68001233300020180069501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00695-01(1499-2021) Demandante: SINDICATO DE TRABAJADORES DE SALUD Y AMBIENTE DE SANTANDER-SINTRASAM Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Tema: Requisitos de expedición del manual de funciones de las entidades territoriales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE SALUD Y AMBIENTE DE SANTANDER-SINTRASAM y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. El SINDICATO DE TRABAJADORES DE SALUD Y AMBIENTE DE SANTANDER-SINTRASAM por intermedio de apoderado judicial demandó la nulidad del Decreto Departamental No. 111 del 30 de mayo de 2018 emitido por la Gobernación de Santander “Por el cual se expide el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de planta de personal de la administración departamental y se dictan otras disposiciones.” Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.2.

En el evento en que no se conceda la primera pretensión, solicita que se declare la nulidad total del artículo tercero y parcial del aparte subrayado y en negrilla del artículo séptimo del Decreto No. 111 de 2018.

ARTÍCULO TERCERO: Establecer el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos que conforman la planta de personal de la Secretaría de Salud Departamental fijada mediante el Decreto 267 del 3 de octubre de 2013, conforme al Decreto 785 del 17 de marzo de 2005 y el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector de Función Pública, así: ( )" "ARTICULO SEPTIMO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 269 del 3 de octubre de 2013, Decreto 171 del 2 de junio de 2015;

Decreto 270 del 3 de octubre de 2013, Decreto 322 del 29 de septiembre de 2014, Decre to 173 del 2 de junio de 2015, Decreto 350 del 27 de octubre de 2015, Decreto 271 del 3 de octubre de 2013 y Decreto 172 del 2 de junio de 2015 y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” 2.1.3 Se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. 2.1.4 Se ordene el cumplimiento de la sentencia favorable al demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 2.2.

Hechos En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y los delegados de la Gobernación de Santander, planearon la realización del concurso de méritos para los empleados de la Gobernación de Santander, en el marco constitucional y legal, y en especial, los Decretos departamentales vigentes: (i) 269 del 2013 1 Folios 1 al 83 del expediente.

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (ii) 171 del 2015 (iii) 270 del 2013 (iv) 350 del 2015 (v) 322 del 2014 (vi) 173 del 2015 (vii) 271 del 2013 y, (viii) 172 del 2015, consolidándose la oferta pública de empleo de carrera, compuesta por ciento cuarenta y ocho (148) empleos, distribuidos en quinientos setenta y ocho (578) vacantes. 2.2.2.

El día 14 de diciembre de 2017 la CNSC, aprobó convocar a concurso de méritos a los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera y expidió los Acuerdos (i) N°. 20171000001166 del 22 de diciembre de 2017, “Por medio del cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACION DE SANTANDER, Proceso de Selección Nº. 505 - Santander”, posteriormente expide el (ii) N°. 20182000001936 del 15 de junio de 2018, “Por el cual se modifican y aclaran los artículos 1°, 2°, 3°, 10°, 13°, 14°, 15°, 39° y 41º del Acuerdo N°. 2017000001166 del 22 de diciembre de 2017 que rige el Proceso de Selección N°. 505 de 2017- Santander correspondiente a la GOBERNACIÓN DE SANTANDER", debido a las modificaciones y unificación realizada al manual de funciones y competencias laborales mediante el Decreto 111 de 2018, compuesta por ciento cincuenta (150) empleos, distribuidos en quinientos setenta y tres (573) vacantes. 2.2.3 Al revisar el número de empleados de la Gobernación en los diferentes decretos de planta de personal da un total de 417 empleados, presentándose una diferencia de 161 vacantes con el primer acuerdo citado que contiene 148 empleos distribuidos en 578 vacantes.

Además, el Decreto 350 de 2015 determinaba qué empleos debían ser pagados con recursos del Sistema General de Participaciones -SGP caso contrario al Decreto 111 de 2018 el cual no contiene el pago de los empleados del sector. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2.4 El segundo acuerdo citado convocaba 150 empleos distribuidos en 573 vacantes es decir, que se crearon dos empleos más y se reducen 5 vacantes.

El Decreto 111 de 2018 tiene en total 1330 empleados sin diferenciar cuáles se pagan con SGP y cuáles con recursos propios. 2.2.5 La Gobernación no cuenta con un plan anual o estudio en el que conste los empleos, las vacantes y el origen del pago. En los Decretos 171 de 2015 y 111 de 2018 no constan las funciones específicas de la unidad de personal que para la Gobernación es la Secretaría General violando el literal b numeral 2 del articulo 15 de la Ley 909 de 2004. 2.2.6 El Gobernador de Santander y la Directora de Talento Humano violaron normas constitucionales y legales cuando al expedir el Decreto 111 de 2018 modificaron las condiciones del concurso No. 505 de 2017 y los anteriores manuales de funciones y competencias laborales, sin respetar el fundamento legal en que debería fundarse.

Adicionalmente, se expidió con desviación del poder, por cuanto la voluntad del Gobernador era “ acomodar a los empleados de su movimiento político” en contra al derecho al mérito. 2.2.7 La Directora Administrativa de Talento Humano en escrito dirigido a SINTRASAM el 11 de mayo 2018, manifestó que: "( ) La modificación versa esencialmente sobre NUCLEOS BASICOS DEL CONOCIMIENTO e IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO.

Es preciso señalar que no se dieron modificaciones en la descripción de funciones esenciales, con excepción de contados empleos ( ) La modificación de los manuales se realiza atendiendo a un plan de mejoramiento señalado por la oficina de control interno. ” También dice que los sindicatos pueden hacer sugerencias al manual. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.2.8 SINTRASAM mediante derecho de petición STSAM -45-18, radicó el escrito con radicado 180082302 el día 21 de mayo de 2018, realizando observaciones al proyecto del Decreto Departamental N°. 111 de 2018, entre las cuales mencionaba que contenía normas derogadas, desatendía tratados internacionales, no podía aumentar requisitos mínimos de estudio y experiencia, etc. 2.2.9 La Dirección de Talento Humano al contestar algunos derechos de petición manifestó que no se necesitaba un estudio técnico para realizar las modificaciones al manual y que los cambios obedecían a hallazgos realizados por la Oficina de Control Interno o al plan de mejoramiento del proceso administrativo institucional. 2.2.10 SINTRASAM con oficio STSAM-034-18 del 2 de abril de 2018 radicado con el No. 1367496 solicitó a la Oficina de Control Interno expidiera copia de los documentos que se refieren a los hallazgos encontrados en el manual de funciones y competencias laborales, esta oficina dio respuesta el 4 de abril de 2018 bajo radicado 201800053427 informando que se hicieron 10 hallazgos y sus recomendaciones.

En el siguiente cuadro muestra cómo no se atendieron las recomendaciones. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.2.11.

El Decreto 111 de 2018 cita normas derogadas como por ejemplo: el Plan de Atención Básica ( Resolución 4288 de 1996) o el Plan Obligatorio de Salud suprimido por la Ley 1751 de 2015 y en los apartes que regula las competencias comportamentales reproduce disposiciones del Decreto 1083 de 2015 derogado por el Decreto 851 de 2018. 2.2.12 El Decreto 111 de 2018 viola el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015 al exigir requisitos adicionales aumentando y disminuyendo la experiencia requerida y efectúa un análisis de los cargos de diferente nivel. 2 2.1.13 En escrito del 27 de junio de 2018, en respuesta a un 2 Folios 21 al 23 del expedie nte.

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 derecho de petición de SINTRASAM, la Directora de Talento Humano expresó que “para la realización de un ajustes (sic) al manual de funciones no se requiere un estudio técnico ni científico” lo mismo informó en respuesta a la Sra. Edith Yohana Cáceres. 2.1.14 No existe estudio que justifique la eliminación de la profesión de administrador agropecuario para el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 8, limitando las profesiones requeridas a “ ingeniería ambiental, Sanitaria, y afines” en contra de la recomendación de la Oficina de Control Interno de ampliarlas. 2.1.15 Tampoco tuvo en cuenta las recomendaciones de esa oficina respecto al (i) manejo de alturas, químicos, cadena de frio, transporte de vacunas, toma de muestras de sangre y agua, alimentos, bebidas etc. y (ii) limitar las profesiones, por cuanto circunscribió el núcleo básico del conocimiento a bacterióloga como se ve en la página 706 del Decreto 111 citado. 2.1.16 Por último, indicó que en la página 644 del Decreto 111 de 2018 se incluyó una nueva carrera académica para los profesionales universitarios Código 219, Grado 8, que no estaba prevista en los núcleos básicos de conocimiento NBC ni en el Sistema Nacional de información de la Educación Superior SNIES, llamada terapia. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 4, 29, 84, 95, 121,122, 150, 189 y 305 de la Constitución Política. - Artículo 3 de la Ley 153 de 1887. - Artículo 1 de la Ley 398 de 1997. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 - Artículos 15 numeral 2 literales b y c, y 44 de la Ley 909 de 2004. - Artículo 32 del Decreto ley 785 de 2005. - Artículos 2.2.2.4.2, 2.2.2.4.3, 2.2.2.4.4, 2.2.2.4.5,2.2.2.4.6, 2.2.2.4.8, 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015. - Artículos 2.2.4.7, 2.2.4.8, y 2 del Decreto 815 de 2018. - Artículo 21 de la Resolución 0425 de 2008 del Ministerio de la Protección Social.

Como concepto de violación señaló que el Gobernador de Santander al expedir el Decreto 111 de 2018 desconoció el sistema normativo del Estado social de derecho, omitió el deber de respetar la Constitución y la ley, y violó el debido proceso administrativo. Adujo que, el acto tiene una falsa motivación, por cuanto no existen estudios, justificación o actos preparatorios previos aprobados por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

De otra parte, sostuvo que el Gobernador usurpó facultades constitucionales como los de reserva legal atribuidos al Congreso de la República al disminuir o aumentar requisitos establecidos en normas superiores excediéndose en sus competencias y vulnerando el Decreto 1083 de 2015. En su sentir se modificó el número total de empleados de la planta de personal de la Gobernación de Santander sin saberse cu ántos son y cómo se van a financiar, al igual que no se detallan las funciones de algunos empleos contradiciendo normas legales y reglamentarias.

Manifestó adicionalmente que, el Decreto 111 de 2018 desconoce (i) la derogatoria del Decreto 1083 de 2015 por el Decreto 815 de 2018, en relación con las competencias comportamentales replicando el texto en sus artículos segundo y tercero y (ii) los núcleos básicos del conocimiento, NBC y la clasificación SNIES al Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 limitar las profesiones a “ingeniería ambiental, Sanitaria, y afines” en el caso de los profesionales universitarios Código 219, Grado 8.

Por último indicó que, el Decreto acusado debió cumplir con unas actuaciones administrativas previas como: - Estudio técnico que deberá motivarse y fundarse en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración. - Debe ser elaborado por la Secretaría General, la Dirección de Talento Humano, la Escuela Superior de la Administración ESAP o firmas especializadas. - El estudio es un documento previo al proyecto de modificación y debe garantizar el mejoramiento organizacional. - Debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Estas actuaciones no se surtieron, configurándose la causal de nulidad por no cumplir con los requisitos y procedimientos legales previos a la formación del Decreto. 2.4 Solicitud de medida cautelar Se solicitó junto con la demanda que se decrete como medida cautelar la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue negada mediante auto del 10 de diciembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander 3 No se presentó recurso. 3 Folios 32 y 33 del Cuaderno de Medidas Cautelares.

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.5. Contestación de la demanda El Departamento de Santander, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 4, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el acto administrativo acusado se realizó dando aplicación al Decreto 785 de 2005 y al Decreto 1083 de 2015, igualmente se efectuó en cumplimiento del plan de mejoramiento establecido por la Oficina de Control Interno y que contó con el acompañamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las organizaciones sindicales que en su oportunidad presentaron sugerencias y recomendaciones.

De ahí que, las modificaciones efectuadas se hicieron con el fin de unificar los criterios y requisitos en los empleos que contengan el mismo nivel y grado salarial y en los del nivel directivo se aumentó el requisito académico y los meses de experiencia. De otra parte, afirmó que la parte demandante se equivoca al interpretar erróneamente que el Decreto 111 de 2018 se funda en normas derogadas toda vez que, el Decreto 815 de 2018 modifica el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado con las competencias laborales, pero olvida que la norma otorga un plazo a las entidades territoriales para la modificación del manual, lo que demuestra que no existe la violación mencionada.

En relación con la existencia de un estudio técnico o científico, manifestó que la administración departamental se soportó en lo dispuesto por los artículos 95 y 96 del Decreto 1227 de 2005 que disponen cuándo se exige la presentación de tal estudio, situación diferente a la expuesta y relacionada con la unificación de requisitos y de experiencia. 4 Folios 178 al 212 del expediente.

Sostuvo que el Gobernador lo expidió con fundamento en el artículo 305 de la Constitución Política que dispone como atribución la de señalar las funciones de los empleos y con sujeción al Decreto ley 785 de 2005, artículo 2.2.3.5 del Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 815 de 2018. b) Inexistencia de los motivos de nulidad. Expresó que en la demanda solo se cita una serie de normas y se hace una interpretación subjetiva sin encausar las causales de nulidad en las señaladas en el artículo 137 del CPACA. c) Indebida interpretación de las normas.

Al respecto indicó que, el demandante interpreta erróneamente lo dispuesto en los artículos 95 y 96 del Decreto 1227 de 2005 en lo relacionado con la exigencia de presentar un estudio técnico previo a la expedición del decreto, por cuanto el requerimiento es para cuando se reforma la planta de personal y no para cuando se unifica los requisitos, experiencia y estudios para todos los empleos de un mismo nivel jerárquico y grado.

Igual sucede con la interpretación de la derogatoria del Decreto 1083 de 2015, debido a que el parágrafo 2 del art. 2.2.4.8 Decreto 815 de 2018 otorga un plazo para que las entidades territoriales ajusten sus manuales. d) Estricta aplicación de la Ley 1083 del 2015 (sic) Titulo III. Sostuvo que no es cierta la afirmación de la parte actora cuando indica que se viola la Ley 398 de 1997 al eliminar la profesión de administrador agropecuario limitando las profesiones y expuso que para el cargo profesional Código 219 grado 08, el NBC es ingeniería ambiental, sanitaria y afines, las funciones se encuentran en las paginas 659 y 660 cuyo NBC es ingeniería agroindustrial, alimentos y afines: ingeniería agrícola forestal y afines; ingeniería ambiental, Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 sanitaria y afines, agronomía. El art. 2.2.3.5. de la ley (sic) 1083 de 2015 señala que el NBC en la profesión de administración hace parte del SNIES economía, administración, contabilidad y afines; el demandante es profesional en administración de empresas agropecuarias y se evidencia que el NBC es administración y el área de conocimiento economía, administración, contabilidad y afines, lo que demuestra que no se encuentra en el NBC porque no ajusta a la naturaleza de las funciones del empleo o su área de desempeño. Igualmente, expresó que la nueva carrera terapias se encuentra en el NBC en el área de la ciencia de la salud. e) Correcta presentación de las vacantes ofertadas.

Según la apoderada, la administración departamental presentó a la CNSC los 573 cargos vacantes distribuidos en 148 OPEC, posteriormente por recomendaciones de la CNSC se consideró mas técnico segregar 7 cargos vacantes, manteniendo los mismos 7 de los 573 quedando150 OPEC que fueron las que se reportaron efectivamente. En ningún momento se crearon 2 cargos, lo que se hizo fue segregar las 7 OPEC en 2, 2, y 3. f) Buena fe de la administración departamental.

Explicó que de conformidad con el artículo 83 de la Constitución la buena fe se presume, principio bajo el cual la Gobernación de Santander adelantó la modificación del manual de funciones del Departamento. g) Genérica. 2.6. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 5 El Tribunal Administrativo de Santander procedió a resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada determinando que no hacen parte de las excepciones previas ni de las que trata 5 Folios 512 al 515 del expediente.

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por lo tanto se resolverán en la sentencia que ponga fin al proceso. Adicionalmente, no encuentra configurada ninguna excepción que por su naturaleza deba ser estudiada como previa.

La decisión de excepciones no fue objeto de recursos. El litigio fue fijado en los siguientes términos: ¿Es nulo el acto administrativo de carácter general denominado Decreto Departamental No.111 del 30 de mayo de 2018 proferido por el Departamento de Santander mediante el cual se expidió el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de planta de personal de la administración d epartamental y en el cual se dictan otras disposiciones, por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse previsto en el artículo 137 de la ley 1437 del 2011? Como pretensión subsidiaria el demandante solicita que se estudie si es nulo la totalidad del Artículo Tercero y parte del Artículo Séptimo del Decreto Departamental No.111 del 30 de mayo de 2018, de conformidad con lo solicitado en la pretensión de la demanda.” 2.7.

La sentencia apelada 6 El Tribunal Administrativo de Santander por medio de la sentencia de 11 de diciembre de 2020, declaró parcialmente nulo el Decreto Departamental 111 de 2018, por medio del cual se fijó el Manual de Funciones del Departamento de Santander en lo que respecta a las “competencias comportamentales”, con base en los argumentos que se resumen a continuación: El manual de funciones se expidió sin la realización de un estudio técnico.

El Tribunal sostuvo que no le asiste razón al demandante toda vez que, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 6 Folios 529 a 539 del expediente. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 establece que el estudio técnico es requisito para modificar o reformar la estructura de las plantas de personal de las entidades suprimiendo o creando cargos, mas no para fijar o actualizar los manuales de funciones.

En el manual de funciones se incluyó una nueva carrera académica o profesión que no está incluida en los Núcleos Básicos de Conocimiento ni en los SNIES llamada “terapia”. Expresó que en el artículo 2.2.2.4.9 de la Ley 1083 de 2015 (sic) se indica que en el área de la ciencia de salud existe un núcleo básico de conocimiento denominado terapias, teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal manifestó que no tiene vocación de prosperidad el argumento expuesto por el actor.

El Decreto Departamental 111 del 30 de mayo de 2018 se fundamentó en una norma derogada. El a quo afirmó que tal como lo sostiene el demandante el acto acusado se sustentó en el Decreto 1083 de 2015 cuyo Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 se encontraba derogado por el Decreto 815 del 8 de mayo de 2018 y por lo tanto, fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse.

Expresó que el ítem relacionado con las “competencias comportamentales” fue sustituido por el Decreto 815 de 2018 siendo obligatoria su adopción por ser la norma vigente al momento de su publicación. El cambio normativo resulta relevante, por cuanto se alteraron las competencias comportamentales “comunes” ( que debe acreditar todo servidor público) y las “por nivel jerárquico” (par cada nivel jerárquico de los empleos).

En este orden de ideas, concluye que en el caso concreto el Decreto 111 de 2018 debió fundarse en el Decreto 815 de 2018 y no en el Decreto 1083 de 2015, porque el plazo que otorgó el Decreto 815 solo habilita a aquellas entidades cuyos manuales de funciones Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 fueron expedidos con anterioridad al mismo, pues las normas rigen hacia el futuro y se aplica a hechos producidos a partir de su nacimiento.

Expresó que posteriormente, el Departamento de Santander expidió el Decreto 228 de 2019 adicionando el Decreto 111 de 2018 ajustando las competencias comportamentales, sin embargo, dicha situación no sanea ni convalida la nulidad configurada, por lo que declaró parcialmente nulo el decreto por encontrarse viciado de nulidad al haber sido proferido con infracción de las normas en que debería fundarse. 2.8.

Recurso de apelación Las partes demandante 7y demandada 8 apelaron la anterior decisión. Parte demandante. Solicitó se revoque o adicione la sentencia de primera instancia y en su lugar se declare la nulidad total de l Decreto Departamental 111 de 2018, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Deberes de los Magistrados y Jueces.

Expresó que la sentencia no se refiere a todos los hechos y asuntos planteados omitiendo la (i) Ley 398 de 1997. Se refirió a la exclusión de profesiones concretamente a la de “administrador agropecuario” la cual es una profesión reglamentada por el artículo 4 de la Ley 398 de 1997 y es una obligación incluirla en el manual de funciones, violando el artículo 15 numeral 2 literal c de la Ley 909 de 2004 y el artículo 13 de la Constitución Política porque un ciudadano que tenga esa profesión no puede participar en igualdad de condiciones en el concurso de mérito. 7 Folios 546 a 563 del expediente. 8 Folios 565 al 567 del expediente.

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 (ii) Ley 1751 de 2015 y la Resolución 0415 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social. Afirmó que en el decreto acusado se incluyó el Plan de Atención Básica y el Plan Obligatorio de Salud, ambos derogados.

(iii) Inexistencia de ajuste al manual de funciones con las recomendaciones y hallazgos de la Oficina de Control Interno y normas vigentes debido a que no existe conexidad entre los ajustes realizados en el manual de funciones y los hallazgos de la Oficina de Control Interno como se demostró en la tabla presentada en la demanda. El manual no tiene un documento en el que se fundamenten los cambios omitiendo el requisito de hacer un estudio.

Defectos fácticos y errores de la sentencia. Error in-iudicando. Adujo que el Tribunal solo resolvió el concepto de violación del artículo 46 de la Ley 909 de 2004 pero no el del artículo 32 del Decreto ley 785 de 2005 relacionado con la falta de los estudios violando el procedimiento previo que debía seguir para la expedición del Decreto 111 de 2018.

Error in-procedendo. Manifestó que, el a quo no observó lo prescrito en el artículo 175 parágrafo 1 de la Ley 1437 de 2011, debido a que la Gobernación no allegó oportunamente el expediente administrativo, que es la prueba reina para determinar si se cumplió con los trámites y requisitos previos para la expedición del manual de funciones.

El 29 de octubre de 2020 el Departamento remite el expediente después del cierre de la etapa probatoria, documentos sin ningún orden incumpliendo las disposiciones del archivo. Defecto fáctico. Expresó que la sentencia presenta defecto fáctico de “dimensión positiva” cuando dio por ciertas circunstancias sin Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 existir el material probatorio, en este caso, el expediente administrativo, lo que generó una errónea interpretación. Además, ignoró las pruebas que la parte demandante aportó como el estudio y valoración del Decreto 111 de 2018 y los derechos de petición junto con las respuestas a SINTRASAM.

Consideró que la sentencia solo se refirió a la profesión de terapias pero no se pronunció en relación con las demás profesiones que se crearon como: Telemática página 571, 573; Ingeniería Industrial pág. 573; Arquitectura 573; Medicina pág. 594, 598, 636; Enfermería pág. 594; Odontología pág. 594; Nutrición y Dietética pág. 594, 664;

Química pág. 596; Ingeniería Química pág. 596; Sociología 614, 676, 682; Administración pág. 620, 652 y Ingeniería Agroindustrial pág. 660; Ingeniería Agrícola pág. 660; Terapias pág. 664; Trabajo Social pág. 676; Microbiología pág. 636 y 643; Bacteriología pág. 636; Ingeniería Administrativa pág. 620, 622; Ingeniería Sanitaria 646, 660;

Ingeniería de Sistemas pág. 652; Medicina Veterinaria 656; Economía pág. 620)y otras que excluyeron (Administración y Economía pág. 604, Administrador Agropecuario pág. 660). Por otra parte, sostuvo que no se analizaron todas las modificaciones arbitrarias que se efectuaron al manual de funciones y hace referencia a unos ejemplos específicos, los cuales fueron relacionados en su totalidad en la demanda.

Por último, señaló que la providencia tampoco analizó la violación del artículo 305 de la Constitución Política, por cuanto la Asamblea no autorizó crear y suprimir empleos como consta en la respuesta al derecho de petición presentado por SINTRASAM. Departamento de Santander. Solicita la revocatoria de la sentencia proferida por el a quo con base en el siguiente argumento: Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Carencia de objeto por sustracción de materia.

Determinó que la realidad sustancial es que el 15 de julio de 2019 se expidió el Decreto 228 mediante el cual se incorporó al manual de funciones el Decreto 815 de 2018 y la Resolución de la DAFP 667 de 2018 corrigiendo las competencias comportamentales, de manera que al declarar la nulidad de esas competencias la decisión resulta contradictoria, por cuanto ya se encuentra regulado con la normatividad vigente, por lo que procede la carencia de objeto por sustracción de materia.

Ésta se presenta cuando (i) el acto administrativo no está vigente, como sucede en el presente caso y (ii) no produjo efectos jurídicos, situación que también se da en el caso de estudio. Además, sostuvo que tampoco se presentó un cambio sustancial frente a la norma anterior, el Decreto 2539 de 2005 y muestra un cuadro comparativo.(folio 566 expediente) 2.9.

Alegatos de conclusión El apoderado del demandante 9 reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó (i) se revoque o adicione la sentencia de primera instancia y en su lugar se declare la nulidad total del Decreto Departamental 111 de 2018, (ii) como petición subsidiaria, se mantenga la nulidad parcial decretada en la providencia del a quo, (iii) modular las sentencias proferidas para que se declare los efectos ex tunc y (iv) se condene a la Gobernación al pago de costas del proceso y las agencias del derecho en primera y segunda instancia. Adicionalmente, se refirió al escrito de apelación de la Gobernación de Santander señalando que la carencia de objeto no es aplicable por las razones que se resumen a continuación: 9 Folio 582 constancia que se encuentra en SAMAI índice 15 y 16.

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Expresó que la subsanación de la nulidad por el Decreto 228 de 2019 es un argumento que no se expuso en el debate del litigio en primera y segunda instancia y tampoco fue pedido como prueba, por lo tanto, no puede ser considerado.

Además, esta norma no tiene alcance nacional, razón por la cual, debe ser solicitado por las partes o decretado de oficio como prueba. La entidad demandada 10 se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,11 el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, como ambas partes han apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 10 SAMAI índice 17. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 3.3.

Problema jurídico En el caso sub examine corresponde a la Sala determinar si se debe declarar la nulidad del Decreto Departamental 111 de 2018 proferido por la Gobernación de Santander “Por el cual se expide el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Administración Departamental y se dictan otras disposiciones” por infracción de las normas en que debería fundarse o por haberse expedido en forma irregular.

Para el efecto se examinará previamente i) las causales de nulidad del acto administrativo; (ii) fundamento y características de manual específico de funciones y competencias laborales, (iii) la exigencia legal de los estudios previos para la elaboración, actualización, modificación o adición de los manuales específicos de fu nciones y competencias laborales y (iv) las competencias laborales y núcleos básicos del conocimiento- NBC. 3.4.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1. Causales de nulidad del acto administrativo. El artículo 137 del CPACA establece como causales de nulidad del acto administrativo, entre otras, haber sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse o en forma irregular. Ahora bien, el vicio consistente en haber sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, de conformidad perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 con la doctrina, se presenta cuando 13 “ la declaratoria de voluntad de la administración contraría una norma del orden jurídico al cual esta sometido.” Como norma del orden jurídico se entiende cualquier disposición que establezca, por ejemplo: la competencia del funcionario que lo expide, los motivos, su contenido, el procedimiento, las formalidades del mismo, etc., por ello, se ha entendido como una causal genérica en la medida que cualquiera de las otras las causales establecidas en el artículo 137 del CPACA pueden comprenderse en este vicio de nulidad, por ello, su aplicación es residual.

Esta Corporación ha sostenido que esta causal de nulidad se configura, siempre que ocurra alguna de estas situaciones: “«i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea…». 14 La primera ocurre cuando el juzgador ignora la existencia de la norma o, conociéndola, la analiza, pero no la aplica al caso. El segundo supuesto se configura en el evento en el que se acude a una norma no pertinente para resolver el asunto.

Y el tercer ítem se da porque se aplica cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente. 15 13 Derecho Procesal Administrativo. Juan Ángel Palacio Hincapié. Edición 11, Pág. 371 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta – Descongestión. Radicación: 73001-23-31-000-2012-00107-01. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicación: 05001-23-31-000-2007-02617-01. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. «Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso.

Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. (…) Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Por otra parte, la causal de nulidad de expedir el acto administrativo en forma irregular se presenta cuando se vulnera el procedimiento establecido para la formación y expedición del acto o se omiten formalidades sustanciales del mismo que constituyen condiciones necesarias para su validez. 3.4.2 Fundamento y características del manual específico de funciones y competencias laborales.

El manual específico de funciones tiene fundamento en lo previsto en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, los cuales prescriben: “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(…)” ( Subraya fuera de texto) “ARTICULO 125. (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)” Por su parte, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 define empleo público como: “ARTÍCULO

19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y ocurre una interpretación errónea, esto es, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde». Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” Ahora bien, la Ley 909 de 2004 en su artículo 53 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para establecer “El sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a las entidades del orden territorial que deban regirse por la presente ley” y, “El sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley, con excepción del Congreso de la República.” ( Subraya fuera de texto) En virtud de esta facultad se expidió el Decreto ley 785 de 2005.

A su vez, el Decreto 785 de 2005 en su artículo 2 definió 16 de la misma forma que la Ley 909 el empleo público y dispuso además: “ Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, con sujeción a lo previsto en el presente decreto-ley y a los que establezca el Gobierno Nacional, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales.” Por otra parte, en el artículo 32 se regula la expedición de los manuales de funciones por parte de las entidades: “ARTÍCULO 32.

Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.” En este orden de ideas, el manual de funciones ha sido definido por esta Sección como: 16 “ARTÍCULO 2º. Noción de empleo.

Se entiende por empleo el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 “…una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo.” 17 La importancia del manual específico de funciones radica en que el servidor público puede enterarse de manera detallada las tareas que debe desarrollar en ejercicio del cargo, saber las responsabilidades que tiene y conocer los requisitos para su desempeño. Visto lo anterior, es importante señalar que mediante el Decreto 2484 de 2014, norma reglamentaria del Decreto ley 785 de 2005 y compilada en el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública artículo 2.2.3.8, se determinó el contenido mínimo del manual de funciones: “ARTÍCULO 2.2.3.8 Contenido del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales.

El manual específico de funciones y de competencias laborales deberá contener como mínimo: 1. Identificación y ubicación del empleo. 2. Contenido funcional: que comprende el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo. 3. Conocimientos básicos o esenciales. 4. Requisitos de formación académica y experiencia.” 3.4.3 La exigencia legal de los estudios previos para la elaboración, actualización, modificación o adición de los manuales específicos de funciones y competencias laborales.

Con fundamento en el artículo 32 del Decreto ley 735 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de julio de 2021. Rad 11001 -03-25-000- 2019-00084-00(0351-19) Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004” se requiere como requisito de validez de la adopción, actualización o modificación del manual específico de funciones de los entes territoriales, un estudio previo adelantado por la unidad de personal o quien haga sus veces.

Este estudio es diferente al que prevé el articulo 46 18 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 para las reformas de plantas de personal, sin que se determine en las normas aplicables una formalidad o metodología específica para adelantarlo. El artículo 32 del Decreto 735 de 2005 dispone: “ARTÍCULO 32. Expedición. (…) El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.

Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.” ( Subraya fuera de texto) Ciertamente esta exigencia previa encuentra sustento en razones de buen servicio, por cuanto no puede quedar simplemente al capricho o arbitrio del funcionario competente, el establecimiento de los requisitos de conocimiento o experiencia para los distintos cargos de la planta de personal o los cambios que se realizan a los mismos, así como, las modificaciones relacionadas con las responsabilidades o funciones, sino que el ejercicio de esta 18 “ARTÍCULO 46.

Reformas de plantas de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP- El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal” Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 competencia debe orientarse en los principios de la función pública y en la prestación del buen servicio público. 3.4.4 Competencias laborales y núcleos básicos del conocimiento- NBC.

Las competencias laborales se definen como 19 “la capacidad de una persona para desempeñar, en diferentes contextos y con base en los requerimientos de calidad y resultados esperados en el sector público, las funciones inherentes a un empleo; capacidad que está determinada por los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, a ctitudes y aptitudes que debe poseer y demostrar el empleado público.” Como componentes de las competencias laborales se ha determinado entre otros, (i) los requisitos de estudio y experiencia y (iii) las competencias comportamentales.

Los requisitos de estudio y experiencia que deben observar las autoridades territoriales en los manuales específicos de funciones están determinados en el artículo 13 del Decreto ley 785 de 2005 que fija requisitos mínimos y unos máximos por cada nivel jerárquico del empleo (asistencial, técnico, asesor y directivo) y de conformidad con la categoría del departamento, municipio o distrito.

Así las cosas, el ente territorial puede fijar libremente los requisitos, siempre y cuando se enmarquen dentro de los parámetros determinados por la ley, es decir, se ubique entre los mínimos y máximos establecidos, lo que ha llamado esta Corporación en casos similares 20 la “discrecionalidad relativa”. 19 Decreto 2539 de 2005 modificado por el Decreto 815 de 2018. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de julio de 2021.

Rad 11001 -03-25-000- 2019-00084-00(0351-19). Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Por otra parte, las competencias comportamentales se refieren al conjunto de habilidades, responsabilidades, aptitudes y valores con los que debe contar el servidor público para desempeñar el cargo.

Las competencias comportamentales comunes y por nivel jerárquico que deben establecer las entidades territoriales fueron determinadas por el Decreto 2539 de 2005, norma compilada en el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083 de 2015, modificado posteriormente, por el Decreto 815 del 8 de mayo 2018 en sus artículos 2.2.4.7 y 2.2.4.8.

Ahora bien, otro de los elementos que deben tenerse en cuenta en los manuales específicos de funciones es el denominado Núcleo Básico del Conocimiento. NBC. El artículo 2.2.3.5. del Decreto 1083 de 2015 dispone que las entidades territoriales para determinar las profesiones o disciplinas académicas que se exigen como requisito en cada uno de los empleos, deben identificar los núcleos básicos del conocimiento que las contenga, teniendo en cuenta las funciones del empleo; estos NBC 21 se encuentran especificados en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior -SNIES. 3.5.

Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados. 3.5.1.1 Con relación al estudio previo exigido para la expedición del Decreto 111 de 2018. - El Decreto 111 de 2018 fue motivado en sus considerandos 22 en la necesidad de: (a) efectuar el ajuste relacionado con la formación académica de cada empleo con el fin de dar 21 Núcleos Básicos del Conocimiento.

NBC es la división o clasificación de un área del conocimiento en sus campos, disciplinas o profesiones esenciales que lo componen. 22 Cuaderno Pruebas No. 4 del expediente. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 cumplimiento (i) a lo dispuesto en los Decretos 785 y 1083 de 2005 sobre los NBC que contienen las disciplinas académicas o profesiones contemplados en el Decreto 1083 del 2015 y (ii) al plan de mejoramiento del proceso administrativo institucional – Talento Humano realizado por la Oficina de Control Interno;

(b) unificar en un solo acto administrativo el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración departamental. - Los ajustes al manual de funciones y competencias laborales se efectuaron teniendo en cuenta las recomendaciones del Departamento Administrativo de la Función Pública y la necesidad de dar cumplimiento al plan de mejoramiento de la Oficina de Control Interno como consta en comunicaciones del 26 y 27 de junio de 2018 23 dirigidas por la Dirección Administrativa de Talento Humano al Presidente de SINTRASAM, y a los funcionarios Luis Martín Alarcón 24, Edith Yohana Cáceres 25 y Gladys Carvajal Alarcón 26. - No se efectuó un estudio técnico previo, tal como lo informa la Directora Administrativa de Talento Humano en las comunicaciones citadas 27 remitidas al Presidente de SINTRASAM y a la funcionaria Edith Yohana Cáceres en las que manifiesta que no se requiere “estudio técnico ni científico”, y tal como se acepta por la apoderada del Departamento de Santander en la contestación de la demanda.

Tampoco fue aportado dentro de los antecedentes administrativos remitidos por la parte demandada. 23 Folio 104 del expediente. 24 Folio 112 del expediente. 25 Folio 108 del expediente 26 Folio 110 del expediente. 27 Folios 104, 108, 110 y 112 del expediente. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 - En síntesis, de acuerdo con lo informado por la Directora Administrativa de Talento Humano a varios peticionarios 28, las modificaciones realizadas al manual de funciones y competencias laborales se refieren a: (i) Requisitos de formación académica y experiencia ( éste último unificando el número de meses para empleos de igual nivel y grado de las tres plantas central, salud y educación) y (ii) núcleos básicos del conocimiento.

No se efectuó variaciones en las funciones esenciales ni el propósito principal de cada empleo. 3.5.2 Análisis sustancial. A fin de resolver el problema jurídico planteado es necesario establecer si en el caso sub examine el Departamento de Santander obró de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 785 de 2005 realizando “ los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos” exigidos por la norma superior.

Por una parte, el demandante afirma que el Departamento omitió efectuar los estudios previos requeridos por el Decreto 785 de 2005, lo cual vicia de nulidad el Decreto 111 de 2018. De otro lado, la entidad demandada sostiene que existe un error de interpretación por parte del actor al exigir un estudio previo cuando este solo es necesario en el evento de realizarse una modificación a la planta de personal.

Ahora bien, el a quo consideró que el estudio técnico solo es requisito para modificar o reformar la estructura de las plantas de personal fundamentando su tesis en el artículo 46 de la Ley 909 de 28 Folios 104, 106, 108 y 110 del expediente. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 2004 y omitiendo, como lo afirma la parte demandante, analizar el artículo 32 del Decreto ley 785 de 2005.

Pues bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la normatividad vigente para las entidades territoriales ( Decreto ley 785 de 2005) requiere que (i) la unidad de personal o quien haga sus veces (ii) adelante los estudios para la (iii) elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos.

Bajo este entendimiento, el Decreto 111 de 2018 al efectuar el ajuste relacionado con la formación académica de cada empleo, modificación de los núcleos básicos de conocimiento y unificación del manual en un solo acto administrativo, como se expone en la parte considerativa del acto administrativo, requería como requisito de validez de los “estudios” previos a la expedición del mismo, por tratarse de una modificación al manual de funciones y competencias laborales.

Así lo ha entendido esta Corporación al estudiar un caso similar: “…de manera previa a la expedición de los actos administrativos que creen o realicen cambios a estos manuales, [de funciones] ha de surtirse una etapa previa en la que las unidades de personal de las entidades públicas elaboren estudios que justifiquen el contenido de dichos actos y el cumplimiento de las normas que estos deben observar.

Por esto, es plausible afirmar que la elaboración de estos estudios constituye un requisito de validez de los manuales específicos de funciones y que su pretermisión podría llegar a viciar de nulidad dichos actos administrativos.” 29 ( Subraya fuera de texto) Ciertamente, el Departamento de Santander no elaboró ningún estudio, tal como se informó por la Dirección Administrativa de Talento Humano en el acervo probatorio que reposa en el expediente y como ha sido aceptado por la apoderada de la entidad 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de julio de 2021, Rad. 11001 -03-25- 000-2019-00084-00(0351-19).

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 en la contestación de la demanda, toda vez que, el entendimiento del que se partía era que dicho estudio solo procedía en el evento de la modificación de la planta de personal, citando como fundamento normativo el Decreto 1227 de 2005 artículos 95 y 96.

Ahora bien, como el estudio exigido no requiere observar alguna formalidad específica o metodología determinada se hace necesario establecer si de las consideraciones del acto administrativo demandado se puede inferir el cumplimiento de este requisito; sin embargo se advierte inicialmente, que el órgano competente para efectuarlo es la unidad de personal o quien haga sus veces, por lo que en el caso sub lite esta unidad no lo realizó, primer requisito incumplido por el Departamento.

La parte considerativa del Decreto 111 de 2018 sustenta la modificación del manual especifico de funciones y competencias comportamentales en tres motivos: (i) Ajuste relacionado con la formación académica de cada empleo con el fin de dar cumplimiento a los Decretos 785 de 2005 y 1083 de 2015 sobre de los Núcleos Básicos del Conocimiento NBC que contienen las disciplinas académicas contempladas en el Decreto 1083 de 2015.

(ii) Dar cumplimiento al plan de mejoramiento del proceso administrativo institucional- Talento Humano realizado por la Oficina de Control Interno. (iii) Unificar las normas en un solo acto administrativo y por tanto, se derogan los Decretos 269 de 2013, 171 de 2015, 270 de 2013, 322 de 2014, 173 de 2015, 350 de 2015, 271 de 2013 y 172 de 2015.

Ciertamente, frente al ajuste relacionado con la formación académica no obra justificación diferente a la de dar cumplimiento a lo dispuesto por los Decretos 785 de 2005 y 1083 de 2015, por lo Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 que no es posible conocer el motivo de las modificaciones específicas que se dieron en este aspecto, ni su justificación; las normas citadas no contemplan formaciones académicas detalladas, por cuanto su determinación debe obedecer a la identificación de los Núcleos Básicos del Conocimiento -NBC- que contengan la o las profesiones, de acuerdo con la clasificación establecida en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior –SNIES.

Es decir, se deben incluir uno o más núcleos básicos del conocimiento, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño. En este orden de ideas, no puede entenderse como “estudio” la sola referencia al fundamento normativo, debido a que en este aspecto específico era necesario conocer las razones de los cambios en las profesiones o disciplinas académicas, ejemplo de ello, es la eliminación de la profesión de “ administrador agropecuario” para el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 8, que para SINTRASAM no tiene justificación y para la Gobernación se explica en que no se encuentra en el NBC porque no se ajusta a la naturaleza de las funciones del empleo o su área de desempeño, razonamiento efectuado no de manera previa a la expedición del manual sino en la contestación de la demanda.

En relación con el plan de mejoramiento del proceso de Talento Humano realizado por la Oficina de Control Interno 30 se evidencia que en el documento se realizaron 10 hallazgos con sus respectivas recomendaciones, 3 de las cuales no tienen relación con el manual de funciones: (i) Revisar las situaciones administrativas, (ii) reubicar los perfiles en los cargos correspondientes a cada nivel; lo cual permitirá efectuar la concertación objetiva de compromisos laborales de acuerdo a las funciones del encargo 31 y (iii) dar a conocer a los servidores públicos las funciones del cargo. 30 Folios 114 al 120 del expediente. 31 Se entiende que hace referencia a reubicar las personas en los cargos, por cuanto el hallazgo consistió en “ se encuentran funcionarios del nivel Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 Luego, los demás hallazgos tienen relación con el manual de funciones; para mayor ilustración se presenta la recomendación versus la modificación que informa la Directora Administrativa de Talento Humano se efectuó. RECOMENDACIÓN CONTROL INTERNO MODIFICACIÓN Revisar y analizar las funciones generales para el Nivel Directivo.

Revisar el Decreto 171 de 2015 para que se modifique y/o aclare lo observado en el proceso auditor. Se manifiesta que no se realizaron modificaciones en las funciones. SECRETARIA DE SALUD Considerar y ampliar los requisitos académicos y de experiencia establecidos para los cargos que cumplan funciones de apoyo, financieras y operativas teniendo en cuenta el objeto misional del empleo.

Revisar el Decreto 172 de 2015 para que se modifique y/o aclare lo observado en el proceso auditor. Se modificaron los requisitos académicos y de experiencia, sin embargo no existe evidencia de que se haya circunscrito al Decreto 172 de 2015,por el contrario la Directora Administrativa de Talento Humano informa que unificó los requisitos de experiencia de la planta central, de salud y educación. SECRETARIA DE EDUCACIÓN Revisar el Decreto 350 de 2015 en el sentido de no adicionar nuevas funciones a las propias de su cargo a funcionarios pagos con recursos propios establecidos en el Decreto 171 de 2015.

