05001233300020140077801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05001-23-33-000-2014-00778-01 Nº Interno: 2168-2016 Demandante: Héctor Emilio Cardona Giraldo Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de jubilación docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Héctor Emilio Cardona Giraldo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms. 054330 del 4 de julio de 2012 y 003248 del 12 de febrero de 2013, expedidas por la Secretaría de Educación de la gobernación de Antioquia.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar una pensión de jubilación docente, de acuerdo con la Ley 33 de 1985; (ii) pagar las mesadas pensionales y adicionales causadas; (iii) ajustar la prestación reconocida con base en el IPC, así como los reajustes automáticos de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho;

(iv) reajustar el valor de la condena, con intereses comerciales y moratorios conforme a los artículos 187 y 192 del CCA; (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CCA; (vi) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Héctor Emilio Cardona Giraldo nació el 23 de agosto de 1955 y se desempeñó como docente oficial desde el 1 de junio de 1978 hasta el 23 de noviembre de 1999.

El 29 de agosto de 2011 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de una pensión de jubilación docente con fundamento en la Ley 33 de 1985; petición negada mediante la Resolución núm. 054330 del 4 de julio de 2012, expedida por la Secretería de Educación de Antioquia. En contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavoramente en la Resolución núm. 003248 del 12 de febrero de 2013. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53, 93 y 94. La Ley 33 de 1985. De la Ley 91 de 1989, los artículos 21, 36 y 150. De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. El Decreto1042 de 1978. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 45 y 46. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. Del Decreto 1160 de 1989, el artículo 10.

Ordenanza 33 de 1980. La Ley 1437 de 2011. La parte demandante expuso que le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación docente, conforme a la Ley 33 de 1985, con el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues laboró como docente oficial por más de 20 años y cuenta con más de 55 años de edad. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Alegó que las entidades territoriales son las obligadas a cumplir directamente con la expedición y diligenciamiento de los antecedentes administrativos de los docentes, así como de las solicitudes de prestaciones sociales; por tanto, el Ministerio de Educación Nacional no se encuentra legitimado en la causa por pasiva en el presente proceso.

Como excepciones formuló las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, adecuación de los actos administrativos demandados a los principios de legalidad, expedición regular, competencia, motivación y debido proceso, presunción de legalidad, caducidad de la acción, falta de agotamiento de la vía gubernativa y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a parte actora[2]. Señaló que el régimen jurídico aplicable al accionante es el contenido en la Ley 33 de 1985, pues su vinculación al servicio como docente nacionalizado se configuró el 13 de junio de 1978, esto es, antes del 31 de diciembre de 1989, por lo cual conserva el régimen prestacional del que se venía beneficiando en la entidad territorial, conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Explicó que el ente demandado fundó la negativa pensional en el incumplimiento de los requisitos de la Ley 71 de 1985, tomando en cuenta para predicar la aplicación de dicha Ley, las cotizaciones pensionales efectuadas por el demandante al ISS; sin embargo, ello resulta improcedente, pues “a pesar de estar acreditado que el actor realizó cotizaciones al hoy extinto ISS, esta situación no desvirtúa la circunstancia conforme a la cual, para la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989, es decir, al 29 de diciembre de 1989, el demandante se encontraba afiliado de manera automática a FONPREMAG, tal como lo dispone el artículo 4 ibídem, afiliación que conservó hasta su desvinculacion y por la cual se hizo beneficiario de los beneficios prestacionales previstos para todos los afiliados al Fondo”.

Indicó que el demandante acredita un total de 19 años, 7 meses y 5 días de servicio, los cuales resultan insuficientes para cumplir con el requisito de 20 años de servicios exigido por la Ley 33 de 1985. Agregó que no pueden considerarse los tiempos en que el actor estuvo vinculado como docente del 19 de enero de 1998 al 22 de noviembre de 1999, toda vez que durante ese periodo reportó únicamente interrupciones, en las que no ejerció la actividad docente ni desarrolló las funciones propias del cargo en el que se encontraba posesionado.

Determinó que si bien, existió un vínculo entre el demandante y el empleador en ese lapso, lo cierto es que no puede afirmarse que hubiere laborado como empleado oficial docente, lo cual se corrobora con la ausencia de contraprestación económica a partir del 18 de enero de 1998. En cuanto a los certificados de tiempo de servicio allegados, indicó que, según el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, para el trámite de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, las secretarías de educación de las entidades territoriales son las encargadas de expedir los formatos únicos adoptados con destino a la sociedad fiduciaria; en esa medida, son estos certificados los que tiene en cuenta la autoridad administrativa para proyectar el acto correspondiente. 4.

El recurso de apelación 4.1. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda[3]. Alegó que el Tribunal no valoró adecuadamente la prueba documental allegada sobre el tiempo de servicio, expedida el 12 de julio de 2012, en la que se advierte que laboró de forma continua durante 21 años, 5 meses y 24 días.

Además, a su juicio, se encuentra probado que también recibió pagos hasta el 23 de noviembre de 1999. Indicó que el formato único para la expedición de certificado laboral tiene inconsistencias que no se compadecen con su realidad laboral, pues la información aparece incompleta; sin embargo, este certificado fue expedido el 2 de mayo de 2011, esto es, con anterioridad al certificado de tiempo de servicios expedido el 12 de julio de 2012, de modo que es este último el que debe prevalecer. 5.

Alegatos de conclusión El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado, manifestó que los factores salariales a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación de las pensiones son aquellos sobre los que se hubieren efectuado cotizaciones, esto es, la asignación básica mensual y el sobresueldo[4]. La parte demandante no se pronunció. 6.

El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Héctor Emilio Cardona Giraldo tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación docente, con fundamento en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta como tiempo de labor las interrupciones en la prestación del servicio. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

(iii) Factores salariales Según certificado expedido el 14 de agosto de 2015 de la subsecretaria administrativa de la Secretaría de Educación de Antioquia, el accionante registra pagos hasta el 18 de enero de 1998 y fue destituido a partir del 23 de noviembre de 1999[8]. Conforme al certificado único para la expedición de salarios emitido el 17 de marzo de 2014, el accionante devengó desde el 01 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997: asignación básica, prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de difícil acceso y prima de alimentación. Desde el 01 de enero hasta el 18 de enero de 1998, devengó asignación básica[9].

(iv) Actuación administrativa Mediante Resolución núm. 54330 del 4 de julio de 2012, el subsecretario de planificación sectorial e institucional de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del actor, por considerar que no contaba con la edad requerida en la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de una pensión por aportes[10].

A través de la Resolución núm. 003248 del 12 de febrero de 2013, la directora de gestión y apoyo administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia confimó en todas sus partes la decisión anterior, al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra[11]. 2.2. Caso Concreto El accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, a través de la Secretaría de Educación de Antioquia, le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación docente conforme a la Ley 33 de 1985, en cuanto determinó que su situación pensional se rige por la Ley 71 de 1988, pues no cuenta con 7.200 días como docente oficial.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, aunque al actor sí le es aplicable la Ley 33 de 1985, en la medida en que inició su ejercicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que este no acreditó el tiempo de servicio docente requerido, pues solo cuenta con 19 años, 7 meses y 5 días de labor.

Sin embargo, la parte demandante recurrió dicha decisión alegando que el Tribunal valoró indebidamente las pruebas obrantes en el expediente, pues en el sub lite obra una certificación expedida por el director de gestión y apoyo administrativo de la Secretaría de Educación de la gobernación de Antioquia en la que consta que laboró por 21 años, 5 meses y 24 días.

Por su parte, también indicó que el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación de Antioquia, no se acompasa con su realidad laboral pues tiene ciertas inconsistencias, por lo que solo debe darse validez al primer certificado mencionado. Sea lo primero precisar, que el actor ingresó al servicio docente mediante Decreto 1392 del 12 de julio de 1978 y tomó posesión del cargo el 01 de junio del mismo año, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su situación se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 que remite al régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985, con lo cual la Sala encuentra acertadas las apreciaciones realizadas por el Tribunal de instancia a este respecto.

Teniendo en cuenta lo anterior y para dilucidar el problema jurídico planteado en el recurso de apelación, la Sala procederá a estudiar si el señor Héctor Emilio Cardona Giraldo acredita los 20 años de servicio requeridos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación. Certificado núm. 1: Según el certificado de tiempo de servicio expedido el 12 de julio de 2012, se observa que el señor Héctor Emilio Cardona Giraldo (i) era docente nacionalizado, (ii) ingresó al servicio el 01 de junio de 1978, (iii) fue destituido desde el 23 de noviembre de 1999;

(iv) acreditó que tiene un tiempo de servicio de 21 años, 5 meses y 24 días. Certificado núm. 2: En el certificado único para la expedición de historia laboral emitido el 17 de marzo de 2014, se observa que el accionante: (i) era docente nacionalizado, (ii) ingresó al servicio el 13 de junio de 1978, (iii) no se encuentra activo desde el 23 de noviembre de 1999, ya que fue destituido;

(iv) del certificado se extrae que estuvo vinculado por 21 años, 5 meses y 10 días. Así mismo, se certificó que el demandante recibió pagos hasta el 18 de enero de 1998 y tuvo las siguientes interrupciones en la prestación del servicio: “Interrupciones: 18 días de octubre de 1997. 12 días de enero de 1998. 28 días de febrero de 1998. 30 días de marzo de 1998. 30 días abril de 1998. 30 días de mayo de 1998. 30 días de junio de 1998. 30 días de julio de 1998. 30 días de enero de 1999. 28 días febrero de 1999. 30 días de marzo de 1999. 30 días de abril de 1999. 30 días de mayo de 1999. 30 días de junio de 1999. 30 días de julio de 1999. 30 días de agosto de 1999. 30 días de septiembre de 1999. 30 días de octubre de 1999. 22 días de noviembre de 1999”[12].

En cuanto a inconsistencias, se precisa que el certificado núm. 2 indicó que el accionante ingresó al servicio docente el 13 de junio de 1987, mientras que el certificado núm. 1 señaló como fecha de inicio el 1 de junio de 1987. De modo que, la Sala tomará como fecha de ingreso el 13 de junio de 1987, puesto que corresponde a lo informado en la última certificación. Al apreciar estos certificados bajo las reglas de la sana crítica, la Sala advierte que: (i) El accionante estuvo vinculado con la gobernación de Antioquia desde el 13 de junio de 1978 hasta el 23 de noviembre de 1999 y (ii) presentó interrupciones en el servicio desde el 18 de enero de 1998 hasta el 23 de noviembre de 1999, periodo en el que no recibió pagos por concepto de la prestación de sus servicios.

No obstante, en el certificado núm. 1 del 12 de julio de 2012 la gobernación de Antioquia no detalló las interrupciones que tuvo el actor en el servicio, situación laboral que sí fue puntualizada de forma prolija en el certificado núm. 2 (Formato único para la expedición de historia laboral) emitido el 17 de marzo de 2014, esto es, en fecha posterior.

Teniendo claro la anterior, la Sala debe determinar si el periodo durante el cual el actor presentó interrupciones puede ser contabilizado como tiempo de servicio para efectos pensionales. A juicio de esta Sala, el periodo determinado entre el 19 de enero de 1998 y el 23 de noviembre de 1999 en que el accionante estuvo vinculado con el departamento de Antioquia no puede ser computado como tiempo de servicio a efectos pensionales, pues durante este lapso el actor no prestó efectivamente el servicio y no desarrolló funciones propias del cargo al que se encontraba vinculado, situación que se acredita con la ausencia de remuneración a la que tiene derecho el trabajador como retribución por sus servicios y de la que no obra prueba en contrario en el sub lite.

Por demás, es evidente que el actor, al no recibir contraprestación durante el periodo de interrupciones, dejó de realizar aportes al sistema de pensiones derivado del servicio público como docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; por tanto, mal haría la Sala en obligar a este ente de previsión a tener en cuenta este lapso para tal efecto, durante el cual no se efectuaron descuentos por dicho concepto, ni se prestó el servicio.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos estan obligados[13].

Visto lo anterior, desde el 01 de junio de 1978 hasta el 23 de noviembre de 1999, menos el periodo correspondiente a interrupciones, el demandante acredita 19 años, 7 meses y 17 días, con lo cual no logra completar el requisito de tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación. Por tanto, se desestiman las alegaciones presentadas en el recurso de apelación. Finalmente, se precisa al demandante que el estudio efectuado en el presente caso se circunscribe a la pensión docente en los términos de la Ley 91 de 1989, en consonancia con la Ley 33 de 1985, que exige 20 años públicos de servicios; por tanto, se le indica al actor que en el evento de haber laborado en el sector privado y cuente con aportes a otra administradora de pensiones, dichos tiempos podrían computarse válidamente para adquirir el derecho pensional bajo la pensión por aportes o conforme la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos por dichas normativas.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, salvo el numeral segundo, en cuanto condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 29 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, salvo el numeral segundo que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Silvia Margarita Rugeles Rodríguez, como apoderadad de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según memorial visible en folio 207. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 40 a 53. [2] Folios 166 a 176. [3] Folios 179 a 183. [4] Folios 201 a 203. [5] Según registro civil de nacimiento obrante en folio 13. [6] Folios 86 y 87. [7] Folio 14. [8] Folios 72 y 73. [9] Folio 15. [10] Folios 16 y 17. [11] Folio 21 y 22. [12] Copia textual del certificado visible en folio 14, reverso. [13] Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).