1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 63001-23-33-000-2022-00125-01 (72.406) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P Demandada: Axia Energía S.A.S. E.S.P. y otro Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto Concuerdo con la decisión que adoptó la Sala en el sentido de confirmar la declaratoria de responsabilidad contractual de Axia Energía S.A.S. por el incumplimiento del contrato de suministro de energía y potencia eléctrica, así como la condena al pago de la cláusula penal.
Sin embargo, estimo necesario efectuar algunas precisiones sobre las bases que condujeron a esa conclusión, particularmente, frente al régimen especial al que estaba sujeto el contrato. En el párrafo 61 del proyecto se indicó lo siguiente: “no se advierte que se haya desvirtuado lo considerado por el a quo, en cuanto a que se configuró un incumplimiento contractual, no solo porque el suministro de energía pactado nunca ocurrió, sino también por los hechos que originaron la negativa de inscripción del negocio, por lo que no es posible compartir lo argumentado por la contratista frente a la supuesta imposibilidad de acudir a la jurisdicción para demandar esa desatención de las actividades a su cargo en virtud de lo estipulado en la cláusula decimoctava, con sustento en la inejecución alegada”.
Respecto de esta afirmación, consideré necesario que se complementara su fundamentación jurídica con algunas precisiones adicionales que refuerzan la conclusión de que se trató de un incumplimiento evidente del contrato: El contrato estatal no estaba sometido al Estatuto General de Contratación Pública (EGCAP). Por la naturaleza jurídica de las partes que lo celebraron —empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios— y por el objeto de las prestaciones —servicio de electricidad1—, estaba sujeto a un régimen especial, integrado por las disposiciones civiles y comerciales, así como por las reglas especiales aplicables al tráfico jurídico de este sector regulado.
Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 establecen, respectivamente, que “[l]os contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”, y que “(…) los actos de todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.
En la misma línea, el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 dispone que “[el] régimen de 1 El artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de energía eléctrica así: “Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”.
Expediente: 63001-23-33-000-2022-00125-01 (72.406) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P Demandada: Axia Energía S.A.S. E.S.P. y otro Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 2 contratación aplicable a estas empresas [las empresas públicas que presten el servicio de electricidad] será el del derecho privado”.
La función de regulación del sector eléctrico, orientada a asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los recursos energéticos en beneficio del usuario2, es ejercida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), la cual tiene, entre otras funciones, la de establecer el reglamento de operación para planear y coordinar la operación del Sistema Interconectado Nacional (SIN), así como para regular el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía (MEM)3.
En ejercicio de esta competencia, la CREG expidió la Resolución 024 de 1995, cuyo objeto fue “establecer un conjunto de reglas que regulen el funcionamiento del mercado mayorista en los aspectos relacionados con las transacciones comerciales realizadas entre los agentes que participan en ese mercado: contratos de energía a largo plazo [como el celebrado en este caso], contratos de energía en la bolsa, prestación de servicios asociados de generación y tratamiento de las restricciones en las redes de transmisión y distribución”.
De acuerdo con el artículo 14 de esta resolución, “[t]odos los contratos de energía a largo plazo que se celebren entre comercializadores y generadores y se liquiden en la bolsa de energía se registrarán ante el Administrador del SIC. Las partes contratantes deberán estar registradas ante el Administrador del SIC y otorgar las garantías definidas en esta resolución”.
Por otra parte, conforme al artículo 21.4 de la Resolución 156 de 2011 —que contiene el conjunto de disposiciones que regulan los derechos y obligaciones de los agentes que realizan la actividad de comercialización de energía eléctrica—, “[e]l comercializador retirado del MEM por incumplimiento de obligaciones solo podrá volver a participar en este cuando haya cumplido la totalidad de sus obligaciones pendientes”.
En línea con lo anterior, el artículo 15 de la Resolución 157 de 2011, que regula los contratos de energía a largo plazo, estableció que, para dar inicio al trámite de registro de un contrato de esta naturaleza, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales debía verificar que las partes intervinientes no se encuentren incursas en causales de retiro del mercado o de limitación de suministro4. 2 Ley 143 de 1994, art. 20. 3 Ley 143 de 1994, art. 24;
Decreto 1260 de 2013, art. 4.3. 4 Resolución 157 de 2011, art. 15, modificado por el artículo 35 de la Resolución 130 de 2019: “La solicitud de registro de un contrato de energía de largo plazo deberá presentarse ante el ASIC por cualquiera de las partes, a más tardar el quinto día calendario anterior a la fecha de cálculo de los mecanismos de cubrimiento que el comercializador debe constituir, sean estos mensuales o semanales.
El solicitante deberá señalar en forma clara la fecha que solicita para el registro del contrato // Una vez entre en funcionamiento el SICEP, para el caso de los contratos destinados al mercado regulado que los comercializadores hayan suscrito a través de una convocatoria pública de las que trata la Resolución CREG 130 de 2019, la solicitud de registro deberá realizarse por parte del comercializador, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de formalización del contrato // Para dar inicio al trámite de registro de un contrato de energía de largo plazo, el ASIC verificará que las partes que intervienen en el contrato cumplan los siguientes requisitos: // (…) No encontrarse incursos en alguna de las causales de retiro del mercado o de limitación de suministro establecidas en la regulación”.
Expediente: 63001-23-33-000-2022-00125-01 (72.406) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P Demandada: Axia Energía S.A.S. E.S.P. y otro Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 3 Conforme a este conjunto de disposiciones adoptadas en ejercicio de la facultad de regulación del sector energético, resulta claro que el retiro de Axia Energía S.A.S. del MEM se proyectaba, en el ámbito del contrato, como un incumplimiento grave y evidente de sus obligaciones.
En primer lugar, porque impedía el registro del contrato de suministro de energía ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, trámite necesario para efectuar la operación comercial del suministro. Se trata de un incumplimiento que, si bien no recae directamente sobre la obligación principal —consistente en efectuar el suministro a partir del 1.º de enero de 2021—, sí afecta una prestación instrumental que debía cumplirse una vez perfeccionado el contrato, es decir, durante su etapa de ejecución. Tanto es así que el parágrafo de la cláusula novena expresamente preveía la imposibilidad de registro como una hipótesis de incumplimiento imputable al contratista: “PARÁGRAFO: a) (…) Si por cualquier causa imputable a EL CONTRATISTA el contrato no se puede registrar o no se puede despachar durante su ejecución se hace efectiva la Garantía de cumplimiento que ampara este riesgo, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causadas a las mismas y no cubiertos por el valor de la Garantía de Cumplimiento”.
En segundo lugar, el retiro de Axia Energía S.A.S. del MEM se proyectaba como un incumplimiento evidente y grave del contrato, porque, mientras no se superara esta circunstancia, la contratista no estaba habilitada para actuar en el mercado, lo que impedía la satisfacción de su obligación principal, consistente en efectuar los suministros contratados.
En conclusión, aunque comparto la decisión adoptada por la Sala, considero que su motivación debió incorporar los elementos anteriores para justificar adecuadamente que el retiro de Axia Energía S.A.S. constituía un incumplimiento evidente de dos obligaciones relacionadas, pero autónomas entre sí: (i) el registro del contrato ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y (ii) el suministro de energía y potencia eléctrica destinado a que Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. atendiera a los usuarios del mercado regulado.
Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.