Se manifiesta que no se realizaron modificaciones en las funciones. Unificar los tres manuales existentes en la Secretaría de Educación. Se unificaron los manuales del Departamento correspondientes a la administración central, Secretaría de Salud y Educación, excediendo lo recomendado. asistencial y técnico encargados en grados pertenecientes al nivel profesional y continúan ejerciendo funciones del nivel asistencial; situación que no permite una concertación objetiva de compromisos para la evaluación del desempeñ o laboral.

EDL.” Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 Revisar y ampliar los requisitos académicos y de experiencia establecidos para los cargos que cumplan funciones de apoyo, financieras y operativas teniendo en cuenta el objeto misional del empleo.

Se modificaron los requisitos académicos y de experiencia, no solo los de cargos que cumplan funciones de apoyo, financieras y operativas, sino todos los empleos de igual nivel y grado. Revisar las funciones establecidas a los empleos identificados en el anexo con el fin de estandarizar las funciones de acuerdo con los grados y niveles.

( Decreto 171,172, 173 y 350 de 2015) Se manifiesta que no se realizaron modificaciones en las funciones. Revisar y modificar el manual de funciones atendiendo el Modelo de Operación por procesos en donde se establezcan los funcionarios y grupo que ejercerán las funciones del proceso estratégico “ Atención al Ciudadano” ( Decreto 172 de 2015) Se manifiesta que no se realizaron modificaciones en las funciones.

Como se puede apreciar solo se trata de recomendaciones y de las 7 fueron acogidas 3 de manera parcial; por otra parte, no se encuentran sugerencias en relación con los NBC que fueron modificados, por lo que esta Sala estima que tampoco puede ser considerado como el “estudio” exigido. Por último, en cuanto a la unificación en un solo acto administrativo del manual de funciones de la administración departamental se cumplió con la expedición del Decreto 111 de 2018, sin embargo no fue el único objetivo, por lo que no es el soporte requerido, al dejar las modificaciones restantes sin análisis o justificación. De otra parte, causa curiosidad que en las pruebas obrantes en el proceso aportadas por SINTRASAM reposan los informes de ejecución de un contrato de prestación de servicios celebrado el 7 Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 de junio de 2017 32 en los que se informa por parte del contratista como actividades desarrolladas en virtud del mismo, la revisión de los manuales de funciones del Departamento de Santander y en el informe final 33 presentado el 13 de diciembre de 2017, se reporta como productos entregados (i) el manual corregido de la Planta central, (ii) el de salud y (iii) unificado en un solo manual los correspondientes a los Decretos 350, 173, 322 y 270.

Dicho en otras palabras, se efectuó un estudio previo para la modificación del manual de funciones que culminó 5 meses antes de proferirse el Decreto 111 de 2018, pero tal estudio no sirvió de sustento para la expedición del acto administrativo acusado, entre otras cosas, porque en la mayoría de los informes del contratista se ajustan las funciones y el propósito principal de los empleos y ello no fue objeto del manual expedido.

Como se puede apreciar, no es posible determinar con exactitud los cargos que sufrieron modificaciones en los requisitos de experiencia o formación académica debido al ajuste en los núcleos básicos del conocimiento o por la unificación de requisitos en las tres plantas ni la justificación de dichas variaciones, por cuanto no existe ningún soporte o estudio alguno que así lo señale, y el único sustento que reposa en el expediente son los informes de un contratista que al parecer si realizó un estudio, pero que no sirvió de fundamento, toda vez que, las modificaciones por él sugeridas hacen relación en su mayoría a las funciones de los cargos y porque, según la Directora Administrativa de Talento Humano, no se tuvo en cuenta.

Además, con la unificación de los manuales existentes en uno solo, se pasó de tener cada sector ( central, salud y educación) su propio manual de funciones y competencias laborales a uno integrado, sin que exista recomendación ni estudio en ese sentido que lo justifique. 32 Folios 152 a 154 cuaderno No. 5 de pruebas. 33 Folios 210 al 212 cuaderno No. 5 de pruebas.

Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 En conclusión, con la expedición del Decreto Departamental 111 de 2018 se desconoció lo previsto por el artículo 32 del Decreto ley 785 de 2005 al no adelantarse los estudios para la modificación del manual de funciones, lo cual vicia de nulidad la totalidad del acto administrativo por haberse expedido en forma irregular al omitirse un requisito necesario para su validez.

Así las cosas, se debe revocar el fallo del Tribunal, por cuanto éste no analizó la exigencia del estudio como requisito de validez a la luz de lo dispuesto en el Decreto ley 785 de 2005, sino que se limitó a examinar el requisito de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, concluyendo que los estudios solo eran exigibles para modificar o reformar la estructura de la planta de personal.

En consecuencia, el equivocado entendimiento del a quo, lo condujo a analizar únicamente la vigencia del Decreto 815 de 2018 en cuanto a las competencias comportamentales y por esta razón, solamente declaró la nulidad parcial del acto acusado en lo que se refiere a ese aspecto, pese a que los elementos de juicio aportados al plenario evidencian que el manual de funciones adolecía de irregularidades desde su configuración por la falta de un estudio concienzudo frente a los requisitos de los cargos que conduce a declarar su nulidad total en esta instancia. Como el vicio de nulidad afecta en su integridad el Decreto Departamental 111 de 2018 no cabe realizar el estudio de los demás cargos planteados por SINTRASAM, en forma parcial contra su articulado. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 34, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 35 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada, toda vez que, las pretensiones se refirieron a la nulidad simple del decreto 111 de 2018 y, por tanto, a la custodia de la legalidad que constituye un interés publico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró parcialmente nulo el Decreto Departamental 111 del 30 de mayo de 2018, en lo que respecta a las “competencias comportamentales”.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del Decreto Departamental 111 de 2018 “Por medio del cual se expide el manual de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Administración Departamental y se dictan otras disposiciones”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 34 Artículo 361 del Código General del Proceso. 35 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad Radicación: 68001-23-33-000-2019-00695-01(1499-2021) Demandante: Sintrasam w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 TERCERO. Sin Condena en costas.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE