Radicación: 25000-23-36-000-2019-00435-01 (70597) Demandante: Consorcio Casas De Sant 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000-23-36-000-2019-00435-01 (70597) Demandante: Consorcio Casas De Sant Demandados: Municipio de Chía Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: En un proceso de selección no se pueden subsanar aspectos sobre los criterios de desempate.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la sentencia que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de un proponente vencido en un concurso de méritos en el que se le permitió subsanar al adjudicatario un factor de desempate de su propuesta. Al contrario de lo considerado por la Sala, pienso que los criterios de desempate no pueden ser subsanados porque son determinantes para la evaluación de la oferta. 1.- El Municipio de Chía le solicitó al adjudicatario subsanar los documentos que acreditaban su condición de pequeña y mediana empresa (Mipyme).

Esta calidad era un criterio de desempate y fue determinante para que ese proponente fuera adjudicatario: de no haber acreditado la condición de Mipyme, la oferta del demandante habría sido la seleccionada. 2.- La sentencia plantea dos razones para considerar que el acto de adjudicación fue legal, con las cuales no estoy de acuerdo.

En primer lugar, la Sala sostiene que el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 le imponía al municipio el deber de requerir la subsanación del criterio de desempate. 2.1.- Esta norma, que fue modificada por el artículo 5º de la Ley 1882 de 2018, señala lo siguiente: <<La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.

Serán rechazadas las ofertas de aquellos Radicación: 25000-23-36-000-2019-00435-01 (70597) Demandante: Consorcio Casas De Sant 2 proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso>>. 2.2.- La postura mayoritaria de la Sala enfatiza que la norma indica que las entidades estales deben solicitar <<todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje>>.

Y, a partir de ahí, argumenta que un criterio de desempate, en estricto sentido, no otorga puntaje. Esos criterios de desempate se aplican solo cuando las ofertas de dos o más proponentes obtuvieron la misma puntuación. 2.3.- No obstante, esta interpretación no corresponde a una lectura integral de la norma. En efecto, el artículo citado también establece que los criterios <<no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos>>.

Esto es coherente con el ordinal 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que señala que <<los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas>>. La normativa, entonces, establece que las ofertas no pueden ser mejoradas y, por ende, los documentos que no sean relevantes para analizar los ofrecimientos no pueden ser motivo para rechazar a los proponentes. 2.4.- Es en este contexto que la Ley 1882 indicó que las entidades deben solicitar la documentación sobre los aspectos habilitantes1, porque esas pruebas no se refieren a las ofertas.

La subsanación no es determinante para la selección de la oferta: permitir la subsanación de los requisitos habilitantes busca permitir que la entidad evalúe los ofrecimientos de los proponentes. 2.5.- Por lo tanto, la postura de la Sala desconoce que permitir subsanar criterios de desempate, en realidad, permite mejorar la oferta presentada.

Es evidente que los criterios de desempate reflejan cualidades adicionales que justifican la preferencia de una oferta sobre otra que tenga el mismo puntaje. 3.- En segundo lugar, la Sala equipara la subsanación de requisitos habilitantes con los que de desempate, así: <<5) Si bien la parte actora plantea un problema jurídico, esto es, si los factores de desempate deberían ser subsanables o no en la medida en que pueden incidir en la ponderación y valoración de las propuestas, de conformidad con lo preceptuado en la parte inicial del mismo parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”, es especialmente relevante advertir que, en este caso concreto, la aducción del referido certificado de Mipyme no era puntuable según los pliegos del proceso de selección, es decir, no era un factor o aspecto de asignación de puntaje en la etapa de valoración y calificación de las propuestas, por lo tanto, la oferta sí era susceptible de corrección o subsanación en relación con dicho asunto, según lo dispuesto en la segunda 1 Con excepción de la garantía de seriedad de la oferta.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00435-01 (70597) Demandante: Consorcio Casas De Sant 3 parte de esa misma disposición legal en cuanto establece lo siguiente: “En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección” (resalta la Sala)>>. 4.- No comparto el anterior argumento porque permitir que se subsanen requisitos habilitantes no implica mejorar una oferta: se refiere a una condición que debe acreditar el proponente para que se estudie su propuesta.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado