25000234200020190134401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 28 de abril de 2022. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988 - ingreso base de liquidación (IBL)2 en el régimen de transición, precedente vinculante FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Gabriel Romero Sánchez demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 861 del 7 de octubre de 2020, por medio de la cual la secretaria de educación del Municipio de Facatativá, en representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho solicita ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación, según la Ley 71 de 1988, en monto del 75% del 1 En lo que sigue FOMAG. 2 En adelante IBL. 3 El expediente ingresó al Despacho el 22 de marzo de 2022, según informe secretarial visible a folio 156.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 2 promedio de los salarios y primas que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 18 de marzo de 2017, fecha para la cual cumplió 60 años de edad y 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro del servicio dada la compatibilidad de la prestación con el salario por su condición de docente. 3.

También, pide cancelar las mesadas atrasadas desde el estatus pensional hasta su inclusión en nómina, debidamente actualizadas e indexadas, junto con los intereses moratorios a que haya a lugar, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas. Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica expuesta, así: 5.

El señor Gabriel Romero Sánchez nació el 18 de marzo de 19574 y ha laborado de la siguiente manera5: Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta CIAL LTDA Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)6 08-03-1976 08-03-1976 VELÁZQUEZ FLORES FRA 01-06-1976 31-03-1978 ROLONIT LTDA 21-06-1976 08-09-1976 INDUSTRIAS KAPITOL S 04-04-1978 30-12-1991 METALPROCESOS SA 19-02-1992 18-04-1992 INDRUSTRIAS SIERRA ÁVILA LT 01-12-1995 31-12-1995 INDUSTRIAS ISIERRA ÁVILA LT 01-05-1996 31-05-1996 UNAD 01-08-2003 31-08-2003 UNAD 01-11-2003 30-11-2003 Secretaría de Educación del Municipio de Facatativá FOMAG 27-01-2004 14-06-2018 Total COLPENSIONES = 16 años y 25 días Aprox.

Total FOMAG = 14 años, 4 mes y 16 días Aprox. 6. A través de la Resolución 861 del 7 de octubre de 20207, expedida por la secretaria de educación del Municipio de Facatativá, en representación del FOMAG, se le reconoció al accionante la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 64.5% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años, sin especificar los factores tenidos en cuenta para la liquidación, según los artículos 4 Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 43. 5 Según el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES del 5 de marzo de 2018 (Fl. 26) y el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 14 de junio de 2018 (Fls. 36 a 39. 6 En lo que sigue COLPENSIONES. 7 Visible a folios 95 a 97.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 3 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, resultando una cuantía de $947.715 a partir del retiro definitivo del servicio. Concepto de violación 7. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 (numerales 1 y 2) de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 8.

Al respecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoció que, al haber laborado y realizado aportes al Instituto de Seguro Social (ISS)8, hoy COLPENSIONES, antes del 26 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de esta ley, por lo que el reconocimiento del derecho pensional debe realizarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y no bajo las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se hizo en el acto acusado. 9.

Así, entonces, al serle aplicable los preceptos de la Ley 71 de 1988, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios y primas que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que el pago de la prestación sea condicionado al retiro de servicio.

Contestación de la demanda 10. FOMAG no se pronuncia en la instancia procesal. La sentencia de primera instancia 11. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordena al ente demandado a reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor a partir del 18 de marzo de 2017, fecha de la adquisición del estatus, pero condicionada al retiro definitivo del servicio para su goce, prestación equivalente al 75% del salario base de liquidación y calculada sobre 8 En lo sucesivo ISS.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 4 el promedio de lo cotizado durante: i) el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), o iii) los últimos 10 años, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). 12. Indica, que para el efecto FOMAG repetirá contra COLPENSIONES quien concurrirá al pago de la pensión de jubilación. 13.

Lo anterior, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 y no conforme a lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 como lo consideró la entidad accionada, pues aquel es beneficiario del régimen de transición establecido en la primera ley dicha, acredita más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado (COLPENSIONES) como en el público (FOMAG) y cuenta con una edad superior a 60 años. 14.

En lo que respecta al IBL de la prestación, estima que este es ajeno a la transición y, por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. En consecuencia, es el señalado en el inciso 3º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores cotizados enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 15.

Sostiene, que en el sub judice no existe compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario, toda vez que la prestación no fue reconocida bajo lo dispuesto en el régimen especial de los docentes, sino con base en el general establecido en la Ley 71 de 1988, por acreditar tiempos privados y públicos para obtener la prestación. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 5 16.

