11001032500020180135300 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Amanda Sofía Donado Mesa Temas: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se confirmó la que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Amanda Sofía Donado Mesa. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) solicitó en ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que se infirmara la sentencia proferida el 8 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 19001- 33-33-003-2013-00453-01 que confirmó la providencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Amanda Sofía Dorado Mesa contra Cajanal y declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 30337 del 29 de junio de 2006 y PAP 024139 del 29 de octubre de 2010 a través de las cuales se reconoció el pago y se reliquidó el monto de su pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior solicitó i) revocar la sentencia objeto de revisión; ii) declarar que la liquidación de la mesada pensional no es un derecho adquirido; 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP iii) ordenar la reliquidación y pago de la pensión jubilación de Amanda Sofía Dorado Mesa, según lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 023 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, es decir, con el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así como los factores base de cotización taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Amanda Sofía Donado Mesa nació el 18 de septiembre de 1949, prestó sus servicios en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)1 desde el 14 de marzo de 1977 hasta el 30 de junio de 2009 y adquirió su estatus pensional el 18 de septiembre de 2004. - La Caja Nacional de Previsión Social EICE (Cajanal)2 mediante Resolución 30337 del 29 de junio de 2006, le reconoció una pensión de vejez sobre el 85% del salario promedio devengado durante los 10 últimos años de servicio, en cuantía de $1’846.789.48, efectiva a partir del 1.º de octubre de 2005, con la condición de demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute.

El ICBF aceptó la renuncia a partir del 1º de julio de 2009, por tal motivo la demandada solicitó la reliquidación del monto inicialmente reconocido, por nuevos tiempos de servicio y, en consecuencia, a través de la Resolución PAP 024139 del 29 de octubre de 2010 la entidad elevó la cuantía en $2’319.505, efectiva a partir del 1º de julio de 2009. - Inconforme con las anteriores decisiones presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se reconociera y se reliquidara la pensión de vejez con el 75% del promedio de todas las asignaciones devengadas en el último año de servicio, en virtud de la Ley 33 de 1985. -El Juzgado Tercero Administrativo de Popayán decretó la nulidad de las resoluciones proferidas por Cajanal y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de Amanda Sofía Donado Mesa, conforme con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre el 75% del promedio de los valores devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 30 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2009, con los siguientes factores salariales: asignación básica, las bonificaciones semestral y por servicios prestados y las primas de vacaciones y de coordinación; declaró la prescripción de las mesadas causadas antes del 13 de abril de 2006 y ordenó el 1 En adelante ICBF. 2 En adelante Cajanal. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP pago de las diferencias debidamente indexadas.

Este fallo fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la UGPP y el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 8 de febrero de 2018, confirmó lo dispuesto en la primera instancia en virtud del principio de inescindibilidad de la norma. -La UGPP dio cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal con la Resolución RDP 020673 del 6 de junio de 2018 y elevó la cuantía en $2’355.929. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 8 de febrero de 2018, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP y confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos 30377 del 29 de junio de 2006 y PAP 024139 del 29 de octubre de 2010, de manera que ordenó a la UGPP reliquidar la pensión vejez de Amanda Sofía Donado Mesa, conforme con las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos3: - Para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, Amanda Sofía Donado Mesa contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual resultó beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de esa normativa, además adquirió el estatus pensional el 18 de septiembre de 2004, es decir antes de la promulgación de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que, a su turno, consideraron que el IBL debía calcularse en virtud del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en ese orden de ideas, sin pasar por alto lo manifestado en la sentencia del 6 de septiembre de 2017 por el Consejo de Estado, respecto de la fecha en la cual se causó el derecho pensional y la aplicación del precedente Constitucional, los aspectos a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la causante serán los contenidos en las Leyes 33 y 65 de 1985, únicamente.

La sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que, los factores salariales no pueden entenderse de manera taxativa, sino enunciativa, en razón a los principios de igualdad material, primacía de la realidad y de la favorabilidad, de tal suerte que resulta procedente la liquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador, en el último año de servicio. 3 Folios 111 al 115. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP En conclusión, Amanda Sofía Donado Mesa tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, es decir, entre junio de 2008 y junio de 2009, con los siguientes factores salariales: el básico mensual, las bonificaciones semestral y por servicios prestados y la prima de vacaciones.

Ahora, también percibió el pago de la bonificación por recreación y por vacaciones, pero no se tendrán en cuenta, porque no corresponden a factores salariales ni prestacionales, respectivamente. 1.2. La causal de revisión invocada La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20034, para lo cual expuso los siguientes argumentos5: Se configura la causal contenida en el literal b) ibidem, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, evidentemente en contravía de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la lista de factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, porque para la reliquidación de la pensión de Amanda Sofía Donado Mesa es correcto aplicar la Ley 33 de 1985, respecto de la edad, el tiempo de servicios y el monto; sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación la norma aplicable era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, como en efecto lo dispuso el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este aspecto no está sujeto a la transición y en cuanto a los factores salariales la norma vigente es el Decreto 1158 de 1994, pues el estatus de pensionada fue adquirido durante su vigencia. 4 «artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

En ese orden, la sentencia objeto de revisión incurrió en la causal invocada al proferirse con absoluto desconocimiento de la normativa y los preceptos jurisprudenciales vigentes para la época y en detrimento de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues contribuye al aumento de un 4.55% de la mesada de la causante. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión Amanda Sofía Donado Mesa pidió que se rechazara la solicitud de revisión por improcedente, por las razones que se expresan a continuación6: - En el proceso en el cual fue proferida la sentencia objeto de revisión, resultó probado que: i) la causante es beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicios, ii) alcanzó el estatus pensional el 18 de septiembre de 2004, de manera que, para la reliquidación de su pensión, se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la línea jurisprudencial vigente para esa época, como la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que indicaba que los factores salariales que componían la base de liquidación eran todos los devengados por el trabajador y que el IBL hacía parte del régimen de transición, en ese sentido, fue calculada con base en el promedio del salario devengado en el último año de servicio, con una tasa de reemplazo del 75%, con todos los factores salariales devengados y con el IBL del régimen anterior.

Asimismo, al revocar la sentencia objeto de revisión se estaría desconociendo el principio de la igualdad, en relación con los innumerables servidores públicos a los cuales se les ha reconocido la pensión de vejez con base en los parámetros legales y jurisprudenciales que sirvieron de fundamento para esa decisión. Como consecuencia, en la providencia se evidenció que estuvo ajustada a derecho, puesto que la cuantía estaba definida por la normativa y la línea jurisprudencial vigente para el momento de su promulgación. 6 Folios 173 al 181. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP 1.4.

El Ministerio Público No emitió pronunciamiento en esta oportunidad. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA7. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20198, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de vejez en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre la acción especial de revisión 7 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» [Resalta la Sala]. 8 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 797 de 200310 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso»; al respecto, la Sala advierte que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen11.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes12: 9 artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 10 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 11 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 12 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»13.

En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta Corporación14 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»15. 2.3.2.

En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201816, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 16 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)».

Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.

Las reglas señaladas en esta sentencia se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio17 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.4.

Caso concreto En relación con la causal de revisión establecida en el literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Cauca profirió la decisión objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201018 según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como 17 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».

Al respecto, la recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la Sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.

Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, proferida el 8 de febrero de 2018 no fue caprichosa y por el contrario respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», especialmente, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.

En efecto, el criterio del Consejo de Estado solo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (8 de febrero de 2018), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó que la pensión de Amanda Sofía Donado Mesa se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, las bonificaciones semestral y por servicios prestados y la prima de vacaciones. En relación con lo anterior, igualmente se advierte que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando». [Negrillas del original]. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra certificado de factores devengados expedido por el tesorero del ICBF19 según el cual Amanda Sofía Donado Mesa devengó en el último año de servicios los siguientes factores: i) asignación básica, ii) bonificación semestral, iii) bonificación por servicios prestados y iv) prima vacacional.

Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: - Amanda Sofía Donado Mesa nació el 18 de septiembre de 194920. - Laboró en el ICBF, regional Cauca, entre el 14 de marzo de 1977 y el 30 de junio de 2009 y el último cargo ocupado fue el de profesional especializado 2028-1521. - Mediante la Resolución 30337 del 29 de junio de 200622, Cajanal le reconoció pensión por vejez sobre el 85% del salario promedio devengado durante los 10 últimos años de servicio, en cuantía de $1’846.789.48, efectiva a partir del 1.º de octubre de 2005, con la condición de demostrar el retiro definitivo del servicio para 19 Folios 84 al 86. 20 En virtud del registro civil de nacimiento, visible a folio 54. 21 En virtud del Certificado de Información Laboral, expedido por el director regional del ICBF – Cauca-. 22 Resolución visible a folios 70 al 73. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP su disfrute. -A través de la Resolución PAP 024139 del 29 de octubre de 2010, Cajanal reliquidó el monto inicialmente reconocido y elevó la cuantía en $2’319.505, efectiva a partir de ese 1º de julio de 200923. -En cumplimiento del fallo objeto de revisión, la UGPP reliquidó la pensión de vejez de Amanda Sofía Donado Mesa, con la Resolución RDP 020673 del 6 de junio de 2018, con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, es decir, entre junio de 2008 y junio de 2009, con los factores salariales: el básico mensual, las bonificaciones semestral y por servicios prestados y la prima de vacaciones y, por ende, el monto de la mesada pensional aumentó a $2’355.929,24.

Expuesto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Amanda Sofía Donado Mesa recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca corresponde a la suma de $36.424. Además, se encuentra que en el artículo séptimo del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado.

Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, sobre la pensión de jubilación reconocida a Amanda Sofía Donado Mesa, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral. Por lo que la Sala concluye que la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley.

En consecuencia, la liquidación de la pensión reconocida no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) la demandada era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 18 de septiembre de 1949, por lo que tenía más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994; ii) demostró que completó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201825 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, 23 Resolución visible a folios 99 al 102 24 Samai. 25_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_1CUADERNOPPAL12(.rar ) NroActua 31.

Folios 235 al 242. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «[n]o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 8 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.5. Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 8 de febrero de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01353-00 (4532-2018) Demandante: UGPP La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.