Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado y el adhesivo presentado por la demandante contra la sentencia de 12 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Horacio de Jesús Betancur Arango, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 263 de 17 de junio de 2002, «[…] en la que ordenó pagarle al señor HORACIO DE JESÚS BETANCUR ARANGO, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrar «[…] las sumas pagadas con base en la [aludida] Resolución […], desde el 26 de diciembre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2021, que corresponden a la suma de […] ($258.280.241) más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme»; y se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que el demandado «[…] estuvo vinculado […] desde el 10 de mayo de 1971, como empleado público [ ]», hasta cuando presentó renuncia a partir del 26 de diciembre de 2001. Que «Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, artículo 151 de la Ley 100 de 1993, […] afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales [ISS], por quienes realizó los aportes correspondientes […] en relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, […] perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones» (sic). Dice que «[…] tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma Ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones» (sic).
Que, por lo anterior, expidió la Resolución «rectoral» 12094 de 4 de mayo de 1999, en el sentido de subrogarse «[…] en la parte de la obligación que tiene y no reconoce [ese] Instituto […] con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que [aquel las] asuma […]» (sic), acto administrativo reglamentado a través de Resolución «Administrativa» 16628 de 1999, en el sentido de establecer como «[…] sus destinatarios [a] los empleados públicos docente y no docentes de la Universidad, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, y que ésta no les fuera reconocida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado […]» (sic).
Aduce que como, con Resolución 260 de 17 de enero de 2002, el desaparecido ISS otorgó al accionado «[…] la prestación económica de vejez […], en cuantía mensual de $2.307.945, a partir del 26 de diciembre de 2001, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones», emitió la Resolución «Administrativa» 263 de 17 de junio siguiente, para ordenar «[…] Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social […]» (sic).
Que, a través de Resolución «Rectoral» 35823 de 17 de octubre de 2012, se derogó la 12094 de 1999, «[…] estableciendo en su artículo segundo la orden a la Vicerrectoría Administrativa de resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094 […], conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 48 de la Constitución Política (adicionado por el Acto legislativo 1 de 2005), 10º de la Ley 4ª de 1992, 18 (inciso 3º), 131 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 1158 de 1994, 5º del Decreto 1068 de 1995 y 4º del Decreto 2337 de 1996. Arguye que «[…] aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, diferenció los conceptos “devengado” y “cotizado”; con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, concordada con las leyes [4ª de 1992 y 100 de 1993] y con el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con las distintas sentencias interpartes, emitidas a la fecha, ha quedado cuestionada la posibilidad de liquidar las pensiones con base en todo lo devengado» (sic).
Que «En el evento en que pudiera considerarse que pese a las posiciones jurisprudenciales [ ], los pensionados que se encuentran en régimen de transición tienen derecho a que en el reconocimiento de la pensión de vejez le sean incluidas las primas de navidad, servicios y vacaciones; es importante plantearse la pregunta, sobre quién es el responsable de dicho pago.
Para estos efectos, resulta pertinente hacer referencia al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 […]». Afirma que «[…] la Ley 100 de 1993, había establecido la obligación de los empleadores de los sectores público y privado, de afiliar a su personal al Sistema General de Pensiones, por tanto, al expedirse el Decreto 2337 el 24 de diciembre de 1996, todo aquel que tuviera vínculo laboral, en este caso, con la Universidad de Antioquia, había sido afiliado al Sistema desde el 1º de julio de 1995, de tal modo, que a cargo del ente educativo sólo se encontraban aquellos que al 31 de diciembre de 1996, hubieran cumplido tanto la edad como el tiempo de servicios, o que a dicha fecha, se encontraran retirados de la entidad habiendo cumplido el tiempo de servicios y estuvieran a la espera de llegar a la edad exigida para gozar de la pensión de vejez, pues en cumplimiento del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, todo el personal activo de la institución había sido afiliado al sistema desde el 1º de julio de 1995; por lo tanto, [el demandado] no se encontraba bajo ninguno de los supuestos señalados en el artículo 4º del Decreto 2337 de 1996, para que pudiera considerarse que alguna obligación pensional le asistiera […] a la Universidad de Antioquia, pues al 31 de diciembre de 1996, contaba con 51 años de edad, […] y como todo el personal Universitario fue afiliado al sistema desde el 1º de julio de 1995 […]» (sic).
Que «[…] la Universidad de Antioquia no está obligada a cubrir esa parte de la pensión en la que inicialmente se subrogó temporalmente y por ende, está legitimada para demandar la nulidad [del acto censurado], que ordenó pagar [al accionado] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993» (sic). 1.2 Medida cautelar.
La parte accionante, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto cuestionado; medida cautelar decretada con auto de 1º de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto «[…] después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto».
La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por el demandado, dado que, asegura, se omitió verificar las consecuencias que implica dicha medida, pues con ella se da prevalencia a temas presupuestales frente al derecho constitucional a la seguridad social que le asiste; alzada concedida en el efecto devolutivo en providencia de 22 de noviembre de 2021, cuyo expediente por reparto le correspondió al despacho a cargo del magistrado sustanciador. 1.3 Contestación de la demanda.
El accionado, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, para lo cual asevera que a la demandante, «[…] como empleadora, es a quien le corresponde cumplir sus deberes frente a sus empleados, que le reclaman derechos, como lo ordena el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. También es deber de la Universidad, adelantar todos los trámites necesarios, empezando por conseguir el dinero para pagar salarios, prestaciones sociales y hacer los aportes para la pensión. Cualquier descuido o negligencia, debe asumirla.
Por eso, la conducta de la Universidad de Antioquia se ajusta a los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales […]» (sic); además, el acto enjuiciado no quebranta los lineamientos fijados por el Acto legislativo 1 de 2005, «[…] porque, éste, aunque es posterior […], no tiene efectos retroactivos y reitera la existencia del régimen de transición, lo respeta y lo garantiza como derecho adquirido» (sic). 1.4 Providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo de 12 de octubre de 2022, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la actora reconoció «[…] parte de una obligación pensional, que por ley no está obligada a pagar, por cuanto se probó que efectivamente afilió al demandado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones […]» (sic) y actuó «[ ] con mera liberalidad, en subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener el acto administrativo demandado […]».
Por otra parte, negó el reintegro de los dineros sufragados con fundamento en la Resolución acusada, habida cuenta de que la accionante «[…] no demostró que el [señor Betancur Arango] hubiera actuado de mala fe […] y el acto administrativo se presumía legal […]. Por este aspecto no es procedente ordenar la devolución […] mientras estuvo vigente la Resolución No. 263 del 17 de junio de 2002» (sic). 1.5 Los recursos de apelación. 1.5.1 Accionado.
Inconforme con el anterior fallo, interpone recurso de apelación, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta que «[…] ante la actitud negativa [del extinguido ISS] de cumplir estrictamente la ley, la Universidad de Antioquia asumió en forma temporal la cuota parte faltante que tiene que ver con la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión de vejez» (sic); es decir, como ese Instituto «[…] le desconoce sus derechos […], la Universidad […] asume el pago de la cuota restante, pero en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente» (sic). 1.5.2 Parte demandante.
La Universidad de Antioquia impugna de manera adhesiva la decisión de primera instancia (parcial), en cuanto negó la pretensión de restablecimiento del derecho, toda vez que, a su juicio, se demostró «[…] la actitud omisiva del demandado en iniciar las acciones administrativas y judiciales que le correspondían ante la Administradora del Fondo de Pensiones, [lo que] desdice […] de un proceder leal y de buena fe y, por el contrario, evidencia su reticencia a la clarificación del derecho, un abuso del derecho, denotando un comportamiento cómodo al recibir y lucrarse de unas sumas de dinero de una entidad de derecho público, afectando la sostenibilidad financiera de todo el sistema pensional que está a su cargo» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandado fue concedido con auto de 1º de noviembre de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de abril de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la accionante presentó escrito, en el que formuló alzada en forma adhesiva (resumida en el acápite precedente); mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestiones previas. 3.2.1 Apelación de auto que decretó medida cautelar. Comoquiera que en el asunto sub examine se encuentra pendiente por desatar la alzada formulada por el accionado contra el auto de 1º de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución acusada, la Sala advierte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 323 del Código General del Proceso (CGP), dicho asunto debe ser resuelto en esta providencia, por lo que se ordenará incorporar al expediente digital 05001-23-33-000-2021-01246-01 (1949-2022), atañedero a dicha apelación, al de la referencia. 3.2.2 Acerca de la apelación adhesiva interpuesta por la demandante.
De conformidad con el parágrafo del artículo 322 del CGP, «La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable […]», para lo cual deberá plantearlo «[…] hasta el vencimiento del término de la ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia […]».
En el asunto sub judice, como se anotó en líneas previas, el accionado interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, motivo por el cual, de acuerdo con la citada normativa, la actora estaría habilitada para adherirse a aquel, siempre que lo haga de manera oportuna; en tal virtud, dado que el proveído de 27 de abril de 2023, a través del cual se admitió la alzada, se notificó por estado el 5 de mayo siguiente y alcanzó su ejecutoria el 10 de los mismos mes y año, se concluye que el memorial de apelación adhesiva de 8 de mayo de 2023 fue presentado en término, lo que impone efectuar el correspondiente análisis. 3.3 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor del demandado la diferencia resultante entre lo pagado por el entonces ISS por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si este Instituto hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por su trabajador; y de ser cierta dicha hipótesis, (ii) si hay lugar a ordenar el reembolso de las sumas que ha sufragado aquella institución de educación superior al accionado por ese motivo desde el 26 de diciembre de 2001. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Resolución «RECTORAL» 12094 de 4 de mayo de 1999, por la que la Universidad de Antioquia se «Subrog[ó] en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de [la Ley 100 de 1993], hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma» (artículo 1º); y, en consecuencia, dispuso reajustar las respectivas mesadas otorgadas por esa entidad en los porcentajes que no concede, «[…] es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial» (artículo 2º).
Resolución «ADMINISTRATIVA» 16628 de 25 de junio de 1999, mediante la cual la vicerrectoría administrativa de la mencionada Universidad reglamenta el anterior acto administrativo, así:
ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS. Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el [ISS], sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluida las dozavas de las primas de navidad[,] vacaciones, servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el [ISS]. […]
ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el [ISS] haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación. […] (sic para toda la cita). Resolución «ADMINISTRATIVA» 485 de 31 de julio de 2011, en la que la actora reconoció bono pensional a nombre del accionado por un valor de $397.621.000,oo.
Resolución 260 de 17 de enero de 2002, por medio de la cual el desaparecido ISS otorgó pensión de jubilación al demandado a partir del 26 de diciembre de 2001, con una tasa de reemplazo del 75% (no determina el período de liquidación), en su condición de servidor público de la aludida Universidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, figura que el 1º de julio de 1995 el accionado se inscribió a aquel Instituto, «[…] en virtud de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993» (sic). Resolución «ADMINISTRATIVA» 263 de 17 de junio de 2002, por cuyo conducto la accionante ordenó pagar al demandado «[…] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce […]» (sic) el ISS, «[…] tomando en cuenta lo devengado por el empleado entre el 1º de julio de 1995 y la fecha de su retiro del servicio […]», en las sumas mensuales de $553.900,oo y $596.273,oo, entre el 26 y el 31 de diciembre de 2001 y del 1º al 30 de junio de 2002, respectivamente.
Resolución «RECTORAL» 35823 de 17 de octubre de 2012, por la que la demandante deroga la 12094 de 4 de mayo de 1999, al colegir que aunque, ab initio, tenía «[…] certeza jurídica de los derechos de los servidores de la Universidad, beneficiarios del régimen de transición, en relación al deber de incluir en la liquidación de su pensión como factor salarial […]» las primas de servicios, navidad y vacaciones, el extinguido ISS se rehusó a ello, al paso que los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa han sido reiterados en cuanto a que esa entidad no debe conceder las pensiones de jubilación de esa manera.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el 1º de julio de 1995 el accionado se afilió al sistema general de seguridad social en pensiones administrado por el entonces ISS, en condición de servidor público de la Universidad de Antioquia; (ii) con Resolución 260 de 17 de enero de 2002, ese Instituto le reconoció al demandado pensión de jubilación a partir del 26 de diciembre de 2001, en los términos de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75%;
(iii) la actora, por medio de Resoluciones «Rectoral» 12094 de 4 de mayo y «Administrativa» 16628, ambas de 1999, estableció que las pensiones de jubilación concedidas a sus servidores por el ISS serían reajustadas para computar en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, en caso de no ser tenidas en cuenta por esa entidad; por ende, (iv) con Resolución 263 de 17 de junio de 2002, ordenó sufragar al accionado las diferencias mensuales que surgían al liquidar el IBL de su prestación con lo recibido entre el 1º de julio de 1995 y el 25 de diciembre de 2001, en aplicación de la Ley 33 de 1985;
(v) a través de Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, el ente educativo derogó la 12094 de 1999 y, en consecuencia, dispuso que las situaciones jurídicas «[…] creadas a partir de [su] expedición […]», fueran resueltas de acuerdo con la normativa y jurisprudencia vigentes. Para dilucidar el problema jurídico planteado en el asunto sub judice, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», disponía que «Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago [de la pensión] se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora».
No obstante, la Ley 100 de 1993, en su artículo 15 (numeral 1), impuso la obligación de afiliar al sistema general de seguridad social en pensiones a «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos […]». Por su parte, el presidente de la República expidió el Decreto 691 de 1994, «[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993», por medio del cual previó: Artículo 1º.
Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; […] Artículo 2º.
Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este Decreto, el 1º de abril de 1994. El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales [se subraya]. En lo atinente a los efectos de la inscripción en el sistema de seguridad social en pensiones, el Gobierno nacional, al reglamentarlo, advirtió que aquella «[…] surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario»; y frente a la competencia frente al pago de pensiones, estipuló que «Será responsable […] la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente» (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).
Ahora bien, la afiliación al mencionado sistema de seguridad social en los niveles departamental, municipal y distrital, fue regulada por el artículo 2° (parágrafo 2°) del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, en el sentido de disponer que «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 [el solidario de prima media con prestación definida, asumido por el desaparecido ISS, hoy Colpensiones; y de ahorro individual con solidaridad, a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones] a más tardar el 30 de junio de 1995».
Respecto de los servidores públicos de las universidades oficiales y de las instituciones estatales de educación superior de naturaleza territorial, en armonía con el precitado Decreto 1068 de 1995, el ejecutivo dictó el Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, en el que precisó, entre otros asuntos, que «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995» (artículo 2°, parágrafo 1°).
Por consiguiente, si bien es cierto que existía la posibilidad de que las entidades públicas que no tuvieran inscritos a sus empleados en algún fondo de previsión social, concederían la pensión a que hubiere lugar cuando ellos se retiraran del servicio (artículo 75, numeral 2, del Decreto 1848 de 1969), también lo es que la Ley 100 de 1993 (artículo 15, numeral 1) abolió tal atribución, por lo que prescribió la obligación de inscribir a los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, que para los del orden territorial debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de dicha Ley para ese personal), incluidos los que laboraran para las universidades estatales e instituciones oficiales de educación superior (Decretos 1068 de 1995 [parágrafo 2º del artículo 2] y 2337 de 1996 [parágrafo 1º del artículo 2]), por lo que el reconocimiento de la correspondiente prestación sería asumido por la entidad de previsión social a la cual fueron inscritos y recibió las respectivas cotizaciones (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).
En el presente caso, en cumplimiento de la anterior normativa, en concordancia con la Ley 100 de 1993, el accionado fue incorporado al sistema de seguridad social en pensiones, en particular al régimen de prima media con prestación definida con el entonces ISS, dada su condición de empleado público de un ente universitario de carácter departamental.
Así las cosas, comoquiera que el extinguido ISS incorporó al demandado al sistema de seguridad social en pensiones y recibió los aportes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, se itera, aquel era el competente para liquidar la respectiva pensión por jubilación, por lo que cualquier tipo de error o anomalía en su otorgamiento solo podía ser reclamado de ese Instituto, por vía administrativa o judicial, motivo por el que no devino acertado que la Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas sufragadas al interesado entre lo que estimaba debía girarse, en virtud de la Ley 33 de 1985, y lo que le pagaba el ISS por tal concepto.
Cabe anotar que pese a que el acto administrativo cuya nulidad se reclama tuvo, además, como fundamento la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999, lo cierto es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4° superior («En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»), habida cuenta de que la función de estipular el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este bajo los lineamientos de aquel, por lo que el ente universitario carecía de autorización legal para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente habilitada frente a la materia, que así lo permitiera.
Acerca de este tema, recuérdese que, en principio, la Constitución Nacional de 1886, en su texto original, sometió a reserva legal la fijación de los empleos y sus «respectivas dotaciones» (ordinal 7º del artículo 76); empero, el Acto legislativo 3 de 1910 extendió dicha facultad a las asambleas, al permitirles regular «[…] el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos» (artículo 54), atribución que se mantuvo en el Acto legislativo 1 de 1945 (artículo 83).
Por su parte, la Ley 6ª de 1945 asignó la potestad al ejecutivo para «[…] señalar […] por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros […]» de los departamentos y municipios (así como de las intendencias y comisarías que para entonces hacían parte de la división política del país), es decir, que las entidades y entes territoriales no tenían competencia para fijar prestaciones sociales.
Con los artículos 11 y 57 del Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968, el constituyente dejó en cabeza del Congreso de la República la responsabilidad de «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».
Por tanto, desde la expedición del Acto legislativo 1 de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos es del resorte del legislador. Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 2012, dijo: Con lo que se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos u ordenanzas.
Finalmente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República la tarea de dictar las normas generales, por supuesto a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno nacional, entre otras materias, en lo atinente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como la regulación de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En ejercicio de las referidas facultades, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, así como de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, que en su artículo 12 previó: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la atribución concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos está reservada para el Congreso de la República y el Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos de aquel.
Se insiste, la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la Universidad de Antioquia resulta a toda luces inconstitucional, al haber sido expedida sin prestar mientes en las claras competencias que el constituyente delegó en el Congreso de la República y el Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores estatales del nivel local, como es el tema pensional de los docentes oficiales de tal ente universitario de carácter público departamental, razón por la cual, al haber servido como fundamento de la Resolución aquí demandada, por encima de lo dispuesto en la Carta Política, resulta procedente su inaplicación para el caso concreto, de acuerdo con la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la cual la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, advirtió: 5.1.
La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4º de la Constitución Política que establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica. Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad-deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o ||posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho. 5.2.
Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado;
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.
En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”. En este orden de ideas, le asiste razón jurídica al a quo al haber decretado la nulidad del acto acusado en la controversia que ahora nos ocupa, puesto que el ente demandante carecía de competencia para su expedición, tal como se dejó explicado, máxime cuando tuvo como fundamento una Resolución manifiestamente inconstitucional.
Por otra parte, en lo referente a que se condene al demandado a devolver las sumas de dinero pagadas por parte de la Universidad de Antioquia con ocasión del acto administrativo censurado, como lo pide esta en su recurso de apelación, cabe precisar que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por él, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditado que haya actuado con mala fe para obtener la aludida diferencia pensional, toda vez que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr ese beneficio.
Así las cosas, debe darse aplicación a la letra c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, toda vez al estar ante un caso de prestaciones periódicas, «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», cuanto más si el pago de las diferencias respecto de las mesadas pensionales reconocidas por el entonces ISS al accionado fueron asumidas de oficio por el ente educativo, en consideración a una resolución rectoral.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Apelación de auto.
Por último, en lo atinente a la alzada interpuesta por el accionado contra el auto de 1º de octubre de 2021, por cuyo conducto el a quo suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de la Resolución 263 de 17 de junio de 2002 (acusada de nulidad), se precisa que, al decidirse en forma definitiva la controversia en este fallo (que confirma el de primera instancia, que accedió en forma parcial a las pretensiones), no deviene necesario emitir pronunciamiento frente a aquella.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 12 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Universidad de Antioquia contra el señor Horacio de Jesús Betancur Arango, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Intégrase a este expediente el cuaderno correspondiente al recurso de apelación con radicación 05001-23-33-000-2021-01246-01 (1949-2022), de acuerdo con lo indicado en las consideraciones. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS