CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad por inconstitucionalidad Radicación: 11001-03-25-000-2023-00213-00 (2537-2023) Demandante: Andrea Milena Castillo Espinosa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Auto inadmisorio _______________________________________________________________ Asunto El despacho decide sobre la admisión de la demanda de nulidad presentada por Andrea Milena Castillo Espinosa.
Antecedentes La demanda En ejercicio del medio de control de que trata el artículo 135 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Andrea Milena Castillo Espinosa presentó demanda en la que solicitó que se declarará la nulidad por inconstitucionalidad de los numerarles 10 y 15 del artículo 2 del Acuerdo 165 de 2020 «Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique» expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por ser contrarios a la Constitución Política en sus artículos 13, 125, 126, 209 y de forma subsidiaria se declarara la nulidad por ilegalidad por violar el contenido de las Leyes 909 de 2004 y 1960 de 2019.
Los numerales 10 y 15 del artículo 2 del citado Acuerdo disponen: « ARTICULO 2°. Definiciones. Para la aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo se establecen las siguientes definiciones: (…) 10. Firmeza de la posición en la Lista de Elegibles: Se configura cuando se otorga efectos jurídicos particulares a los elegibles que no se encuentren inmersos en alguna de las causales o situaciones previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto Ley 760 de 2005, o las normas que los modifiquen o sustituyan.
Los elegibles cuya posición en la lista adquiera firmeza individual, tienen derecho a ser nombrados en las vacantes convocadas o en nuevas vacantes del mismo empleo o de empleos equivalentes, precisando que en los concursos de ascenso los elegibles tienen derecho a ser nombrados solo en las vacantes ofertadas en el mismo concurso. (subrayado) (…) 15.
Lista de Elegibles agotada para concursos de ascenso: Es la lista que después de la provisión efectiva del empleo para la cual se conformó, no podría ser utilizada para la provisión de nuevas vacantes. (subrayado)» La demandante adujo que el Consejo de Estado es competente para conocer de este proceso, dado que carece de cuantía, así como también por la naturaleza del acto demandado y la jerarquía de quien lo profirió conforme a lo establecido en el artículo 149 del CPACA.
En el concepto de la violación sostuvo que el acuerdo demandado fue expedido con violación de la Constitución y la ley. En esencia explicó que, el acuerdo vulneró los principios de mérito e igualdad en el ingreso y ascenso a la carrera administrativa en el uso de listas de elegibles de modalidad ascenso o ascenso en vacantes no convocadas posterior al concurso, con un trato desigual y sin motivación frente a las listas de elegibles de modalidad abierto, en la cual, se permite hacer uso de listas de elegibles para vacantes no convocadas, que se dieron posterior al concurso.
Agregó, que los numerales del acuerdo demandado desconocen la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019 en cuanto el uso de las listas de elegibles producto de los concursos posteriores a ella, porque, con el acuerdo se incluyen tratos desiguales, limitantes y diferenciales en el uso de listas de elegibles en la modalidad ascenso, respecto de los aspirantes en modalidad abierta a quienes se le aplica a cabalidad dicha ley mientras que a los primeros no y sin motivación alguna.
Trámite de la demanda El medio de control de la referencia fue presentado el 13 de marzo de 2023 y le correspondió por reparto a este despacho judicial. Consideración Presupuestos del medio de control de Nulidad por Inconstitucionalidad El artículo 237 de la Constitución Política señaló, que es atribución del Consejo de Estado, entre otras, la de «conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional» Por su parte, en lo que tiene que ver con el medio de control de Nulidad por Inconstitucionalidad, los artículos 111 y 135 de la Ley 1437 de 2011, disponen lo siguiente: «Artículo 111.
Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: (…) 5. Conocer de la nulidad por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional. (…). Artículo 135. Nulidad por Inconstitucionalidad.
Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.» Entonces, por dicho medio de control no sólo pueden demandarse los decretos del Gobierno Nacional que no correspondan a la Corte Constitucional, sino también, los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
Respecto de estos últimos, la propia Constitución asignó a algunas entidades u organismos unas potestades directas, exclusivas y autónomas para regular y/o reglamentar diferentes materias, sin necesidad de ley previa, por ejemplo, al Banco de la República, al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Servicio Civil, a la Contraloría General de la República, entre otros.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-805 de 2001, sobre las competencias de regulación exclusivas asignadas por la Carta a otros órganos o autoridades distintos del Gobierno Nacional, enumeró: «el Consejo Nacional Electoral, de acuerdo con el artículo 265 de la Constitución, tiene, de conformidad con la ley, entre sus atribuciones especiales, la de ‘reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado’.
El Contralor General de la República, por su parte, tiene entre sus atribuciones, de acuerdo con el artículo 268 de la Constitución, las de ‘Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse’ y ‘Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial’.
Al Contador General, funcionario de la Rama Ejecutiva, corresponde, a su vez, de acuerdo con el artículo 354 de la Constitución, ‘ determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley’. Del mismo modo, la Junta Directiva del Banco de la República ejerce las competencias de regulación que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 371 y 372 de la Constitución.» En el mencionado fallo, también se hizo referencia explícita al Consejo Superior de la Judicatura, advirtiendo que dicho organismo cuenta con una potestad de regulación autónomamente conferida por el artículo 257 de la Carta, que lo faculta para «Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador» Ahora, el estudio de constitucionalidad de las disposiciones administrativas de carácter general que por expresa disposición constitucional expidan los organismos o autoridades nacionales a los cuales se les asignó dicha facultad directa, autónoma y exclusivamente, corresponde al Consejo de Estado, a través del medio de control de Nulidad por Inconstitucionalidad de conformidad con el numeral 2 del artículo 135 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 241 Constitucional.
Sobre la posibilidad de que en nulidad por inconstitucionalidad se demanden actos administrativos generales expedidos por organismos de carácter nacional diferentes al Gobierno Nacional, se refirió la Corte Constitucional en el fallo C-400 de 2013, en los siguientes términos: «con relación a lo que predica el principio de competencia residual, esta Corte encuentra que la carta política atribuye la producción de actos de contenido normativo a órganos distintos al Congreso y al Gobierno Nacional, como los que expide el Consejo Superior de la Judicatura (art. 257 Const.), el Consejo Nacional Electoral (art. 265 ib.), la Contraloría General de la República (art. 268 ib.) y el Banco de la República (arts. 371 y 372 ib.), los cuales no tienen fuerza de ley propiamente tal, a pesar de sus especiales características e importancia dentro del ordenamiento jurídico.
Así, fijado que el constituyente quiso asignar expresamente a tales autoridades la competencia normativa en los asuntos allí dispuestos, excluyéndolos de aquella reservada al Congreso, corresponderá al Consejo de Estado el conocimiento de los mismos conforme a la regla, según la cual, compete al tribunal supremo de lo contencioso administrativo conocer de la nulidad por inconstitucionalidad de los decretos o actos que no están atribuidos a la Corte Constitucional (arts. 237-2 superior y 135 de la Ley 1437 de 2011).» De acuerdo con lo expuesto, a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no sólo pueden examinarse los decretos del Gobierno Nacional que no correspondan a la Corte Constitucional, sino también los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos de carácter nacional distintos del Gobierno Nacional.
Aunado a lo anterior, de conformidad con el artículo 135 del CPACA, dicho medio de control procede por infracción directa de la Constitución, razón por la que el numeral 1 del artículo 184 ejusdem señaló que toda demanda de este tipo deberá indicar las normas constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
Con fundamento en lo indicado y como lo ha entendido esta Corporación, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad tiene unos presupuestos formales y materiales propios, que son: Que la disposición acusada sea un decreto o acto administrativo de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional, o proferido por cualquier entidad u organismo de carácter nacional diferente al Gobierno;
Que la disposición normativa acusada hubiere sido expedida, por el Gobierno o cualquier entidad u organismo nacional diferente al Gobierno, en ejercicio de una función o atribución derivada de la Constitución misma, sin la existencia de ley previa; Que el juicio de validez, es decir, el reproche o infracción endilgada al acto enjuiciado, se realice de manera directa frente a la Constitución Política, no respecto de alguna ley; y Que la revisión de la disposición demandada no sea competencia de la Corte Constitucional en los términos del artículo 241 de la Constitución Política.
En este sentido, observa el despacho que la presente demanda no reúne los mencionados presupuestos, puesto que: De la lectura del considerando del Acuerdo 165 de 2020 «Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique», si bien se advierte que la CNSC hace referencia a que lo expidió en uso de las facultades otorgadas en el artículo 130 de la Constitución política, que le atribuye la administración y vigilancia de los sistemas de camera administrativa, es en razón, a las especificas atribuciones fijadas en la Leyes 909 de 2004 y 1960 de 2019 para reglamentar la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles, que se profirió el citado acuerdo.
Lo anterior al señalarse, específicamente, que es con ocasión a: el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 que contiene dentro de las funciones de la CNSC establecer los lineamientos generales con que se desarrollaran los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se les aplica dicha ley, el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, que determina que con los resultados de las pruebas de los procesos de selección la CNSC elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso y que el uso de listas aplicara para proveer las vacantes del concurso y para vacantes definitivas de cargos equivalentes que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad y el literal e) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 que señaló que la CNSC deberá conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles, objeto del acuerdo, que su expedición se produjo.
En este sentido no se cumple con el segundo presupuesto pues la atribución para expedir el acuerdo demandado se deriva del desarrollo de la ley. Tampoco se cumple con el tercer presupuesto, consistente en que el juicio de validez o reproche endilgado al acto enjuiciado se realice de manera directa frente a la Constitución y no respecto de alguna ley, en la medida que, si bien la demandante argumenta la vulneración a los artículos artículos 13, 125, 126, 209 de la Constitución, los cargos de la demanda versan sobre el desconocimiento de la Ley 1960 de 2019.
En ese orden de ideas, en aplicación del artículo 171 del CPACA que autoriza al juez a dar a la demanda «el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada», y comoquiera que, en la misma demanda se indica que de no proceder el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad se le dé el trámite de nulidad simple del artículo 137 ibídem, así se dispondrá en esta providencia, en tanto, es la vía procesal idónea para controvertir la presunción de legalidad del acto demandado.
Por tal razón, la demanda que dio origen a este proceso se asumirá como de nulidad simple, en este sentido se ordenará para que por intermedio de la Secretaría se realicen los registros requeridos para cambiar los datos del presente proceso en la plataforma Samai al medio de control de nulidad. Competencia del Consejo de Estado para conocer de demandas de nulidad de carácter laboral El artículo 149, numeral 1, del CPACA dispone que el Consejo de Estado será competente, en Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, para conocer en única instancia de las demandas de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional.
En el caso bajo examen, se demandó un acto administrativo de carácter general y naturaleza laboral, expedido por la CNSC, autoridad del orden nacional por disposición expresa de los artículos 130 de la CP y 7 de la Ley 909 de 2004. Por lo tanto, de conformidad con las reglas de competencia indicadas, la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto.
Estudio de admisibilidad del medio de control El artículo 162 del CPACA indica qué debe contener toda demanda, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.
Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5.
La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales.
Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital5. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda.
De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado.» Asimismo, se debe observar lo dispuesto en los artículos 163, 164 y 166 ejusdem.
Revisada la demanda, procede el despacho a verificar el cumplimiento de los requisitos de admisión de la demanda previstos en los artículos 162, 163, 164 y 166 del CPACA: Se identificó a las entidades demandadas y sus representantes. La pretensión de la demanda se encuentra expresada de forma clara y precisa. Se efectuó un recuento de los hechos que le sirvieron de sustento a la pretensión. Se indicaron con claridad los fundamentos de derecho.
Se precisaron el lugar y la dirección en donde las partes recibirán las notificaciones personales, así como su canal digital. Se aportó copia del acto administrativo demandado. No obstante, no se acreditó el envío previo de la copia de la demanda y sus anexos a la entidad demandada a través de medios electrónicos. Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del CPACA, se inadmitirá la demanda para que la demandante subsane el defecto indicado en un plazo de diez (10) días, so pena de su rechazo.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. Adecuar la demanda presentada por Andrea Milena Castillo Espinosa al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA. Segundo. Inadmitir la demanda conforme a lo dispuesto en la parte motiva. Tercero. Conceder un término de diez (10) días para subsanar los defectos señalados. Cuarto. Notificar la presente providencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 205 del CPACA.
Quinto. Por intermedio de la Secretaría realizar los registros requeridos para cambiar los datos del presente proceso en la plataforma Samai al medio de control de nulidad. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA (MAG)