1 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2016-00080-00 Demandante: MARCO FIDEL RAMÍREZ ANTONIO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS RESUELVE EXCEPCIÓN PREVIA DE OFICIO Atendiendo lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el despacho procede a resolver sobre las excepciones previas en el presente proceso.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El señor Marco Fidel Ramírez Antonio, actuando en nombre propio, promovió demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pretendiendo la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del Decreto Reglamentario nro. 2467 del 22 de diciembre de 2015, “por el cual se reglamentan los aspectos de que tratan los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Ley 30 de 1986”, proferido por el Gobierno Nacional. 1.2.

La demanda fue radicada el 12 de enero de 2016 ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado1 y correspondió por acta de reparto del 5 de febrero de 2016 a la entonces Consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso2, quien por auto del 31 de mayo de 20163 la adecuó al medio de control de nulidad previsto por el artículo 137 del Código de 1 Folio 44 del cuaderno principal. 2 Folio 68 del cuaderno principal. 3 Folio 84 del cuaderno principal. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la inadmitió. 1.3.

El Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez por auto del 30 de julio de 20184, remitió el expediente a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por la Sala Plena de esta Corporación5. 1.4. Por auto del 11 de enero de 20196 el despacho admitió la demanda y ordenó la notificación al Ministro de Salud y Protección Social, al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, al Ministro de Justicia y del Derecho, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En proveído de la misma fecha se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora7. 1.5. El 10 de abril de 2019, el Ministerio de Salud y Protección Social presentó escrito de contestación de la demanda8, en el cual manifestó que planteaba como excepciones las que denominó: “inexistencia de causales de nulidad” e “inepta demanda por errónea fundamentación de los cargos y acusaciones de violación y falta de prueba de las acusaciones de legalidad”; además, solicitó que se declaren de oficio las excepciones que se demuestren en el curso del proceso. 1.6.

El 11 de abril de 20199, el Ministerio de Justicia y del Derecho contestó la demanda sin proponer excepciones. 1.7. El 2 de mayo de 201910, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural radicó memorial contestando la demanda, sin formular excepciones. 1.8. Por Secretaría se corrió traslado a las partes de las excepciones entre el 7 de junio y el 11 de junio de 201911, “durante el cual no hubo manifestación”. 4 Folio 77 del cuaderno principal. 5 Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018. 6 Folios 128 y 129 del cuaderno principal. 7 Folio 27 del cuaderno de medidas cautelares. 8 Folios 97 a 104 del cuaderno principal. 9 Folios 105 a 112 del cuaderno principal. 10 Folios 123 a 129 del cuaderno principal. 11 Folio 140 del cuaderno principal. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.9.

El 17 de junio de 201912, el cuaderno principal del expediente ingresó al despacho para continuar con el trámite respectivo. 1.10. En proveído del 13 de abril de 202113, se negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, por las razones allí explicadas y el cuaderno de medidas cautelares ingresó de nuevo a despacho el 18 de mayo de 202114.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades Lo primero que el despacho precisa es que, con ocasión, inicialmente, de la expedición del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 202015, y posteriormente, del artículo 38 de la Ley 2080 de 202116, que modificó el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, se presentó un cambio en el procedimiento para resolver las excepciones previas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que en el texto original de la Ley 1437 de 2011 la oportunidad de hacerlo era en la audiencia inicial.

En efecto, el texto original del artículo 180-6 de la Ley 1437 de 2011 establecía que el juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, las resolvería en la audiencia inicial y, en caso de requerirse de la práctica de pruebas, la audiencia se suspendería hasta por el término de diez (10) días con el propósito de recaudarlas; finalizado dicho plazo, se reanudaría para resolver sobre el respectivo medio exceptivo y la decisión a adoptar sería susceptible del recurso de apelación o súplica, según el caso. 12 Folio 142 del cuaderno principal. 13 Visto en el índice 40 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2016 00080 00. 14 Visto en el índice 45 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2016 00080 00. 15 Que se refiere a la resolución de excepciones en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 16 Que modificó el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, a la fecha, tales excepciones deben resolverse en la forma señalada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 que dispone: “ARTÍCULO 38.

Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:

PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A”. A su turno, los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso establecen: “ARTÍCULO 100.

EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.

Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.

Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 102.

INOPONIBILIDAD POSTERIOR DE LOS MISMOS HECHOS. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones”. Las excepciones son los medios dispuestos por el ordenamiento procesal para que el demandado pueda defenderse y se dirigen, por un lado, a encaminar el procedimiento para evitar que sobrevengan nulidades, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que pueden dar lugar a la terminación del trámite o a que se dicten sentencias inhibitorias, por lo que se conocen como previas o dilatorias; por otro, contienen las razones para controvertir el derecho sustancial que se alega en el proceso y se denominan de mérito, y, finalmente, están las excepciones de carácter mixto.

Frente a las excepciones previas, como antes se dijo, el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 remite para su trámite y decisión a los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso y no sólo pueden ser invocadas por la parte pasiva, sino que también el juez está facultado para examinar si dentro del proceso hay lugar a su prosperidad.

En cuanto a las de mérito, pueden ser definitivas o temporales, “[e]llo en consideración a que pueden estar constituidas por situaciones fácticas que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativas de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque, habiendo existido, se extinguió, o ii) demuestran que la reclamación del derecho es inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se ha cumplido […]”17.

