Radicado: 05001-23-33000-2023-00764-01 (28251) Demandante: Triturados de Heliconia SAS y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 05001-23-33-000-2023-00764-01 (28251) Demandante: TRITURADOS DE HELICONIA S.A.S. Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE HELICONIA (ANTIOQUIA) AUTO Procede el Despacho a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 25 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual resolvió el recurso de reposición formulado contra el proveído de 5 del mismo mes y año, que negó la medida cautelar solicitada.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La parte demandante, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicitó se decrete la suspensión provisional de los artículos 235 a 268 del Acuerdo Municipal 023 de 2021, mediante los cuales el Concejo Municipal de Heliconia estableció el impuesto de alumbrado público.
Al efecto, señaló: Los artículos demandados vulneran los artículos 29 y 365 de la Constitución Política, 349 de la Ley 1819 de 2016 y 5, 9 y 10 del Decreto 943 de 2018. En este caso concurren los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional, en especial, los contemplados en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, «ya que se presenta un documento elaborado por un experto con el que se prueba que el impuesto atacado no cumple con los preceptos ni constitucionales ni legales en que debieron haberse proferido».
Afirmó que al «Estudio Técnico, Jurídico y Financiero para Determinar la Mejor Alternativa que Permita Modernizar el Sistema Actual del Alumbrado Público del Municipio de Heliconia (Antioquia) incluyendo la Expansión, Administración, Mantenimiento, la Prestación Integral del Servicio y los Desarrollos Tecnológicos Asociados al mismo», que sirvió de fundamento para la aprobación del citado tributo, se le practicó un peritaje de revisión por parte de una especialista en servicios públicos, quien concluyó «que el impuesto del alumbrado público es ilegal, pues contravino las disposiciones y procedimientos que ordena la ley para su creación, esto es, viola de manera ostensible las normas de rango constitucional y legal».
Resulta gravoso para el interés público no conceder la medida cautelar, por cuanto los artículos acusados del Acuerdo Municipal contravienen la Ley, y su aplicación causa perjuicios a los contribuyentes del municipio. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00764-00 (28251) Demandante: Triturados de Heliconia SAS y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Traslado De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA.
Oposición En el término de traslado, el municipio de Heliconia (Antioquia), se opuso al decreto de la solicitud de suspensión provisional, en los siguientes términos: La medida cautelar solicitada por la parte demandante es improcedente y no cumple con los requisitos establecidos en el CPACA, toda vez que se alegan unos cargos sin sustento probatorio, en particular sobre el estudio técnico en el que se basó la administración municipal para expedir el Acuerdo 023 de 2021 «por medio del cual se expide la normativa sustantiva aplicable a los ingresos tributarios en el municipio de Heliconia».
La parte actora no sustenta en debida forma los cargos de nulidad y tampoco aporta elementos de juicio que permitan desvirtuar la legalidad y realidad del estudio técnico referido. Para sustentar los cargos de nulidad, la actora aporta un dictamen pericial elaborado por una profesional, sin embargo, «esta prueba debe ser sometida a la contradicción prevista en la CPACA, de tal manera que se pueda llegar con grado de certeza si las aseveraciones realizadas por la profesional son ciertas o equivocadas, las cuales estimamos desde ya desacertadas, pero que en este estado del proceso no se pueden tener como ciertas pues deben ser sometidas al debate probatorio».
En este estado del proceso no existen suficientes elementos de juicio para tomar una decisión en torno a la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, de manera que, solo una vez se agote el debate probatorio, el juez tendrá la posibilidad de determinar si las aseveraciones expuestas en la demanda son ciertas o no. La suspensión provisional de los artículos acusados afectaría gravemente el recaudo del impuesto de alumbrado público, por lo que cualquier decisión se debe tomar con miras a no causar una afectación más grave a la comunidad y al interés general.
AUTO OBJETO DE RECURSO El Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto de 5 de octubre de 2023, negó la medida cautelar solicitada, para lo cual consideró lo siguiente: El artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, señala que los municipios y distritos deberán realizar un “estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio público de alumbrado público”, el cual debe ajustarse a lo dispuesto en el Decreto 943 de 2018.
El municipio de Heliconia llevó a cabo el estudio «Técnico de Referencia del Alumbrado Público», con el fin de determinar los costos mínimos que requería el servicio para modernizarlo y expandirlo en toda la jurisdicción del municipio, y con base en el mismo, el Concejo Municipal incluyó la actualización regulatoria y tarifaria del impuesto de alumbrado público en los artículos 235 a 268 del Acuerdo 023 de 2021, sin embargo, 3 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00764-00 (28251) Demandante: Triturados de Heliconia SAS y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia la parte actora tilda de erróneo dicho estudio técnico y, para ello, aporta un dictamen pericial.
La prueba allegada por la parte actora -dictamen pericial-, con el cual se cuestiona el estudio técnico, no puede ser valorada, hasta tanto no se surta su contradicción en los términos de los artículos 228 del CGP y 219 de la Ley 1437 de 2011, máxime que se trata de conocimientos especiales y técnicos en la materia. Afirmó el a quo que «Darle plena credibilidad a un dictamen pericial aportado por la parte actora y desechar sin más criterio el estudio técnico que realizó el municipio, sería vulnerar su derecho de contradicción y defensa, pasando por alto la posibilidad que tiene la parte demandada de pronunciarse sobre un dictamen pericial aducido en su contra, y de solicitar la comparecencia del perito para interrogarlo y surtir así la debida contradicción».
En esas condiciones, no se cumplen los presupuestos señalados en el artículo 231 del CPACA, en tanto que, «la violación aducida por las demandantes, no surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas y adicionalmente del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión del acto tampoco permiten establecer la ilegalidad del mismo, teniendo en cuenta el estado actual del proceso, el cual apenas se está originando y que torna imposible para el Despacho la verificación de la violación alegada respecto a unos supuestos fácticos sobre los que hasta este momento no existe prueba diversa a un dictamen pericial que no se puede valorar debido a la falta de contradicción».
RECURSO DE REPOSICIÓN Inconforme con lo decidido en el auto de 5 de octubre de 2023, la parte demandante interpuso recurso de reposición, con el fin de que se decrete la suspensión provisional solicitada. Al efecto, manifestó: Con el dictamen pericial aportado se prueba que el estudio técnico utilizado por el Concejo Municipal de Heliconia para establecer el impuesto de alumbrado público es ilegal, pues vulnera los artículos 29 y 365 de la Constitución Política, la Ley 1819 de 2016 y el Decreto 943 de 2018.
El municipio no respetó el mandato constitucional contenido en el artículo 365, pues no sometió el impuesto de alumbrado público al régimen que fija la ley, por cuanto la realización del Estudio Técnico, jurídico y Financiero que ordena la Ley 1819 de 2016 «fue tan solo un manto de apariencia» además, las inconsistencias que presenta dicho estudio vulneran abiertamente las normas constitucionales y legales señaladas.
AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto de 25 de octubre de 2023, resolvió no reponer el proveído de 5 de octubre de 2023, para lo cual señaló lo siguiente: «(…), del análisis de la norma demandada y su confrontación con las normas presuntamente violadas, se advierte que no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, porque no surge o no se evidencia la vulneración alegada por la parte demandante, toda vez que la normatividad que invoca la parte actora como violentada, corresponde a aquella que ordena a los municipios y distritos la realización del estudio técnico para establecer las tarifas del impuesto por el servicio de alumbrado público, y que este estudio debe ajustarse al Decreto 943 de 2018, mediante el cual, el Ministerio de Minas y Energía regula, entre otras muchas cosas, el contenido de estos estudios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público, estudio de referencia que a 4 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00764-00 (28251) Demandante: Triturados de Heliconia SAS y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia todas luces se efectuó por el ente territorial accionado previo a la expedición del acto atacado.
Cosa diferente es que la parte actora considere que dicho estudio presenta diversas falencias, lo cual requiere de la contradicción al dictamen presentado con el escrito de la demanda, lo que implica necesariamente agotar el debate probatorio correspondiente. Sumado a lo anterior, los cargos que se alegan en el escrito de la demanda y en la reforma se soportan en la presunta inexistencia y/o incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución CREG 101013 de 2022, así como en el Decreto 943 de 2018, que establecen los requisitos mínimos que debe contener el estudio técnico de referencia de determinación de costos estimados de prestación en cada actividad del servicio de alumbrado público, con el fin de que se cumpla la finalidad de recaudo del impuesto, para lo cual se reitera, se aportó un dictamen pericial en contraposición del estudio técnico allegado con la contestación a la demanda, los cuales justifican en este caso el debate probatorio con la finalidad de dilucidar si se infringió o no la normativa en que debían fundarse.
(…) Así las cosas, de cara a los argumentos planteados en la solicitud de la medida cautelar y en el recurso de reposición, se resalta la necesidad de llevar hasta su finalización el presente proceso, como mejor forma de dilucidar los aspectos en conflicto, pues sin dudarlo, en este momento procesal resultan inciertos, considerando, entre otros, los aspectos técnicos y estudios arrimados al proceso por ambas partes; lo anterior, sin prescindir, además, de que no se advierte una vulneración del ordenamiento jurídico con la producción de efectos de los artículos del Acuerdo Municipal demandado».
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto de 25 de octubre de 2023. Al efecto, expresó: Se cumplen los requisitos de procedencia de índole formal y material para el decreto de la suspensión provisional, ya que el presente proceso se tramita bajo el medio de control de nulidad, con el objeto de que se anule el acto administrativo proferido por el Municipio de Heliconia, mediante el cual se está recaudando un impuesto que no está soportado en derecho.
Además, se encuentra probada la relación inescindible que debe existir entre la medida cautelar solicitada y las pretensiones de la demanda. También se reúnen los requisitos de procedencia específicos, pues con la prueba aportada (experticio), se advierte la violación de las normas superiores invocadas y se develan las falencias del estudio técnico realizado por el municipio.
TRÁMITE El a quo mediante auto de 8 de noviembre de 2023, dispuso conceder «en el efecto devolutivo y ante el Honorable Consejo de Estado, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del auto del veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023), por medio del cual este Despacho decidió no reponer el auto del cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023), mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los artículos 235 al 268 del Acuerdo Municipal No. 23 del 29 de noviembre de 2021 del municipio de Heliconia (Ant.), por los cuales el Concejo Municipal de Heliconia estableció el Impuesto de Alumbrado Público».
CONSIDERACIONES En este caso, la discusión planteada inicialmente se concretaría en determinar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante; 5 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00764-00 (28251) Demandante: Triturados de Heliconia SAS y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia sin embargo, el Despacho advierte que el recurso de apelación concedido por el a quo es improcedente.
El artículo 243A del CPACA, señala cuáles son las providencias no susceptibles de recursos ordinarios: «Artículo 243A. Providencias no susceptibles de recursos ordinarios. No son susceptibles de recursos ordinarios las siguientes providencias: 1. Las sentencias proferidas en el curso de la única o segunda instancia. 2. Las relacionadas con el levantamiento o revocatoria de las medidas cautelares. 3.
Las que decidan los recursos de reposición, salvo que contengan puntos no decididos en el auto recurrido, caso en el cual podrán interponerse los recursos procedentes respecto de los puntos nuevos. 4. Las que decidan los recursos de apelación, queja y súplica. (…)» Teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 3 del artículo trascrito, el Despacho advierte que el auto de 25 de octubre de 2023, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición formulado por la parte actora contra la providencia de 5 de octubre de 2023, que negó la solicitud de suspensión provisional de los artículos 235 al 268 del Acuerdo Municipal No. 23 del 29 de noviembre de 2021, expedido por el Concejo Municipal de Heliconia, no es una providencia susceptible del recurso de apelación. Además, se observa que el auto de 25 de octubre de 2023 no contiene puntos nuevos, para que de esta manera se habilite la interposición del recurso de apelación, ya que en esa providencia el a quo se limitó a reiterar que no surge la vulneración alegada por la parte demandante y que se requiere surtir la contradicción del dictamen aportado con la demanda.
En tales condiciones, se rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se ordenará la devolución del expediente al Despacho de origen. En consecuencia, el Despacho
RESUELVE
RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación concedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, contra el auto de 25 de octubre de 2023, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición formulado por la parte actora contra la providencia de 5 del mismo mes y año. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera