se remitió una captura de pantalla de la página 3, de las 4 que parece tener. En auto del 16 de septiembre de 2024 se señaló esta situación, y se requirió al señor Bravo Martínez para que la subsanara. En el memorial con el que atendió el requerimiento indicó que anexaba el documento, pero no lo hizo. 8 Expediente digital, intervención contenida en 16 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 20. La demanda se admitió, en virtud del principio pro actione, pero en tanto no acreditó representar a la referida veeduría, se tendrá la demanda como presentada a nombre propio por el señor Stefan Bravo Martínez.
Solicitud de desvinculación. 21. La Sala negará la solicitud de desvinculación presentada por la Fiscalía General de la Nación, pues sin perjuicio de que el cuestionamiento principal se refiere a una actuación del Presidente de la República, el accionante formuló una pretensión concreta respecto al ente acusador quien, por demás está asociada a la investigación que anunció el Presidente.
De ahí que se ordenara su vinculación para que concurriera al proceso y ejerciera su defensa. Restricción de acceso a piezas procesales. 22. En el memorial del Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual se amplía la contestación inicial, dicha cartera reseña información suministrada por la Policía Nacional y el Departamento Conjunto de Inteligencia y Contrainteligencia de las Fuerzas Militares, la cual soporta en documentos de tales instituciones y de la propia entidad.
Aún cuando no le corresponde a esta Sala definir si esa información tiene el carácter de reservado, se estima prudente restringir su acceso sólo a las autoridades judiciales que les corresponda conocer de la presente acción constitucional, en la medida en que la misma se refiere a asuntos de organismos de inteligencia y contrainteligencia. 23.
Así, considerando que esa contestación se registró en los índices 16 y 18 del aplicativo Samai, calificada al igual que el resto de documentos del proceso como “clasificada”9, se dispondrá actualizar a estado “reservado”10. D. Análisis del caso concreto 24. La Sala declarará improcedente la presente acción de tutela porque no se acreditan dos presupuestos necesarios para su estudio de fondo: (i) la subsidiariedad, y (ii) la existencia de una acción u omisión con la potencialidad de afectar derechos fundamentales. 25.
La razón de esta decisión se sintetiza en la siguiente premisa: 26. La acción de tutela no es un mecanismo para lograr la rectificación de cualquier declaración que se estime imprecisa, incorrecta o contraria a la realidad. Se trata esencialmente de una acción judicial para proteger derechos fundamentales, 9 En el aplicativo Samai, esta designación implica lo siguiente: “CLASIFICADA: Anotación y documentos solo visibles para el despacho, sujetos procesales y sus apoderados”. 10 En el aplicativo Samai, esta designación implica lo siguiente: “RESERVADA: Actuación y documentos solo visibles para el despacho judicial”.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 exclusivamente en situaciones en las que no se cuente con otro mecanismo de defensa. En tal sentido, la posibilidad de que el juez de tutela ordene a una autoridad rectificar una información, no está dada por que lo dicho sea impreciso o falso, sino que está mediado por un ejercicio valorativo que lleve a constatar que tal acción derivó en una vulneración de derechos fundamentales.
Subsidiariedad 27. La solicitud de amparo del señor Stefan Bravo Martínez no supera el presupuesto de subsidiariedad pues no se acreditó haber solicitado previamente al Presidente de la República que se rectificara de las afirmaciones que ahora cuestiona. 28. La acción de tutela es un mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiaria; esto es, sólo procede en aquellos eventos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de otro instrumento diferente para obtener la protección constitucional que se invoca, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable (artículo 86 de la Constitución Política).
En ese sentido, resulta indispensable que el interesado haya agotado todos los recursos que tenía a su alcance con la finalidad de remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, antes de acudir al juez de tutela. De ahí que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagre como causal de improcedencia la existencia de otro mecanismo de defensa. 29.
Si bien el artículo 42 (numeral 7) del Decreto 2591 de 1991 señala la rectificación como un requisito de procedencia para aquellos casos en que se accione contra particulares, procurando la corrección de informaciones inexactas o erróneas, ello no obsta para considerar que esa exigencia también se imponga cuando se cuestiona el actuar de una autoridad administrativa. 30.
El Constituyente consagró un mecanismo robusto y eficaz para el control ciudadano, como es el derecho de petición. El mismo acerca a las personas a las autoridades públicas, en la medida que posibilita que aquellas puedan solicitar informaciones sobre sus gestiones, con la garantía de que siempre deberán recibir una respuesta. 31. Si el accionante estima que el Presidente de la República está en el deber de rectificar por las razones que ha expuesto en esta tutela, no media razón para no considerar que debió dirigirse en a él, en ejercicio del derecho de petición, antes de activar el aparato judicial del estado estatuido para la protección de los derechos fundamentales. 32.
La omisión en ese sentido, deslegitima la necesidad de intervención del juez de tutela que, se reitera, actúa ante la ausencia de otro mecanismo para lograr lo pretendido. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 33.
De esta manera, impartir una orden judicial, sin que medie esa solicitud previa de rectificación, priva a la autoridad de la oportunidad de conocer el reclamo del accionante, revisar su actuación y de ser el caso corregirla, o pronunciarse en el sentido que estime pertinente. 34. Este razonamiento se impone con mayor intensidad en casos como el que nos ocupa, en el que se cuestiona una alocución presidencial, dirigida a toda la población en general, sin abordar alguna particularidad que involucre al ciudadano Bravo Martínez.
Si bien las afirmaciones del mandatario pueden generar diferentes reacciones en un número plural de personas, lo adecuado en caso de que se advierta el compromiso de un derecho fundamental, no es valorar en abstracto la incidencia de ese discurso en un individuo, sino evaluar la respuesta particular que la autoridad brinde a esa persona ante un reclamo o solicitud de rectificación previa.
De aquí que, entre otras, una de las causales de improcedencia de la acción de tutela - artículo 6 (numeral 5) del Decreto 2591 de 1991-, refiere a las hipótesis en las que “(…) se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. 35. A todo lo anterior se suma que no se invocó, tampoco se probó, y la Sala no avizora estar en presencia de ello, la configuración de un perjuicio irremediable que habilite el ejercicio de la tutela como mecanismo transitorio de defensa. 36.
De ahí que se estime la falta de subsidiariedad como una primera razón para declarar improcedente la tutela. Existencia de una acción u omisión con la potencialidad de afectar derechos fundamentales 37. El señor Stefan Bravo Martínez no acreditó la existencia de una acción u omisión que atente contra sus derechos fundamentales, lo cual releva al juez de tutela de su intervención y hace improcedente la tutela, en tanto la situación relatada no tiene contornos constitucionales. 38.
En la medida en que la acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales ante la acción u omisión de una autoridad11, un presupuesto para su procedencia es la acreditación sumaria de tal proceder. 39. En este punto se debe precisar que no basta con señalar una actuación del accionado, sino que es necesario que se advierta en la misma la potencialidad de afectar los derechos invocados. 40.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el accionante desatiende esa carga pues si bien presenta como presupuesto fáctico la alocución realizada por el Presidente de la República el 4 de septiembre de 2024, y censura varias de las afirmaciones y supuestas omisiones del mandatario, no es necesario hacer un 11 Excepcionalmente puede proceder contra particulares.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 estudio de fondo del asunto ni entrar a valorar el discurso en cuestión, para advertir que no se acredita la potencialidad de ese hecho para vulnerar los derechos fundamentales del accionante. 41.
Las solicitudes de amparo en este tipo de asuntos, generalmente se asocian a la vulneración de los derechos al buen nombre y la honra, pues las referencias imprecisas o difamatorias sobre una persona pueden afectar esas garantías constitucionales. En el caso bajo estudio, tal situación no se presenta en tanto la alocución presidencial no se refirió al señor Bravo Martínez, ni siquiera de manera tangencial. 42.
Como se indicó en el acápite anterior, se trató de una intervención referida a un tema que en opinión del Presidente de la República era de interés de la comunidad en general. Y, aunque podía vincular el actuar de algunas personas en concreto, el ahora accionante no se encuentra entre las mismas. 43. Lo propio puede decirse de las demás garantías constitucionales invocadas en el escrito a través del cual se atendió el requerimiento del despacho ponente.
Además de la honra, el señor Bravo Martínez mencionó los derechos a la vida, a la libertad de expresar y difundir pensamientos y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación, dejando de puntualizar la manera en que la actuación del Presidente de la República trascendió como afectación de le tales prerrogativas, sin que la Sala pueda visualizar la conexión entre ambos extremos de la relación que ahora se extraña. 44.
Con fundamento en todo lo anterior, esta Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo. 45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela.
TERCERO: ACTUALIZAR a estado “reservado” en el sistema SAMAI, las actuaciones registradas en los índices 16 y 18 del expediente digital de esta tutela.
CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04858-00 Accionante: Stefan Bravo Martínez Accionado: Presidencia de la República Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 QUINTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 12 VF