Por último, están las excepciones mixtas que, al igual que las previas, tienen como finalidad sanear el proceso en su etapa inicial con el fin de evitar pronunciamientos inhibitorios y, en el evento que las falencias advertidas sean insuperables, terminarlo; pero que, dadas sus características, es posible que el juez no cuente con los elementos de juicio suficientes para abordar el conocimiento de las mismas durante el 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2020, C.P. María Adriana Marín, radicado nro. 08001-23-33-000-2016-00678-01 (63626). 7 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámite procesal, y deba decidir en consecuencia sobre ellas en la sentencia. Su carácter mixto se explica porque pueden proponerse para sanear el proceso y además atacar el medio de control.

Lo anterior, sin perjuicio que el juez o magistrado conductor del proceso determine de manera oficiosa la existencia de algún medio exceptivo que conduzca a su declaratoria, atendiendo a la facultad que le asiste de sanearlo como se explicó con antelación. 2.2. El caso concreto En este evento, se observa que solo el Ministerio de Salud y Protección Social planteó las excepciones que denominó “inexistencia de causales de nulidad” e “inepta demanda por errónea fundamentación de los cargos y acusaciones de violación y falta de prueba de las acusaciones de legalidad”; sin embargo, como se dijo, el juez está facultado para adoptar las medidas necesarias con el fin de corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso.

En ese sentido, el despacho anuncia que declarará de oficio la excepción previa de no haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar por las razones que pasan a explicarse: (i) El numeral 10 del artículo 100 del Código General del Proceso establece como excepción previa el “no haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar”.

(ii) A su turno, el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé: “Artículo 159. Capacidad y Representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad 8 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.

En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor”.

(se destaca) (iii) En las demandas que se instauren contra actos administrativos, tienen capacidad para intervenir como sujetos procesales: las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva. (iv) Adicionalmente, en el evento que fueren varios los sujetos procesales que intervinieron en la expedición del acto demandado, deberán estar representados en el proceso judicial por la persona –de existir un solo representante- o por las personas -si hubiere concurrencia de sujetos procesales, por expresa disposición legal-, de mayor jerarquía en la autoridad que expidió el acto.

(v) Tratándose del medio de control de nulidad, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general; por consiguiente el contradictorio deberá integrarse de un lado, por quien persigue la nulidad de las normas acusadas, o del acto administrativo cuestionado, en condición de demandante, y por el otro, por las entidades públicas que suscribieron el acto acusado, en condición de parte 9 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada.

(vi) Para estos efectos, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, quienes obraron en nombre y representación de la respectiva entidad pública que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos. (vii) En estos términos, en lo que tiene que ver con la representación de la Nación, Gobierno Nacional, conformado según el artículo 115 de la Carta, por el Presidente de la República, el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en cada negocio particular, ella debe recaer en todas y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno acusado; luego, la representación de la Nación-Gobierno Nacional se encuentra en cabeza de la Presidencia de la República y de los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que suscribieron el acto en forma conjunta.

(viii) Así lo ha sostenido esta Sección en diversas oportunidades18, de donde es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, que hayan sido expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado.

(ix) En el caso bajo examen, se verifica que por auto del 11 de enero de 2019 se dispuso la notificación de manera personal del Ministro de Salud y Protección Social, al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y al Ministro de Justicia y del Derecho; sin embargo, dado que los actos 18 Entre otras, en las audiencias iniciales celebradas por este despacho el 16 de febrero de 2022, expediente radicación nro. 1001-03-24-000-2015-00495-00, el 28 de septiembre de 2018, expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2015 00174 00, así como en los autos del 19 de octubre de 2022, expediente con radicado nro. 11001-03-26-000-2016- 00006-00 y del 15 de febrero de 2018, proceso identificado con el número de radicación 11001-03-24-000-2014-00573-00. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusados también fueron suscritos por el Presidente de la República, dicha autoridad está llamada a representar a la Nación- Gobierno Nacional.

Así las cosas, como la precitada autoridad no ha sido notificada en debida forma de la presente demanda, el despacho dará prosperidad de manera oficiosa a la excepción previa antes aludida y dispondrá la vinculación del Presidente de la República y que se le notifique de manera personal de la demanda y esta decisión o a quien haya delegado la facultad para recibir notificaciones, y suspender el proceso hasta tanto se le vincule y corra traslado de la presente demanda.

Con todo, se advierte que lo anterior no constituye decisión definitiva sobre las excepciones propuestas por la parte demandada y de aquéllas que de oficio haya lugar a emitir pronunciamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR DE OFICIO la prosperidad de la excepción previa denominada “no haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar”, con la salvedad que tal declaración no agota el análisis de las excepciones previas y mixtas que deban ser decretadas por esta Corporación.

SEGUNDO: CITAR al Presidente de la República, notificándolo personalmente de esta providencia a través del Secretario Jurídico de la Presidencia de la República o quien haya delegado la facultad para recibir notificaciones, conforme con lo señalado por el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, en concordancia con el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: ORDENAR QUE SE REMITA de inmediato al buzón electrónico para notificaciones judiciales copia de la demanda, de sus anexos y de la presente providencia al Presidente de la República. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2016 00080 00 Demandante: Marco Fidel Ramírez Antonio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Correr traslado de la demanda al Presidente de la República, en los términos del artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: En consecuencia, se dispone suspender el proceso hasta tanto se dé cumplimiento a lo antes ordenado.

SEXTO: Cumplido lo anterior, ingresar de nuevo el expediente a despacho para proseguir el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.