Radicado: 25000-23-37-000-2018-00150-01 (26349) Demandante: Ecopetrol S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00150-01 (26349) Demandante ECOPETROL S.A Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la providencia de la referencia, que revocó la sentencia de primera instancia y anuló los actos administrativos, bajo la consideración que el tratamiento normativo de los valores recibidos a título de indemnización por daño emergente, establece que, por tratarse de sumas que no incrementan el patrimonio de quien las recibe, no pueden ser gravadas, y por tanto no son objeto de retención, pues simplemente reparan la pérdida o el perjuicio sufrido por el ejercicio de una actividad de interés público a cargo de una entidad estatal.

La Sala en la sentencia que me apartó señalo adicionalmente que si dentro del componente de la indemnización la DIAN consideraba que los valores pagados por Ecopetrol correspondían al concepto de lucro cesante, debía demostrar su afirmación, pues estaba invocando a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable; por lo tanto, en ejercicio de su potestad de fiscalización, le correspondía agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la determinación, en este caso, de las retenciones por parte de Ecopetrol mi discrepancia con la decisión radica en que el caso objeto de discusión versaba sobre la aplicación de la retención prevista en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, que prevé en forma expresa que los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las salariales, a las de seguros de daño y a las de seguro de vida, se encuentran sujetas a retención en la fuente a la tarifa del 20%, inaplicada por la demandante en los desembolsos efectuados por las indemnizaciones en las servidumbres petroleras, considerando que todo lo pagado era daño emergente e ignorando que la indemnización recibida comprende también los pagos por lucro cesante.

Es importante observar que la norma de retención en la fuente no distingue ni precisa que en los pagos indemnizatorios se separen los componentes de daño emergente y lucro cesante que habilite al agente de retención abstenerse a hacer la retención o efectuarla sobre una base menor y adicionalmente en el caso la actora no demostró que los pagos correspondieran únicamente a daño emergente y que este no tuviera la entidad de ser gravado con renta, máxime cuando es la parte demandante quien tiene la carga de la prueba y debe desvirtuar los hallazgos de la administración. Al respecto, esta Sala se ha pronunciado en este sentido: Radicado: 25000-23-37-000-2018-00150-01 (26349) Demandante: Ecopetrol S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “(…) el contribuyente que pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial deberá probar, en sede jurisdiccional, la verdad de los hechos descritos en la declaración privada.

En otras palabras, en sede judicial, la carga de la prueba también recae principalmente en el administrado, puesto que, tal y como sucede en el trámite administrativo, se encuentra en mejor posición para demostrar la veracidad de los hechos que plasmó en la declaración privada1” Por lo anterior, considero que el agente de retención no estaba habilitado para sustraerse a practicar la retención en la fuente, y la distinción entre daño emergente y lucro cesante solo es aplicable cuando la persona que recibe la indemnización presenta su declaración de renta y puede determinar de acuerdo con sus condiciones particulares que corresponde a daño emergente y que a lucro cesante Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 1 Sentencia del 13 de diciembre de 2017, expediente No. 19747, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Posición reiterada en la sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.