08001233300020190068701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00687-01 N° interno: 2960-2023 (Expediente digital) Demandante: Pedro Vergel Ortega Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Segunda instancia - Ley 1437 de 2011. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Pedro Vergel Ortega en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones El señor Pedro Vergel Ortega, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 08-2-2019-005213 del 7 de mayo de 2019, expedido por el SENA, por medio del cual negó el reconocimiento del principio constitucional de la realidad sobre las formas y se declare la existencia del contrato realidad, así como el pago de todos los emolumentos laborales dejados de pagar desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 14 de diciembre de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, la vinculación al respectivo cargo y el pago de las sumas correspondientes a primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria, bonificaciones, indemnizaciones, aportes parafiscales (salud, pensión ARL, caja de compensación familiar), devolución de la retención en la fuente descontada en cada uno de los contratos, dada la relación legal y reglamentaria presentada en el presente asunto, pues de acuerdo con el manual de funciones de la demandada, existían en la planta una áreas en las que podía nombrarse al demandante: ÁREA TEMÁTICA: CONTENIDOS DIGITALES.

ÁREA TEMÁTICA: SOFTWARE. Así mismo que se dé cumplimiento a la sentencia favorable, en los términos del inciso segundo del artículo 192 y que se condene en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El demandante afirmó haber sido contratado por el SENA con el objeto de desarrollar formación profesional por competencias laborales, mediante la estrategia de aprendizaje por proyectos en los programas de sistemas virtual, participando en los equipos de diseño y desarrollo curricular y gestionando las actividades y proyectos a través de las tecnologías de la información y la comunicación que brinda la Entidad, lo que significa que el objeto fue el de contratar un instructor, para cumplir la función principal del demandado.

El señor Vergel Ortega ejerció labores como contratista en virtud de los contratos suscritos desde el 17 de diciembre de 2001 al 14 de diciembre de 2018, cumpliendo a cabalidad, sin interrupciones y con la mayor diligencia las obligaciones, prestando el servicio de manera personal, de tiempo completo dentro de los horarios dispuestos, recibió llamados de atención o menos, presentó informes de supervisión y recibiendo remuneración por la ejecución de los mismos, por más de dieciocho años.

Entre el SENA y el demandante se suscribieron más de veintitrés (23) contratos, ejecutados en 18 años, de manera sucesiva e ininterrumpida El 10 de abril de 2019, el demandante radicó ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la relación laboral existente en virtud de los servicios prestados y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales, primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, así como la devolución de los saldos correspondiente a la retefuente.

Mediante acto administrativo 08-2-2019-005213 de 7 de mayo de 2019 se dio respuesta en el sentido de negar la relación y el reconocimiento y pago de las sumas reclamadas e indicó que no se configuró ningún vínculo laboral, sino una relación eminentemente contractual por la prestación de servicios temporales, la cual se suscribía ante la imposibilidad de realizar las actividades con el personal de planta que existía. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53, 80, 90, 209, 211. C. P. A. C. A: 22, 23, 24, 37, 43, 45, 47, 55. 56, 138, 152, 162, 166 y siguientes. Código Civil: 1613, 1614, 1615 y 1617. Código Sustantivo del Trabajo. Primacía de la realidad sobre las formas.

La parte demandante manifestó que la forma de vinculación estaría menoscabando las garantías de la seguridad social, de las relaciones laborales, la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, toda vez que el objeto de los contratos era el ejercicio del cargo de instructor mismo que ejerció de manera permanente y en cumplimiento de horario.

Por lo que debe reconocerse los derechos laborales de orden prestacional, especialmente el cómputo del tiempo para efectos pensionales. Afirmó que se encuentran demostrados todos los elementos de la relación laboral, especialmente el de la subordinación, el cual además de ser el objeto la prestación de un servicio respecto de un cargo que existe en la planta del SENA, está probado que el mismo se ejerció en las jornadas escogidas por la entidad, subordinado a las órdenes del superior y cumpliendo las mismas funciones del personal de planta.

Concluyó, luego de citar jurisprudencia sobre el particular, que la prestación del servicio en este tipo de contratos, implica que se desarrolle de forma permanente, rindiendo informes a la Entidad contratante, obedeciendo órdenes de superiores y cumpliendo las funciones propias del cargo que existe en el manual de funciones. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, bajo el argumento de que no existió una relación laboral en el que se haya desempeñado un cargo, sino la prestación de unos servicios específicos ante la necesidad de apoyo por horas en unos programas rotativos resultantes de la oferta y demanda en algunos centros de formación. Afirmó que no es cierto que los contratos fueran suscritos de forma sucesiva, ni tenían continuidad, puesto que variaban de acuerdo a la formación que exigía la demanda de la población. Adujo que el SENA no canceló prestaciones sociales al demandante por cuanto no existió ningún vínculo que así lo impusiera, toda vez que lo que existió fueron contrato de prestación de servicios amparados por las normas de contratación estatal, en periodos o plazos discontinuos, en cuya ejecución el actor no recibió directrices ni órdenes, sino que debía entregar evidencia de los productos concertados con la entidad a un supervisor, encargado de verificar su cumplimiento.

Señaló que el actor no desempeñó en igualdad de condiciones a las de un empleado público o trabajador oficial sus obligaciones, y su contratación está permitida en la Ley ante la ausencia del personal de planta o la insuficiencia del personal existente. Adujo que el hecho de que en el marco de la ejecución de los contratos se den algunas características parecidas a las de los empleados públicos no puede llevar a la conclusión de que encubre una relación laboral administrativa.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la relación laboral y de la obligación de demandado SENA, Buena Fe, Cobro de lo no debido y la excepción de carácter genérica. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala A, mediante sentencia de primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022), declaró nulo el acto administrativo por el cual se negó la solicitud del demandante, reconoció la existencia de la relación laboral, declaró la prescripción respecto de unas vigencias contractuales y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el pago de las prestaciones sociales que debió recibir el señor Vergel Ortega, respecto de los periodos en los que no operó la prescripción. Manifestó que en el proceso se probaron los 3 elementos del contrato realidad: la prestación personal del servicio, quedó plasmada en los contratos, en los que se demuestra que el demandante se comprometió a prestar directamente los servicios como instructor, los cuales eran costeados por el SENA, en virtud de los honorarios contractualmente establecidos, con lo que queda clara la existencia de los elementos de prestación personal y remuneración. De las pruebas que obran en el expediente, se tiene que el actor fue vinculado a la entidad demandada mediante diversos contratos de prestación de servicios, en virtud de los cuales tenía que prestar sus servicios de enseñanza acogiéndose al programa académico instaurado por la institución, en las aulas asignadas y en los horarios preestablecidos; además de esto, evaluaba los cursos que finalizaban el periodo para su posterior certificación por parte de la coordinación académica, lo que demuestra que el demandante en su condición de instructor cumplía funciones que no eran temporales, ni contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido al cumplimiento de directrices precisas y cumplía horarios, de tal manera que se desbordó la necesaria coordinación, sumado al hecho de que las funciones por él ejercidas hacían parte de la misión o conforman uno de los objetivos o competencias principales del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Concluyó que se desdibujó la figura del contrato de prestación de servicios, dando lugar a una relación de tipo laboral, pues era personal, remunerada y subordinada, y en efecto, no podía ser regulada por el contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades presente el artículo 53 de la Carta Política, se configuró una relación laboral, por lo cual reconoció los derechos prestacionales, pero negó la sanción moratoria.

Advirtió que comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales se presentó el 10 de abril de 2019, aquellos generados con ocasión de los contratos No. (1050 de 2007, 0056 de 2008, 0069 de 2009, 0241 de 2009, 0078 de 2010, 00293 de 2010, 0053 de 2011, 00367 de 2011, 0049 de 2012, 0475 de 2013 y su adición, 1769 de 2013, 783 de 2014 y adición, 0974 de 2015 y 1755 de 2015), prescribieron por lo que sólo ordenó el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales respecto de los contratos No. (1242 de 2016, 2153 de 2016, 0753 de 2017 y su adición, 2190 de 2017, 2692 de 2017 y 1653 de 2018.) 4.

Fundamento de los recursos de apelación 4.1 Parte demandante Solicitó se revoque la sentencia en lo relacionado con la declaratoria de prescripción parcial y la negativa del restablecimiento de los emolumentos con anterioridad al año 2016, toda vez que la sentencia es incongruente en tanto que se omitió decidir respecto de las pretensiones relativas a los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes entre el año 2001 hasta el año 2006, situación que demuestra un defecto fáctico en el que incurrió el a-quo por indebida valoración probatoria.

Adujo que tuvo contratos de prestación de servicios profesionales, desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 14 de diciembre de 2018; de acuerdo con esto, a partir del 15 de diciembre de 2018, se inició la contabilización del término prescriptivo trienal que indican los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969; toda vez que la reclamación administrativa por medio de la cual se solicitó el reconocimiento del principio constitucional de la realidad sobre las formas y se decretara la existencia de un contrato realidad fue presentada el 10 de abril de 2019, con lo que se puede determinar, que habían transcurrido (3) meses y (25) veinticinco días del término prescriptivo de (3) años.

Así las cosas, no operó la prescripción parcial que decretó el a-quo en su sentencia, por lo que deberá revocarse en cuanto a ese aspecto y restablecer el derecho respecto de todo lo pedido en la demanda, desde el año 2001 (fecha en que inició la relación laboral) hasta el 2018 (fecha en que terminó la relación de trabajo). 4.2 Parte demandada Solicitó la revocatoria de la sentencia bajo el argumento de que no existió continuada subordinación o dependencia para la configuración del contrato realidad, pudiendo determinarse con exactitud que el demandante se encontraba sometido a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Afirmó que el actor prestó sus servicios por periodos de tiempo determinados que fueron interrumpidos mientras se presentaba nuevamente la necesidad de la contratación, a diferencia de lo que ocurre con el personal de planta el cual ejecuta sus labores de manera permanente. Advirtió que por el hecho de cumplir horarios y ciertas actividades orientadas por la Entidad donde el actor prestó el servicio, no puede asegurarse automáticamente que haya subordinación, en la medida que dentro del desarrollo y ejecución del objeto contratado en cualquier contrato estatal de prestación de servicios, es imperativo que las partes coordinen actividades ya que la Entidad estatal contratante no está obligada a recibir lo que a voluntad el contratista presente como cumplimiento de lo pactado.

Adujo que la ley ha impuesto deberes a los instructores, quienes quedan supeditados al cumplimiento idóneo de las obligaciones a su cargo; pues el fin de su contrato es satisfacer a la entidad en una determinada necesidad; luego, no se puede asegurar que, si el contratista recibió instrucciones, tal hecho constituya subordinación o intromisión en la autonomía que el contratista tiene al desarrollar el objeto contratado; pues simplemente con ello el SENA asegura la calidad y resultados deseados, por lo que en el presente asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción de coordinación de actividades entre el demandante y la entidad.

En cuanto a los testimonios, señaló que el tribunal no analizó la tacha de imparcialidad presentada contra el testigo WILSON UMAÑA TORTELLO por haberse encontrado en posición de demandante contra el SENA por las mismas pretensiones de Contrato Realidad. Asimismo, el Despacho omitió lo manifestado referente a la vinculación que tuvo el demandante en la entidad como APOYO ADMINISTRATIVO y para atender y coordinar recursos del PLAN COLOMBIA, lo que no es una actividad misional, sino operativa y administrativa de la Entidad y de la que no existe un cargo en la planta de personal.

Alegó que se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva según lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, así pues, se encuentra prescrito el derecho a reclamar en relación con los contratos de los años 2004 hasta 2015, y cuyas vigencias temporales se cumplieron dentro de cada año calendario respectivo. Por lo tanto, habiendo prescrito el término para el contrato N° 1755 de 2015, que terminó el 9 de diciembre de 2015, corren la misma suerte todos los contratos anteriores a tal fecha.

Por lo anterior, solicitó que se declare probada la excepción de prescripción frente a este contrato. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 12 de octubre de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación de la entidad demandada, le corresponderá a la Sala determinar si en el presente asunto, se encontró configurado el elemento de la subordinación para concluir la existencia de la relación laboral y en caso afirmativo, analizar si operó el fenómeno de la prescripción del contrato No. 1755 de 2015 y los suscritos con anterioridad.

En segundo lugar, acorde con la impugnación del demandante, debe la Sala precisar si el término de reconocimiento de la relación laboral es aquel indicado por el tribunal o desde el año 2001, a efectos de extender los derechos prestacionales reconocidos hasta dicho periodo y además, si el Tribunal incurrió en un yerro al declarar que operó el fenómeno de la prescripción respecto de algunos de los periodos contractuales. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.

Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Con posterioridad se expidió la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena.

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. Hechos relevantes y probados Obran los contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios suscritos por el demandante con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de los que se puede extraer que el señor Pedro Vergel Ortega estuvo vinculado al SENA, durante los siguientes periodos: El objeto de los contratos de prestación de servicios profesionales, en algunos de ellos, era el de prestar los servicios como instructor para orientar la formación profesional en diferentes módulos y/o competencias, y las obligaciones específicas fueron las siguientes: “1.

Desarrollar actividades de formación profesional en los programas definidos por el centro. 2. Entregar al equipo de Sofía Plus, la información requerida para la asignación y disponibilidad en el aplicativo. 3. Hacer la evaluación correspondiente a los cursos asignados 4. Certificarse en la competencia de orientar formación presencial de acuerdo con procedimientos técnicos normativos aportar el respectivo certificado de aprobado al informe de ejecución contractual con un plazo máximo correspondiente a junio 30 de 2018. 5.

(…). 6. Los instructores que estén vinculados en las asesorías de proyectos de investigación aplicada según el plan SENNOVA y de acuerdo a los proyectos que se estén ejecutando (…) se consideran parte de la formación profesional.. El 10 de abril de 2019, el demandante a través de apoderado elevó derecho de petición al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA solicitando se declare la existencia de la relación laboral y reconocimiento y pago de las consecuencias jurídicas y económicas derivados de ella, efectuando la nivelación al código y grado que en forma equivalente exista en la planta.

Mediante Oficio No. 08-20-2019-005213 de 7 de mayo de 2019, el Subdirector del Centro Industrial y de Aviación SENA – Regional Atlántico, negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, considerando que no se configuró el elemento de la subordinación el cual no se limita a cumplir horarios o el hecho de recibir una serie de instrucciones que responden al elemento de la coordinación. Certificados de registro presupuestal Nos. 785, a través de los cuales se registraron los compromisos presupuestales con miras a financiar los contratos suscritos con el demandante.

Comprobantes de egresos de 20 de octubre de 2006, a través del cual se registraron los movimientos contables, correspondientes al pago de honorarios al demandante. Así mismo, se recaudaron los testimonios de los señores WILSON JAVIER UMAÑA TORTELLO, ÁLVARO BARCELÓ THOMAS, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante (audiencia de pruebas celebrada el 25 de noviembre de 2021).

Wilson Javier Umaña Tortello. Manifestó que conoció al profesor Pedro, cuando ingresó al SENA a través de un curso de las TIC. A finales del 2008 hasta diciembre del 2017. Afirmó que: el demandante era Instructor de sistemas, cumplía horario durante la ejecución del contrato, que estaba vinculado mediante contrato de prestación de servicios, misma calidad en la que se había vinculado él. Indicó que el actor cumplía órdenes, pues tenía como jefe inmediato al señor Luis Miguel Redondo Ariza, que era el coordinador del programa de contabilidad, finanzas y sistemas.

En relación con el trámite para el pago de sus honorarios señaló que tenía que llenar una serie de formatos (seguridad social, documentos de pago, inclusive, los formatos del descuento de la seguridad social.). Sobre el interrogante relacionado con si conoció a alguna persona o servidor que desempeñara las mismas funciones que desempeñaba el demandante indicó que cuando él ingresó había un instructor que se llamaba René Barbosa; él era instructor y después pasó a la planta, también desempeñaba las mismas funciones.

Sobre el horario afirmó que era de seis de la mañana a ocho y media de la noche, que trabajaban ocho horas diarias y tenían la obligatoriedad frente al coordinador, que era el jefe, Luis Miguel Redondo Ariza, o en su defecto, Doris del Toro de cumplir con ese horario. Existía un instrumento denominado mallas en la que se preparaba el programa de todo el semestre o año, dependiendo el contrato. en esas mallas subían el lugar donde se iba a impartir la formación, las competencias que eran las materias que iban a dictar, los horarios y el grupo de aprendices.

Reiteró que la malla es la programación de cada uno de los instructores, es decir, el horario y este se subía al sistema. en el sistema estaba estipulado la programación, el número de estudiantes y el lugar donde se iba a impartir la formación en cabeza del coordinador Luis Miguel Redondo. Señaló que la labor de instructor es indispensable que exista el cargo en la entidad.

A la pregunta respecto de si en algún momento le sucedió a usted o se dio cuenta que le sucedió a algún otro contratista que el SENA, por una u otra razón le llamaba, la atención, NO. Ante los interrogantes realizados por la apoderada de la parte demandada, sobre su participación como testigos en los procesos en los que se demanda el contrato realidad manifestó que adelanta un proceso por dicho tema y que ha rendido testimonio sobre ello en 3 procesos; sin embargo, el señor Rangel no fue testigo dentro del proceso que este adelanta.

Indicó que el demandante sí desarrolló su servicio de instructor de forma virtual en alguna oportunidad, la cual consiste en que al instructor se le asignaba virtualmente una materia de su campo, y estos tenían 12 competencias, entonces los asignaban como instructores un grupo de estudiantes y a ese grupo le decían que las clases eran virtuales y a través del sistema ‘Sofía plus’ se daban las clases.

Las clases eran en tiempo real. Rafael Racero Miranda. Manifestó que conoce al demandante desde el año 91, que estaba vinculado al SENA como instructor mediante contrato de prestación de servicios. Indicó que recibían órdenes del superior jerárquico. – y que sus clases eran presenciales, para lo cual buscaba un aula, presencial y cumpliendo con un horario de trabajo; cuando no se cumplía se hacían llamados de atención. Afirmó que la labor de instructor es permanente en las aulas. 4.

Solución al caso en concreto Para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta el marco teórico expuesto en precedencia, es determinante establecer si en el presente asunto la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para efectos de lo anterior, deberán hallarse probados la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último, constituido como el elemento esencial de la relación laboral.

Como cuestión previa debe advertirse, que la parte demandada en el recurso de apelación, alegó que el Tribunal incurrió en un yerro por cuanto le dio valor probatorio al testimonio del señor Wilson Javier Umaña Tortello, quien a su juicio es un testigo sospechoso, al tener proceso en curso en el que también se pretende la desnaturalización del contrato de prestación de servicios y consecuente restablecimiento del derecho.

Al respecto, el artículo 211 del Código General Proceso habilita la tacha de testimonios cuando “(…) se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad (…)”. Para la Sala no es de recibo el argumento de la entidad demandada, por cuanto adelantar un proceso judicial para obtener el reconocimiento de un derecho no vicia perse el dicho de una persona, que no solo fue testigo de los hechos de que da fe, sino que experimentó lo mismo respecto de su condición laboral.

El hecho de que en el presente asunto se haya reconocido la existencia de la relación laboral del demandante, no pre constituye un derecho para el testigo, porque cada caso en particular es diferente y debe analizarse de manera concordante con todas las pruebas que para el efecto se alleguen. Para la Sala el dicho del testigo coincide con lo expuesto por el otro testigo e incluso con las pruebas documentales allegadas al proceso sobre aspectos relacionados con las funciones, la subordinación, las órdenes recibidas, etc, por lo que la Sala considera que el testigo no es sospechoso, pues tener un proceso en curso, no es una circunstancia que afecte por sí sola su credibilidad e imparcialidad.

Por lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar y se dará pleno valor probatorio al testimonio. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene acreditado que el señor Pedro Vergel Ortega se vinculó al SENA, prestando sus servicios de manera personal a la Regional Atlántico. Así lo acreditan los múltiples contratos y órdenes de servicios aportados al expediente, de donde se puede evidenciar que el demandante prestó sus servicios como instructor desde el 29 de agosto de 2007 hasta el 14 de diciembre de 2018, en virtud de 20 órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Vergel Ortega y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, los cuales tuvieron como objeto la prestación de los servicios como instructor para orientar la formación profesional en diferentes módulos y/o competencias.

Así mismo se acreditó de las obligaciones específicas incluidas en los 20 contratos celebrados durante los años 2007 a 2018, que el demandante prestó de manera personal sus servicios para la Regional Atlántico cumpliendo funciones de instructor, relacionadas con “el desarrollo de actividades de formación profesional en los programas definidos por el centro”, hacer la evaluación correspondiente a los cursos asignados, entregar la información para asignación en Sofía plus y certificarse en la competencia de orientar formación presencial dentro de los plazos estipulados por el centro, actividades que debía ejecutar puntualmente de acuerdo con la programación de las clases asignadas y que requerían ser atendidas de manera personal, en las instalaciones de la sede de la Regional Atlántico.

Así las cosas, con el material probatorio analizado resulta forzoso concluir que la ejecución de los contratos de prestación de servicios por parte del señor Pedro Vergel Ortega para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de la abundante relación contractual que esta entidad mantuvo durante once años, con varias interrupciones, configuró uno de los requisitos para la estructuración de la relación laboral como lo es el de la prestación del servicio, no obstante dicho reconocimiento le fuera negado por la parte demandada mediante el acto administrativo contenido en el oficio 2-2019-005213 de 7 de mayo de 2019, por medio del cual se atendió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y de las prestaciones económicas derivadas de la misma.

En relación con la remuneración por el servicio prestado se observa, que en los contratos se estableció el valor de los honorarios, así como la forma de pago, definiendo para el efecto principalmente pagos mensuales vencidos por las horas de formación dictadas, previa verificación del cumplimiento a satisfacción de las obligaciones y presentación de la constancia del pago de los aportes a la seguridad social y del cumplimiento de las obligaciones asignadas.

Así mismo, obran dentro del expediente documentos denominados certificados de disponibilidad presupuestal los cuales dan cuenta de la reserva y destinación de recursos para el pago de los honorarios del demandante en el marco de los contratos suscritos. Con lo anterior es claro, que el señor Pedro Vergel Ortega percibió unos honorarios como contraprestación por el servicio prestado, que evidencian la configuración del segundo elemento de la relación laboral.

En relación con la subordinación y dependencia, como último elemento de la relación laboral, resulta pertinente traer a colación el tratamiento que ha dado la jurisprudencia al empleo de instructor del SENA. Mediante sentencia proferida dentro del expediente con radicado 11001-03-015-000-2020-0378600 de 22 de octubre de 2020, en la que se afirmó: “Al respecto, resulta necesario precisar que el cargo de instructor del SENA, es una figura propia de esa entidad (que está adscrita al Ministerio del Trabajo en virtud de la Ley 119 de 9 de febrero de 1994) y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las Secretarias de Educación, no obstante, como se explicará más adelante, la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. (…).

Asimismo, el Consejo de Estado ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los Instructores, se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. No obstante, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor docente. (…). En efecto, tal y como lo señaló la Sección Segunda en la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 el artículo 2º del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos: “[…] Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. […]” (Resalta la Sala), de manera que, independientemente de si la clasificación de los instructores del SENA es formal o no formal, la naturaleza de su profesión es docente.

(…)”. Así mismo, mediante sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto la sala manifestó: “(…) La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios,… no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente.” Visto lo anterior, la Sala analizará las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no el elemento de la subordinación, el cual es determinante y es el que echa de menos la parte demandada en su recurso, al afirmar que no obra dentro del expediente suficiente material probatorio que lo sustente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, la misión del SENA es intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores Colombianos, mediante la promoción y ejecución de formación integral profesional, con miras al desarrollo social, económico y tecnológico del País. Dicha misionalidad requiere de personal capacitado técnicamente para el efecto, de lo que resulta forzoso concluir que el servicio prestado por el demandante como instructor es inherente a la misionalidad de la demandada, al punto que ha sido permanente en el tiempo, durante más de 11 años.

Ello es así, por cuanto de la comparación de las funciones contenidas en el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del SENA, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015) y de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios suscritas por la demandante se puede advertir, que la figura del instructor existe como cargo en la planta de dicha entidad, con la descripción de las siguientes funciones: (…) II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

(…). Las obligaciones pactadas en algunos de los contratos y órdenes suscritos por las partes: “OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: Planificar el desarrollo curricular del programa de formación a impartir de acuerdo a los procedimientos de formación profesional de la entidad. Participar en la elaboración del proyecto formativo de cada programa de formación a impartir de acuerdo a los procedimientos de formación profesional de la Entidad.

Gestionar la información de planificación curricular, gestión de proyectos formativo, juicios evaluativos, novedades e inasistencias en el aplicativo Sofia Plus. Gestionar actividades de formación con apoyo en la plataforma virtual dispuesta por la Entidad y garantizar el uso de la misma por parte de los aprendices. Ejecutar acciones de formación profesional según el área de conocimiento asignada en el objeto contractual y acorde al nivel de formación, jornada, y modalidad establecida en la programación específica de acciones de formación. En otro contrato se establecieron las siguientes obligaciones: “1.

(…). 6. Los instructores que estén vinculados en las asesorías de proyectos de investigación aplicada según el plan SENNOVA y de acuerdo a los proyectos que se estén ejecutando (…) se consideran parte de la formación profesional. Las funciones transcritas, guardan estrecha relación con aquellas obligaciones pactadas en los contratos y con la denominación del servicio incluido en las órdenes, las cuales evidencian una sujeción y dependencia de quien cumpla esa labor, aspecto que descarta la posibilidad de la coordinación alegada por la demandada en el recurso, por cuanto se trata de una actividad permanente que incumbe al cumplimiento de la misionalidad de la entidad contratante, lo que desvirtúa la materialización del contrato estatal, el cual por mandato legal se justifica para el despliegue de actividades que no se puedan realizar con el personal de planta o requieran un conocimiento y experiencia específica.

Teniendo en cuenta lo anterior, dado que la prestación del servicio por parte del demandante no se podía ejercer de manera autónoma ni independiente, sino que estaba sometida a la imposición de órdenes y directrices del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; los programas académicos, el horario de funcionamiento de la institución, la sede para la prestación del servicio de instructora, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, y la realización de actividades directamente relacionadas con la misión de la Entidad y el servicio público a cargo del Estado de promover y ejecutar los programas de formación profesional integral, está debidamente acreditado dentro de presente asunto la materialización de la subordinación. Vista la continuidad y permanencia en el tiempo de la contratación de la demandante para la ejecución de actividades propias de la Entidad, la dependencia en la prestación del servicio, el cual debe observar las políticas y lineamientos de la normatividad y de la institución, los horarios, los programas, prestar directamente el servicio, y las pruebas documentales allegadas al proceso, encuentra la Sala probada la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad demandada de contratar permanentemente los servicios del actor, elementos que conllevan a la ineludible conclusión de que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Así las cosas, dado que la jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador, la Sala confirmará la decisión de declarar la existencia de la relación laboral adoptada en el fallo apelado, con las modificaciones que se indicarán más adelante.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del SENA de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, dada la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas se hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

De acuerdo con los contratos allegados se evidencia que existieron unas interrupciones en la prestación del servicio superiores a los 30 días que estableció la jurisprudencia y, por lo tanto, en principio, podría afirmarse que hubo solución de continuidad en los contratos celebrados entre el 29 de agosto 2007 al 9 de diciembre de 2015; sin embargo, es del caso verificar los periodos en los que se presentaron dichas interrupciones, a efectos de determinar si las mismas se encuentran justificadas y en consecuencia determinar si la decisión del A quo fue acertada, respecto del momento a partir del cual habría operado el fenómeno de la prescripción. En efecto, revisados los contratos y órdenes de servicios allegados al proceso se observa, que entre el contrato u orden 49 de 2012 y la 475 de 2013 hubo una interrupción de 6 meses, la cual no se encuentra justificada por lo que puede concluirse que hubo solución de continuidad; sin embargo, no ocurre lo mismo con las órdenes o contratos posteriores, relacionadas en el cuadro, en las que se observa que aún cuando entre algunas transcurrió un término superior a los 30 días hábiles, dichos interrupciones encuentran justificación en los periodos de vacaciones del servicio de docencia prestado por los instructores, pues los mismos coinciden en presentarse entre mediados de diciembre e inicios de febrero, por lo que la Sala considera que se encuentran prescritas las prestaciones a que tenía derecho el demandante del 4 de julio de 2012 hacia atrás, y en ese orden de ideas la decisión del A Quo fue errada al encontrar prescritas las prestaciones sociales a que tenía derecho desde el 10 de abril de 2016 hacia atrás: Así las cosas, el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar, deberá realizarse desde el 1 de febrero de 2013 al 14 de diciembre de 2018, el cual no está prescrito ya que la reclamación administrativa fue presentada el 10 de abril de 2019, por lo que la decisión del Tribunal habrá de modificarse.

No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la nueva tesis de la Sala, la consecuencia de desnaturalizar un vínculo contractual que encubría una verdadera relación laboral, en la que se dio trato desigual a quien cumplió sus funciones en iguales condiciones a las del personal de planta, impone la obligación al Juez de lo contencioso administrativo de utilizar los mecanismos necesarios para eliminar la brecha de desigualdad y “garantizar así la movilidad salarial”.

En efecto, la Sala Manifestó: “En ese orden de ideas, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»35; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

(…). En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»37.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

(…).. De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»38, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»39.”.

Descendiendo al caso particular se tiene, que la Entidad demandada contaba dentro de su planta de personal con un cargo denominado “Instructor”, mismo que fue ejercido por el demandante de acuerdo con los contratos y órdenes de servicio allegadas al proceso. Así las cosas, dado que en el presente asunto está probado que entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se configuró una relación laboral que se prolongó por más de once años y en la que se evadieron las obligaciones laborales prestacionales respecto del señor Pedro Vergel Ortega, la Sala con base en los argumentos expuestos en precedencia, que evidencian la viabilidad de reconocer el reajuste salarial, ordenará pagar los valores que resulten de la diferencia entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir producto de la ejecución de los contratos suscritos en los periodos comprendidos del 1 de febrero de 2013 al 14 de diciembre de 2018, en igualdad de condiciones respecto del cargo de Instructor.

En relación con el argumento de la parte demandada según el cual habrían prescrito algunos periodos en virtud de los cuales no podría restablecerse el derecho, la Sala advierte que aún cuando la sentencia de primera instancia declaró la prescripción y consecuencialmente ordenó el restablecimiento del derecho única y exclusivamente de los periodos ejecutados con posterioridad al año 2016, dicha decisión fue errada y por ende no le asiste razón al recurrente, en tanto que tal como se advirtió en precedencia, las interrupciones presentadas a partir del Contrato No. 475 de 2013 se encuentran plenamente justificadas en las vacaciones de los estudiantes, conclusión a la que se arriba con la verificación de los periodos de terminación e inicio de las vinculaciones, las cuales son coincidentes años tras año en terminar en el mes de diciembre e iniciar en el mes de febrero.

Finalmente el relación con el argumento de la parte demandante, según el cual el fallo de primera instancia resultó incongruente al no incluir todos los periodos por ella descritos en la demanda, esto es, desde el año 2001 a efectos de reconocer la existencia de la relación laboral, la Sala advierte que al no existir prueba que dé cuenta de esas relaciones contractuales más que su dicho, porque tampoco las pruebas testimoniales así lo demostraron, no hay lugar a tener por acreditados esos periodos contractuales.

Por ello, la sentencia apelada resultó ajustada a derecho conforme lo acreditado en el proceso. Finalmente la Sala modificará la sentencia apelada en lo que hace referencia al criterio para la liquidación de emolumentos reconocidos a partir del restablecimiento del derecho, pues como lo ha reconocido ampliamente la jurisprudencia la existencia del cargo en la planta de la Entidad, ante el reconocimiento de una relación laboral encubierta impone que se restablezca el derecho en igualdad de condiciones respecto del cargo, por lo que las prestaciones y diferencias salariales a reconocer se deben liquidar tomando como base el salario y no los honorarios como se ordenó en el fallo apelado.

Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de proferida el primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Pedro Vergel Ortega en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, la cual quedará así:

PRIMERO. – Declarar probada la excepción de prescripción parcial de los derechos laborales y prestacionales reclamados en la demanda, del 29 de agosto 2007 al 4 de julio de 2012, con excepción de los aportes pensionales que se hubiesen generado con ocasión del tiempo en que el actor presto sus servicios a la entidad vale decir durante los años 2007 a 2018.

SEGUNDO. - Declarase la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 08-20-2019-005213, fechado 7 de mayo de 2019, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en cuanto negó al señor Pedro Vergel Ortega el reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales reclamados con ocasión de los servicios prestados como instructor a esa entidad durante los años 2007 a 2018, a través de órdenes de prestación de servicios.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior declarase que entre la parte actora y la entidad demandada SENA existió una relación de tipo laboral encubierta a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios celebrados durante los años 2007 a 2018.

CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA deberá reconocer y pagar al señor PEDRO VERGEL ORTEGA las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo en que prestó sus servicios a través de los contratos u órdenes de prestación de servicios Nos. (475 de 2013 más su adición, 1769 de 2013, 783 de 2014 más su adición, 974 de 2015, 1755 de 2015, 1242 de 2016, 2153 de 2016, 753 de 2017 más su adición, 2190 de 2017, 2692 de 2017, 1653 de 2018), liquidadas sobre el salario de un servidor de la misma categoría (Instructor), o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel [cargo equivalente], en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 1 de febrero de 2013 al 14 de diciembre de 2018.

La totalidad del tiempo laborado vale decir el correspondiente a los servicios prestados con ocasión de los contratos celebrados entre el actor y la entidad demandada durante los años 2007 a 2018 se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones. Así mismo la entidad condenada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos en que prestó sus servicios a esa entidad durante los años 2007 a 2018, mes a mes si fuere el caso, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Pedro Vergel Ortega como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación entre el lapso comprendido entre los años 2007 a 2018, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

QUINTO. – CONDENAR Al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a reconocer al señor PEDRO VERGEL ORTEGA las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir desde el 1 de febrero de 2013 al 14 de diciembre de 2018, en igualdad de condiciones respecto del cargo de Instructor, según las motivaciones efectuadas en los considerandos de esta providencia. SEXTO.- ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización conforme lo ordena la ley.

SÉPTIMO. – DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)