En cuanto a las costas, considera su improcedencia, dado que no se evidencia abuso del derecho, mala fe o temeridad y, además, no se demostró su causación. Recurso de apelación 17. El demandante recurre la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo declara la nulidad parcial deprecada y ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones de la Ley 71 de 1988, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne a tener en cuenta 75% del promedio de los salarios y factores que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 18.

Manifiesta, que el pago de la pensión de jubilación no puede ser condicionado al retiro definitivo del servicio dada la compatibilidad de la prestación con el salario por su condición de docente. Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 19. Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 20.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 21. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿El IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988 es un aspecto protegido por el régimen de transición que permite incluir todos los factores de salario devengados por el pensionado durante el último año de Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 6 servicio, o si por el contrario, al ser un elemento ajeno a él, solo contempla los que están previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 22.

Dilucidado lo anterior, establecer si: ¿el actor tiene derecho a percibir, como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera simultánea pensión y salario? 23. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; 2) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988; iii) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación; vi) la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política; y v) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 24. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 25.

Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte9. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema10. 26.

El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas 9 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 10 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería».

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 7 anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 27.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 28.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 29.

La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición (…)»11. 11 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 8 30. En efecto es así, por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 31.

El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo se encuentra conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»12.

Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición13. 32. Por otra parte, conviene precisar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo. 12 Ídem. 13 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008).

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 9 33. La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible14. 34.

La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo. 35.

Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues para los primeros el legislador instituyó la protección de su expectativa legítima al encontrarse en proceso de consolidación del derecho, mientras para los segundos lo que existe es una mera expectativa. 36.

Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador».

Así lo explicó: «(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y 14 La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos» Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 10 a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador»15. 37.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 38.

Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 39.

La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada.

Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100.». 40.

La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: «(n)o podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la 15 C-168 de 1995.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 11 nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.»16. 41.

Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem, el que le resulte más favorable.

Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 42. Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988, «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º, indicó: «ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.». 43. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo lo siguiente: 16 Sentencia C-596 de 1997.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 12 «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión.». 44.

La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, estableció la prestación el los siguientes términos: «Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.». 45.

De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 46.

Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.». 47.

Es de indicar, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 13 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…).». 48. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»17. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición18. 49.

Entonces, en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma. 17 Ídem. 18 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008).

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 14 Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el IBL en el régimen de transición 50. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales19, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 51.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 52.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban 19 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).».

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 15 próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…).». 53. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…).». 54. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 55. Esta subregla se sustenta, así: Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 16 «(…) 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).». 56.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 57.

Es pertinente indicar, que parte del soporte sustancial del precedente de la Sala Plena antes aludido, fue el cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre el punto, en la sentencia SU-230 de 2015, con ponencia de Jorge Pretelt Chaljub, al analizar la liquidación de diversas pensiones de Ley 71 de 1988, cuestionadas vía de tutela contra providencia judicial, se indicó: «La Sentencia C-258 de 2013, estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.

En la sentencia, por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos.». 58.

Por lo anterior, el precedente de Sala Plena del Consejo de Estado en materia del IBL, pese a producirse en el contexto de una pensión reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985, es perfectamente aplicable a las que fueron otorgadas con fundamento en los requisitos de la Ley 71 de 1988; pues el referente para acudir a la norma anterior es igual, esto es, ser el pensionado beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aspecto sobre el Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 17 cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional no hay distinción alguna en tanto tal circunstancia solo se ampara la edad, tiempo de servicio o de cotización y la tasa de reemplazo. 59.

Por otra parte, resulta oportuno mencionar que recientemente la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882-2014, entre otros aspectos, se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, y desde tal panorama concluyó: «(…) 84.

De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.

Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. (…) 91.

Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron.

(…).». 60. Así las cosas, conforme al principio de sostenibilidad fiscal, las cotizaciones pensionales efectuadas por las vinculaciones laborales en el sector público, en el sector privado y como independientes, constituyen el soporte de liquidación de las pensiones que deban reconocerse con base en la Ley 71 de 1988 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Entonces, la base de liquidación de estas pensiones, conforme la directriz jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, atiende la efectiva cotización atendiendo la reglamentación dispuesta en el Decreto 1158 de 1994, y las variables temporales de los artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 18 De la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política 61. El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «( )

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

( ).». 62. De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. 63.

Por otro lado el artículo 128 Constitucional es desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades ( ).». Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 19 64. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1° de abril de 199320, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: «( ) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: ( ) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro publico, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas.

( ).». 65. Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación, proveniente de entidades de previsión del Estado, y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Del caso concreto 66. Es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y si puede disfrutar de manera simultánea el sueldo y la pensión. 67.

Para dilucidar lo anterior, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que el actor 20 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia: Expediente D-153. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 20 para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba una edad de 37 años y un tiempo de servicios privados por un espacio de alrededor de 15 años, 8 meses y 25 días, periodo durante el cual cotizó a seguridad social a COLPENSIONES.

También, que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por más de 26 años, de los cuales alrededor de 14 años 4, meses y 16 días han sido como docente oficial, iniciando el 27 de enero de 2004, periodo durante el cual realizó aportes a FOMAG. 68. Así, entonces, en un principio, como lo entendió el a quo, podría determinarse que el demandante sería beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que acreditaba un tiempo de servicios superior a 15 años al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, siendo destinatario de la norma anterior para el reconocimiento de la prestación, en este asunto, la Ley 71 de 1988, por sus más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado (ISS) como en el público (FOMAG) y acreditar una edad superior a 60 años de edad. 69.

No obstante, según lo dispuesto en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 200521, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen tengan al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho acto, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el 31 de diciembre de 2014, ello para quienes sean beneficiarios de la transición, es decir que cumplen con las condiciones allí establecidas, pues así lo quiso el legislador y se interpreta de la simple lectura de la norma. 70.

El Acto Legislativo 01 de 2005, respecto del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, extendió su aplicación hasta el 31 de julio de 2010, permitiendo que sus beneficiarios pudieran consolidar el derecho hasta tal fecha con base en la norma anterior, con excepción de quienes a la fecha de la entrada en vigencia de aquel, tuvieran al menos 750 semanas cotizadas, a los que se les mantendría la expectativa legitima de pensión hasta el 31 de diciembre de 2014.

Así, entonces, las fechas descritas en el acto modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política hacen alusión a la posibilidad de que 21 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.» Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 21 los beneficiarios del régimen de transición pudieran consolidar su derecho no como una modificación a los requisitos inicialmente señalados por el legislador en el artículo 36 de la mencionada ley. 71.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor alcanzó el estatus pensional con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según el régimen de la Ley 71 de 1988, sino bajo lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, teniendo en cuenta que tiene la condición de apelante único, a quien no se le podrá hacer más desfavorable la situación22, pues la última norma mencionada, entre otros requisitos, exige una edad de 62 años para obtener la prestación, la Sala mantendrá la decisión del a quo de reconocer la prestación como lo determinó, esto es, bajo las disposiciones de la primera ley en mención. 72.

En tal virtud, al establecerse que el derecho pensional del actor se reconoce conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para otorgar la prestación debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa, que establece reconocimiento en un monto «(…) equivalente al 75% del salario base de liquidación (…).». 73.

En lo que respecta al IBL, siguiendo la línea vinculante del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).». 74.

Así las cosas, la base de liquidación de estas pensiones atiende la efectiva cotización atendiendo la reglamentación dispuesta en el Decreto 1158 de 1994, y las variables temporales de los artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso. 22 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. (…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

(…).». Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 22 75. En este orden, el actor no tiene derecho a la liquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio como se pretende, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), y el monto de su pensión corresponde al 75% del salario base de liquidación y deberá calcularse sobre el promedio de lo cotizado durante: i) el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), o iii) los últimos 10 años, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), como lo dispuso el a quo. 76. Es de indicar, que el fallo el Consejo de Estado en el que se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 77.

Ahora, en consideración a que el régimen pensional aplicable al actor no obedece al especial dispuesto para lo maestros, que permitió el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación de manera simultánea, sino al establecido en el régimen general de la Ley 71 de 1988, el cual permite a los empleados que no lograron completar el tiempo de servicios en el sector público, ya fuera en el ejercicio de la docencia, y lo tuvieron que adicionar con periodos laborados en el sector privado, el goce de la pensión de jubilación debe limitarse al retiro del servicio, so pena de desconocer la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, como se dispuso en el fallo de primera instancia. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 Demandante: Gabriel Romero Sánchez Demandado: FOMAG 23 78.

En estas condiciones, el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador