CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00824-02 (5750-2019) Actor: ALBERTO VERGARA MOLANO Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante ALBERTO VERGARA MOLANO, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2013 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.-ANTECEDENTES: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ALBERTO VERGARA MOLANO, a través de apoderado judicial (fs. 1-39), solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las diferencias de la bonificación por compensación, durante el tiempo que se ha desempeñado como magistrado de tribunal superior y de consejo seccional de la judicatura, de conformidad con lo previsto el Decreto 610 de 1998: ✓ Oficio 1119 del 20 de octubre de 2009 y resolución 1500 del 27 de enero de 2010, expedidos por la demandada.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias por bonificación por compensación, equivalentes al 60%, 70% y 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, para los años 1999, 2000 y 2001en adelante, respectivamente, desde el 1° de enero de 1999 y en razón de los cargos desempeñados. 2.-LA SENTENCIA APELADA: La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 3 de noviembre de 2013 (fs. 146-162), decidió: i) Declarar la nulidad de los actos demandados; ii) Declarar la nulidad de los derechos reclamados causados desde el 8 de octubre de 2006 hacia atrás; iii) Condenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante, desde el 14 de octubre de 2006 y en adelante, mientras desempeñe el cargo de magistrado de consejo seccional de la judicatura, el equivalente al 80% mensual de o que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes, descontando lo que haya sido pagado en vigencia del Decreto 610 de 1998 o del Decreto 4040 de 2004; y iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del CCA. 3.-EL RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandante, mediante escrito radicado el 10 de marzo de 2014 (fs. 165-167), presentó recurso de apelación en contra de la sentencia anotada.
Sostuvo en síntesis que no debió aplicarse la prescripción de los derechos reclamados porque la exigibilidad de éstos debe contarse desde el 8 de febrero de 2012, fecha en la cual cobró ejecutoria el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, y atendiendo a que para esa fecha ya había interpuesto la demanda que originó el presente proceso.
Lo anterior como se ratifica en sentencia de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 2011, radicado 0863-2012, C.P. Gabriel De Vega Pinzón. 4.-CONSIDERACIONES: De acuerdo con el artículo 150 del CPACA, es competencia del Consejo de Estado resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.
Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces (fs. 236-237, 278-279, 281 y 287), corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Corrido el traslado para alegatos de conclusión (f. 289), y según informe secretarial obrante a folio 290, la parte demandada los allegó por correo electrónico (índices 44-46 SAMAI), la parte demandante lo hizo por el mismo medio (índice 47 SAMAI) y los demás sujetos procesales guardaron silencio. 5.- ANÁLISIS DE LA SALA: La Sala de Conjueces al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, cuyo argumento estriba en que no debió aplicarse la prescripción de los derechos reclamados porque la exigibilidad de éstos debe contarse desde el 8 de febrero de 2012, fecha en la cual cobró ejecutoria el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, y atendiendo a que para esa fecha ya había interpuesto la demanda que originó el presente proceso.
Lo anterior como se ratifica en sentencia de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 2011, radicado 0863-2012, C.P. Gabriel De Vega Pinzón. Siendo éste el cargo contra la decisión del a quo, y por ende, el aspecto que se decidirá en sede de apelación. Visto el argumento de la apelación la Sala debe destacar que este asunto, entre otros, ha sido objeto de estudio y definición por la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Exp.
No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta), por lo cual se estará a lo dispuesto en ella, aplicado al caso presente con sus particularidades, tal como pasa a explicarse seguidamente. El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
De allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios con la finalidad de igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas. En otras palabras, buscó el Legislador equiparar el salario de los magistrados de las altas cortes al de los congresistas. Pero esta labor de nivelación no paró ahí, sino que siguió a otros niveles de la administración judicial.
Como consecuencia de esto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, norma ésta donde se reconoció una Bonificación por Compensación a un grupo de funcionarios y, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;
Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).
El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, fue en todo caso el de acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial a los cuales se le reconocía la bonificación por compensación. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el sesenta por ciento (60%) (para el año 1999), el setenta por ciento (70%) (para el año 2000) y el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.
La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
Esto indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la sentencia de unificación dictada por la Sala de Conjueces[1] incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos a los cuales cobije el Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalar que no existen razones para que se haga abstracción de la misma o de cualesquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, disponer que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Por lo anterior, estima esta Sala de Conjueces que al demandante como beneficiario de la Bonificación por Compensación se le debe otorgar el 60% para 1999, el 70% para 2000 y el 80% para 2001 y en adelante, de los ingresos que devengan los magistrados de alta corte para los periodos en que se acreditó el desempeño del cargo de magistrado de tribunal superior, y en éstos se deben incluir todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se deben tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, como antes se dijo, de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 con ponencia del conjuez Jorge Iván Acuña Arrieta.
Razón por la cual se confirmará la sentencia apelada, en el sentido de estarse a lo dispuesto en dicho pronunciamiento. En todo caso, este reconocimiento debe hacerse analizando antes lo relativo a la prescripción trienal de los derechos laborales reclamados. Respecto al análisis de la prescripción trienal es necesario aludir al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[2] y 102 del Decreto 1848 de 1969[3] en cuanto disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “… Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
(…)“Se debe resaltar que dicho término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…)[4].
Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Sin embargo, para darle sentido y contexto temporal a los fundamentos de la decisión a adoptar, no sobra acotar que el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 de 1998, por medio del cual derogó los Decretos 610 y 1239[5] de 1998. Este acto administrativo fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Ésta, a través de una Sala de Conjueces declaró su nulidad mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001. Esta decisión quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, acarreó como una de sus consecuencias la vigencia de los Decretos 610 y 1239 de 1998. Por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después: es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
Claro está, sin perder de vista la situación particular de cada caso. En efecto, como el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes, a partir de esta fecha se generó durante la vigencia de este decreto un periodo de inexigibilidad del derecho, refractario, a los efectos del fenómeno extintivo de la prescripción. No obstante, este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado.
Esta demanda también fue resuelta por una Sala de Conjueces la cual declaró su nulidad mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011. Esta decisión quedó ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ante el anterior panorama jurídico, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018[6], realizó la siguiente precisión sobre la prescripción trienal: “… Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).
A pesar de esta precisión cuya esencia estriba en determinar que, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 frente al 4040 de 2004, y que además no se aplicaría la prescripción durante el tiempo de vigencia de aquel; no era menos cierto reconocer que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 sí procedía decretar la prescripción puesto que en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas; esto es en el lapso del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004; pero siempre y cuando, no se encontrara el petente en una de las dos situaciones particulares de que trata la citada sentencia del 23 de mayo de 2018.
Pero no únicamente en esas dos situaciones, puesto que tampoco procede decretar la prescripción cuando el petente se encuentre en la situación que entra a explicarse a continuación, a la cual no aludió la sentencia emitida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 23 de mayo de 2018. Y que no por ello, le está vedado a la Sala de Conjueces ahora evaluarla, al socaire del principio del artículo 53 superior que impone considerar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho.
Además de que esas dos situaciones a las que se refirió el fallo del 23 de mayo de 2018 citado, tampoco agotan la multiplicidad de casos que puedan presentarse con la potencialidad de sustraer del cobijo de los efectos de la prescripción, el derecho laboral reclamado. Uno de estos nuevos casos parte de la hipótesis de que durante las fechas comprendidas entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, a la cual llegamos por conducto de los efectos ex tunc fijados a la sentencia de nulidad de este último, solo corrió parcialmente la prescripción, esto es por un tiempo muy corto.
Esto porque, como con la expedición del Decreto 4040 el derecho se volvió inexigible, connaturalmente con el devenir de esta circunstancia también dejó de correr el término de prescripción del derecho en los casos en que no había operado aún este fenómeno extintivo. Uno de estos casos, se reitera es el comprendido entre las anteriores fechas.
Y no corrió, entre otras razones, porque no puede correr un término prescriptivo para exigir un derecho que es inexigible. Esto trae como corolario que si un derecho no puede exigirse no cuenta para ningún efecto el transcurso del tiempo para este efecto mientras permanezca en la situación de ambigüedad o anfibología en que estuvo durante la vigencia del 4040, debido a que lo accesorio debe necesariamente seguir la misma suerte de lo principal.
No obstante, ante la desaparición del presupuesto jurídico de la inexigibilidad como consecuencia de la anulación del Decreto 4040, el derecho volvió a hacerse exigible y el efecto ex tunc del correspondiente fallo, permitió que, también a partir de la fecha de expedición del mencionado Decreto 4040 hacia atrás, siguiendo el mismo derrotero lógico citado, se volviera exigible considerando su causación mes a mes.
¿Pero hay alguna razón para concluir que este derecho prescribió durante dicho lapso distinta a una consideración general, que no ha evaluado las notas fácticas distintivas de cada caso particular? Cree la Sala que no. En este orden de ideas, reconoce como evidente que dados los efectos ex tunc fijados a la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, la prescripción únicamente puede declararse en casos como el aquí estudiado, en el evento de que haya operado dicho fenómeno extintivo antes de que la certidumbre del derecho se diluyera o difuminara por causa de la expedición del Decreto 4040, toda vez que, esta circunstancia aparejó como resultado que la facultad de exigir el citado derecho, se diluyera con la ambigüedad en que se encontraba éste.
Esto significa que en casos como éste deben verificarse las fechas comprendidas “entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004”, como medulares de la decisión a adoptar sin perder de vista lo que aconteció entre ellas, toda vez que los reclamos judiciales han sido resueltos sin revisar dichos pormenores desde la perspectiva constitucional del principio de favorabilidad, dado que en este lapso si bien el derecho se hizo exigible como resultado de la anulación del Decreto 2668, luego, con la expedición del Decreto 4040 de 2004 dicha exigibilidad se desvaneció nuevamente haciendo extensivo este desvanecimiento a los presupuestos jurídicos y condiciones temporales para reclamarlo, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción. Por esta causa, ante las nuevas condiciones de inexigibilidad que generó la expedición del Decreto 4040, el asunto no puede despacharse con el argumento de que como no se demandó en este interregno, el derecho prescribió. Entre otras razones, porque, de una parte, se está dejando de lado el tiempo que debe cursar para que el derecho prescriba y de la otra, que la interposición de una demanda no es la única vía jurídica reconocida como válida para interrumpir el fenómeno de la prescripción. Por consiguiente, como la presentación de la reclamación en sede administrativa (14 de octubre de 2009) se hizo antes de que el derecho fuera exigible por causa de la nulidad del Decreto 4040 (desde el 28 de enero de 2012), tenemos que concluir que para este caso no hay lugar a declarar la prescripción de derechos causados con anterioridad al 14 de octubre de 2009, y en relación con el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004, que es el lapso que va entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, deben determinarse rotativamente cuántos meses y días, de este lapso en que se causó el derecho, fueron afectados por la prescripción, que frente al tiempo de tres años serían únicamente un (1) mes y veintiocho (28) días a menos que se haya acreditado, que el petente o demandante interrumpió la prescripción no únicamente demandando sino también reclamando administrativamente, en cuyo caso esos dos meses aproximados también deben reconocerse como parte de su reclamación judicial.
Es decir, desde esta perspectiva constitucional se impone sustraer el derecho del petente de los efectos de este fenómeno extintivo, no solo respecto del período en que fue inexigible por la vigencia del 4040 sino también en estos tres años que inescindiblemente se conectaron del mismo efecto delusorio que afectó al derecho. Sólo que contándolos desde el 5 de octubre del 2001 hacía adelante hasta el 3 de diciembre de 2004 para ver qué meses a la vuelta de esos tres años ya habían prescrito; para encontrar que a 5 de octubre de 2004 únicamente habían comenzado a prescribir los meses y días que corrieron entre el 5 de octubre del 2001 y el 3 de diciembre del mismo año, que ya rotativamente quedaron por fuera del amparo del término de prescripción. Como resultado del análisis anterior, la Sala dispondrá estarse a lo resuelto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada y dispondrá la modificación de la sentencia apelada, con las aclaraciones y adiciones que anteceden, atendiendo el hecho de que la prescripción durante ese lapso solamente afectó esos dos meses aproximadamente.
Ahora bien, cosa distinta es que, si la demandada acredita haber pagado sumas de dinero por concepto de reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación a favor del demandante, con base en transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes, pueda legítimamente descontarlas de la liquidación que resulte por el cumplimiento de una providencia posterior que imponga dichos pagos.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6.- FALLA:
PRIMERO: ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018 y las dispuestas en la presente providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: MODIFÍCASE la sentencia apelada en el sentido de que la declaratoria de prescripción trienal se contrae únicamente a los derechos reclamados para el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2001 y el 3 de diciembre de 2001; ACLÁRASE que la condena se aplicará para el año 1999 equivalente al 60% de bonificación por compensación, para el año 2000 equivalente al 70% de bonificación por compensación, y para el año 2001 y siguientes equivalente al 80% de bonificación por compensación, excepto para el periodo cuya prescripción se decretó. De la liquidación de la condena se pagarán las diferencias resultantes en los aportes a la seguridad social en pensiones, dado el carácter imprescriptible de dichos pagos.
TERCERO: ADICIÓNASE la sentencia apelada, en el sentido de DECLARAR que de la liquidación que resulte por el cumplimiento de esta providencia, se descontarán las sumas de dinero que la entidad condenada hubiese cancelado a la demandante en caso de haber efectuado transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes.
CUARTO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez ponente Firmado electrónicamente AUSENTE CON EXCUSA JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1]Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta. [2] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.
Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. [3] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.
Artículo 102º.- Prescripción de acciones. Artículo 102. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda- Sala de Conjueces, Exp.No.73001-23- 31-000-2008-00224-02, Actor: Luis Avelino Cortés Forero.
Demandado: Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Conjuez Ponente: Gabriel De Vega Pinzón. [5] Que dispuso incluir a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. [6] Conjuez Ponente: Dr. Pedro Simón Vargas Sáenz.
Exp. No.170012333000201200144 92 (0602-2015). Actor: María Rubby Montoya de Uribe.