CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño –Sala Segunda de Decisión– Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES / Improcedente / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso/ defecto sustantivo - falta de carga argumentativa.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela formulada por el señor Jesús Edilmer Ordóñez y otros contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pasto y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 3 de junio de 2022, los señores Jesús Edilmer y Elmer Emídio Ordóñez Ojeda, Nury Ojeda Mena, Nardy Viviana Ojeda Rodríguez y Segundo Jesús Ordóñez Araújo, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pasto y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana e igualdad, presuntamente vulnerados, al proferir, esta última, la sentencia de 11 de agosto de 20212, dentro del proceso de reparación directa (rad. 52-001-23-33-000-2012-00174-01), que promovieron contra el Municipio de Taminango y el Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Taminango. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Sentencia notificada el 3 de diciembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente3: << Primera.
Solicito se ampare el derecho fundamental a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral del daño causado a los demandantes. Segunda: En consecuencia, de lo anterior se deje sin efectos los artículos segundo y tercero de la sentencia No. D003-73-2020 del 11 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que modifico los numerales 2 y 3 de la sentencia de primera instancia, dentro del proceso con radicado Nro. 520013333003 2012-0017400.
Tercero: Solicito se proceda a expedir sentencia de reemplazo, o en su defecto ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño profiera una nueva decisión, en la que se garantice los derechos constitucionales expuestos en la presente tutela, y en consecuencia se declaren, reconozcan y se ordene el pago de los perjuicios MATERIALES -como es el daño emergente consolidado- e INMATERIALES –tales como los PERJUICIOS MORALES, DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Y DEL CHANCE >>. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, el actor expuso que4: 3.1.- El 29 de junio de 2011, la menor Annel Ordóñez Ojeda ingresó al centro de salud del corregimiento de Granada municipio de Taminango, debido a un daño en su estómago, vómito y fiebre.
En el mencionado centro de salud fue diagnosticada con neumonía, se ordenó su egreso de la entidad y el suministro de amoxicilina 250 por siete días, acetaminofén 150 por cinco días y sueros. 3.2.- El 30 de junio de 2011, al no mostrar mejoría, la menor ingresó al Hospital San Juan Bautista E.S.E de Taminango, en donde fue atendida por el personal médico de la entidad.
Allí, fue diagnosticada con gastroenteritis y neumonía, razón por la cual el personal médico a cargo ordenó el suministro de acetaminofén y la práctica de un examen coprológico, el cual no se pudo realizar debido a la ausencia de energía eléctrica en el hospital. 3.3.- A las 11:10 a.m., la menor presentó un deterioro progresivo en su estado de salud, exhibiendo un aumento de temperatura, llegando a registrar 39° de fiebre, y diarrea no controlada; pese a esto, el médico tratante indicó a los familiares de la menor que debían esperar a que se restableciera el fluido eléctrico, mientras tanto el personal médico continuó suministrando pedialyte a la menor. 3.4.- A las 12:30 p.m., una de las enfermeras adscritas al hospital intentó canalizar la vena de la menor y al no lograrlo informó a su acompañante que debía aplicarle paños de agua fría para controlar la fiebre.
Como no se pudo canalizar a la paciente, el médico tratante ordenó suministrar una ampolleta de 3 Expediente digital, folio 4 del escrito de demanda. 4 Expediente digital, folios 6 a 8 del escrito de demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 dipirona, y para controlar la dificultad respiratoria ordenó realizar una nebulización, suministrar oxígeno vía nasal, una ampolla de betametazona e iniciar los trámites para trasladar a la menor al Hospital Infantil de Pasto. 3.5.- A las 4:10 p.m. las enfermeras de la entidad canalizaron la vena de la menor y con el resultado de los exámenes de laboratorio la entidad ordenó aplicar una inyección de dipirona y alistar una ambulancia para realizar su traslado.
Siendo las 5:15 p.m. la menor falleció a causa de deshidratación, esperando que la enfermera y el médico abordaran la ambulancia. 3.6.- El 19 de noviembre de 2012, los familiares de Annel Ordóñez Ojeda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron una demanda en contra del Municipio de Taminango, el Hospital San Juan Bautista E.S.E. y Seguros del Estado.
La referida demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, bajo el radicado No. 5200133330032012- 0017400. 3.7.- El 15 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto resolvió: “PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable AL HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE TAMINANGO por la pérdida de oportunidad que sufriere ANNEL STEFANY ORDOÑES OJEDA, de conformidad a las razones dadas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR AL HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE TAMINANGO a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas por concepto de pérdida de oportunidad así: ⮚ Pa ra JESUS EDILMER ORDOÑEZ OJEDA Y NARDY VIVIANA OJEDA - padres- 10 SMMMV para cada uno. ⮚ Pa ra SEGUNDO JESUS ORDOÑEZ ARAUJO y NURY OJEDA MENA abuelos paternos- el equivalente a 20 SMMLV para cada uno. ⮚ Pa ra ELMER EMIDIO ORDOÑEZ OJEDA- tío- el equivalente a 5 SMMLV.
TERCERO: NEGAR, las demás pretensiones de la demanda, de conformidad a las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad a las razones dadas. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 QUINTO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Taminango, según las razones dadas.
SEXTO: DECLARAR PROBADA la falta de legitimación en la causa de Seguros del Estado (…)” (negrilla del texto original). 3.8.- Inconformes con la decisión adoptada, los demandantes presentaron recurso de apelación. 3.9.- El 11 de agosto de 2021, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, resolvió: “PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada el día 15 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR extracontractualmente responsable AL HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE TAMINANGO por la pérdida de oportunidad que sufriere ANNEL STEFANY ORDOÑEZ OJEDA, de conformidad a las razones dadas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR AL HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE TAMINANGO a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas por concepto de pérdida de oportunidad así: • JESUS EDILMER ORDOÑEZ OJEDA Y NARDY VIVIANA OJEDA - padres- 15 SMMMV para cada uno. • Para SEGUNDO JESUS ORDOÑEZ ARAUJO y NURY OJEDA MENA abuelos paternos- el equivalente a 25 SMMLV para cada uno.
TERCERO: NEGAR, las demás pretensiones de la demanda, de conformidad a las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad a las razones dadas.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Taminango, según las razones dadas.
SEXTO: DECLARAR PROBADA la falta de legitimación en la causa de Seguros del Estado (…)” (negrilla del texto original). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 4.- Según los accionantes las autoridades judiciales demandadas incurrieron en “en un defecto por desconocimiento de la constitución 5, la ley 6 y de los precedentes jurisprudenciales7”.
Para respaldar sus alegatos, la parte actora señaló que: 4.1.- El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pasto y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño omitieron garantizar el derecho constitucional y convencional a la reparación integral de las víctimas, pues, a pesar de encontrarse probado, no accedieron a la pretensión de reconocer el pago de los daños morales como perjuicio autónomo e independiente del daño por pérdida de oportunidad. 4.2.- Sobre el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, manifestaron que, al establecer que se reparaba por la pérdida de oportunidad y no expresamente por el fallecimiento de la menor, se aplicó el principio de equidad, determinando que al momento de la atención existía una posibilidad de salvarle la vida a la menor por lo menos igual a un 50%, dado que era prematura y tenía problemas de neumonía. Consideran que al determinar el perjuicio inmaterial de pérdida de oportunidad en un 50%, debido a que esa era la posibilidad que tenía el hospital de salvar la vida de la menor, la autoridad judicial estableció, de manera equivocada, que este porcentaje también era aplicable a la pérdida de oportunidad de la menor de tener una familia y de vivir, y a la de su familia, de compartir una vida junto a ella. 4.3.- Al mezclar la teoría de la pérdida de oportunidad con la de los daños morales las autoridades judiciales accionadas realizaron una distinción injustificada, entre los padres de crianza (abuelos), los padres biológicos y el tío de la menor, otorgándoles diferentes sumas de dinero a título de indemnización de perjuicios, pese a que al encontrarse en condiciones similares y al fijar la pérdida de oportunidad en un 50%, a todas las personas mencionadas se les debió reconocer, sin distinción alguna, la suma de 50 SMLMV, a título de indemnización. 4.4.- Además, señaló la parte actora que, al no reconocer la indemnización por reparación de los perjuicios inmateriales en su componente de daño moral, de manera autónoma e independiente de los demás perjuicios, las autoridades judiciales omitieron aplicar el precedente establecido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que esta Corporación acogió la teoría de la presunción de aflicción que puede padecer un miembro de la familia de la víctima, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está el hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad.
Por lo anterior, 5 Art. 90 Constitución Política. 6 Ley 446 de 1998. 7 Sentencia C-694 de 2015. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 indicaron que, según el referido precedente: (i) los abuelos, al estar acreditados como los padres de crianza de Annel Estefany Ordóñez Ojeda y al ser titulares de su custodia, tenían derecho, al igual que sus padres, a que se les reconociera a cada uno la suma de 100 SMLMV (100%) por concepto de perjuicios morales;
(ii) su tío tenía derecho al reconocimiento de 35 SMLMV (35%); y (ii) debido al sufrimiento generado a la menor en la horas previas su muerte ésta tenía derecho al reconocimiento post-mortem de 100 SMLMV (100%). Adicional a las sumas antedichas, debió repararse la pérdida de oportunidad en el porcentaje fijado en la sentencia, es decir 50%, respetando de esta manera la autonomía de los daños morales y la de la pérdida de oportunidad.
B. Contestación de la demanda (i) Juzgado Tercero Administrativo Circuito de Pasto8 5.- El 11 de julio de 2022, el Juez Tercero Administrativo Circuito de Pasto solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que sus actuaciones se adelantaron con observancia de la ley procesal y la sentencia se profirió con fundamento en las pruebas aportadas y en el ordenamiento jurídico.
(ii) Centro Hospital Juan Bautista E.S.E.9 6.- El 12 de julio de 2022, el Centro Hospital Juan Bautista E.S.E. solicitó negar las pretensiones de la tutela, al considerar que no cumple con los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de ese mecanismo constitucional contra providencia judicial. Manifestó que la demanda no satisface el presupuesto de inmediatez, ya que en el presente caso se supera el término de 6 meses establecido por la jurisprudencia constitucional para interponer el recurso de amparo contra providencias judiciales, pues la sentencia reprochada se profirió el 11 de agosto de 2021 y la tutela se presentó 11 meses después, es decir, en el mes de julio de 2022.
Resaltó que dentro de la acción no se vislumbra una situación que justifique dicha demora. 6.1.- Además, manifestó que la acción de tutela tampoco cumple con el requisito de relevancia constitucional, debido a que lo alegado por el actor en sede judicial fue resuelto por el ad quem; por ende, no es viable usar la acción de tutela como una tercera instancia. 7.- Las demás partes guardaron silencio.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 8 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios. 98 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 8.- La Sala se centrará en analizar los defectos invocados respecto del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, teniendo en cuenta que a través de esta decisión se finalizó el proceso de reparación directa Rad. 52-001-23-33-000-2012-00174-01. 9.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa se enmarcan en los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si cumple el requisito de relevancia constitucional.
Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante y en los yerros endilgados al fallo de 11 de agosto de 2021 y si se justifica la adopción de medidas de protección frente a los mismos. 10.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber10: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 11.- Revisado el escrito de tutela, las pruebas obrantes en el expediente y el fallo objeto de demanda, la Sala advierte que el “defecto por desconocimiento de la constitución, la ley y de los precedentes jurisprudenciales”, carece de carga argumentativa, pues al describirlo no se expone de manera clara cuál es la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela a la que se hace referencia y cuáles son los elementos que dieron lugar a su configuración. Además, se considera que el defecto relacionado con la omisión de dar cumplimiento al precedente establecido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, tiene como finalidad reabrir el debate judicial que se surtió ante el juez natural del proceso de reparación directa. 11.1.- Al referirse al presunto error en el que incurrió la autoridad judicial accionada, la parte actora se limitó a manifestar su inconformidad con el porcentaje reconocido por perjuicios inmateriales, al considerar que el mismo no era adecuado y que la decisión adoptada solo tuvo en cuenta la probabilidad que tenían los médicos tratantes de salvarle la vida a la menor y no “la pérdida de la oportunidad de tener una familia, de desarrollarse personal, emocional y sentimentalmente en su núcleo familiar, así como la imposibilidad de sus parientes de contar con otro integrante de la familia, desconociéndole con ello los derechos de los niños, de raigambre constitucional y convencional”, sin esbozar ninguna razón adicional que diera una explicación a las eludidas afirmaciones o estructurar un argumento que revele un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales aludidos.
En otras palabras, la parte promotora del recurso de amparo no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo el yerro o vicio que se produjo en la sentencia que reprocha, dejando de identificar los defectos específicos que justificarían la intervención excepcional del juez de tutela, limitándose a enunciar la transgresión de sus derechos, haciendo aproximaciones generales y subjetivas.
En ese contexto, como se expuso anteriormente no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, estar acompañada de una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción. 11.2.- En relación con el presunto desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, al no reconocer la indemnización por reparación de los perjuicios inmateriales en su componente de daño moral, de manera autónoma e independiente de los demás perjuicios, la Sala advierte, en primer Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 lugar, que dicha decisión no constituye un precedente aplicable al caso concreto, toda vez que en dicha providencia la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió el caso de la muerte de un menor recluido en un Centro de Reeducación ubicado en Risaralda, supuesto fáctico sustancialmente diferente al que se discute en la presente acción de tutela.
Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que con dicho reproche se busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, al no estar de acuerdo con la decisión de cierre, pues se plantearon los mismos argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación formulado contra el fallo de 15 de junio de 2017 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.
Así, en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la parte actora planteó las mismas inconformidades. Al respecto, señaló: << (…) PERJUICIOS MORALES A raíz de la falla en el servicio de salud prestado por el personal Médico del Hospital San Juan Bautista de Taminango los días 29 y 30 de junio de 2011 a la menor ANNEL ESTEFANY ORDOÑEZ OJEDA cuando es llevada al referido hospital por su Abuela NURY OJEDA MEMA, lo cual condujo a la muerte de la, citada menor, como se encuentra demostrado en el proceso con la prueba legalmente recaudada que señala las graves fallas en la atención y un diagnóstico oportuno, en la forma como jurisprudencialmente lo ha establecido el honorable Concejo de Estado, para que se acceda al reconocimiento de la indemnización las cuanac solicitadas en la demanda y a favor de los actores principales y su núcleo familiar.
En cuanto a los daños morales causados a los demandantes principales por la muerte de la menor ANNEL ESTEFANNY ORDOÑEZ OJEDA, por haberse desprendido por el resto de sus vidas, resulta pertinente precisar que éste hecho da lugar a la indemnización de los perjuicios morales y su tasación depende del daño causado, pues son de tal magnitud que su ocurrencia alcanza a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida y labores cotidianas de ellos, en proporción al daño sufrido y a las circunstancias particulares de las causas y consecuencias, las cuales no fueron tenidas en cuenta en la sentencia que hoy es objeto de impugnación. Entonces si la indemnización por los perjuicios Morales, deben ser compensatorios, correspondiéndole al Juez, con fundamento en su prudente juicio, teniendo en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad del daño sufrido y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso, en el presente caso, está probado que la menor de 2 años de edad ANNEL ESTEFANY ORDOÑEZ OJEDA, murió por una falla en el diagnóstico, toda vez que día 29 de junio de 2011 ingresó al servicio médico del Hospital de Taminango, posteriormente el día siguiente pese a los antecedentes que presentaba estos no fueron tenidos en cuenta por el personal médico de urgencias para priorizar su atención y por el contrario no se le prestó la debida y oportuna atención, significándole la pérdida de oportunidad para segar viviendo, todo lo cual les produjo, sin duda alguna, una, afectación moral que debe ser reparada e indemnizada de conformidad con los parámetros establecidos por el Consejo de Estado.
Can fundamento en lo anteriormente expuesto, respetuosamente le solicito al honorable Magistrado Ponente, modificar la sentencia de primera instancia de fecha 15 de junio de 2017, y en su lugar otorgar la indemnización de los perjuicios Morales a favor de los Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 parientes de la menor ANNEL ESTEFANY ORDOÑEZ OJEDA, en cuantía de 100 salarios mimos legales mensuales vigentes toda vez que la gravedad da la omisión con la que actuó el personal médico así lo amerita como se encuentra probado en el proceso.
Ahora, si bien es cierto, la. custodia de la menor ANNEL ESTEFANY ORDOÑE2 OJEDA. al momento de ocurrencia de los nefastos hechos, estaba. en cabeza de sus abuelos paternos (SEGUNDO JESUS ORDOÑEZ y NURY OJEDA MENA) por disposición del ICBF. También lo es que esta calidad no les quita o resta el dolor que sufrieron y sufren aun sus padres biológicos, (JESUS EDILMER ORDOÑEZ y NARDY VIVIANA OJEDA), pues se trata de su primera hija.
Que pese a no tener un estado de salud óptimo como lo han reconocido los demandantes, toda vez que ella padecía de labio leporino, y síntomas de deshidratación, estas afecciones se podían solucionar con una intervención quirúrgica en su labio y un control oportuno para controlar la deshidratación y con ello recobrar su salud. Es por ello que se solicita al Honorable Magistrado Ponente se modifique la sentencia y se reconozca en favor de los padres biológicos perjuicios morales solicitados en la demanda.
DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN En relación al perjuicio a daten a la vida de relación, -derivado de la muerte de la menor ANNEL ESTEFANNY ORDOÑEZ OJEDA, el cual no fue considerado por el A-quo, arome tanda que el daño se concretó en la frustración de la probabilidad de recuperar la salud de la citada menor, quien a consecuencia de la mala atención medica recibida se le cercenó la oportunidad de recuperar su salud, con todo respeto igualmente manifiesto mi inconformidad con la actuación del Juez de primera instancia, desconociendo el precedente jurisprudencial.
El daño a la vida de relación, está representado en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social, se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o -definitivas, de mayor o menor grado, que la víctima debe padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico.
No sólo puede tercer origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o síquico, sino también en la, afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos, puede ser sufrido por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como verbigracia, el cónyuge, el compañero o compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquella y estos y su resarcimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, lenificar o aminorar, en cuanto sea factible, los efectos negativos que de él (sic) se derivan.
El daño a la vida de relación deberá entenderse como una categoría de los perjuicios inmateriales o extra patrimoniales, que no excluye el reconocimiento de otras clases de daños de naturaleza patrimonial o extra patrimonial, ni podrá confundirse con los ya existentes. (…) Considero con todo respeto Honorable Magistrado, que el A-quo dejó de analizar variables importantes que determinan el daño de la vida relación que padecieron las familiares (padres abuelos y tía) de la menor ANNEL ESTEFANY ORDOÑEZ OJEDA, pues solamente se limitó a reconocer que existió un. perjuicio por la pérdida de oportunidad de recuperar su salud le citada menor, argumentación que no se comparte, pues corno se ha demostrado en el proceso la mencionada menor era la primera hija de la pareja, la primera nieta de los abuelos demandantes.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 Esa pérdida de oportunidad se tradujo en la muerte de la bebe, en la separación definitiva do sus familiares, en la pérdida de poder compartir de su compañía, máxime cuando es Iletrada por sus abuelos quienes tenían la custodia en forma oportuna ante los Galenos del Hospital demandado, para lo que ellos esperaban una pronta y eficaz atención y no lo que encontraron una omisión y una falta de humanismo para con una bebe que murió en manos de su abuela, a la espera de un traslado oportuno a un hospital de mayor nivel (…) PETICIÓN Solicito muy respetuosamente al honorable Juez, conceder el Recurso de Apelación dando tramite al expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, solicitando con todo respeto al Honorable Magistrado Ponente que modifique la Sentencia de Primera Instancia de fecha 15 de sucio de 2017, y en consecuencia Modifique la sentencia en el sentido de Condenar al HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA DE TAMINAGO a pagar 100 salarios legales mensuales vigentes como compensación a los prejuiciosos morales a favor de los padres de menor ANNEL ESTEFANNY ORDOÑEZ OJEDA, en condición de demandantes principales y la suma de CIEN SALARIOS MENSUALES VIGENTES o más salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de Daño a la vida de relación, que se causó por la muerte de su bija, nieta y solana, de acuerda con le probado y la anteriormente expuesta >>. 11.3.
Los anteriores aspectos fueron resueltos por el Tribunal accionado, en el fallo de 11 de agosto de 2021. Por interesar a esta causa, la Sala traerá a colación el análisis allí efectuado: << 5.2. Perjuicios causados. La Sala recuerda que los perjuicios que se concedieron a los padres biológicos de la menor, abuelos y tío de la menor, en categoría de perjuicios por muerte.
Respecto de la apelación de perjuicios, la Sala no comparte los criterios de apelación expuestos por la parte demandante. En primer lugar, porque solicita perjuicios por la muerte de la menor y en el caso de la pérdida de oportunidad tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que se repara es la extinción del posible beneficio o evitación del perjuicio más no la muerte como tal.
En ese orden de ideas, no es factible jurídicamente conceder los cien (100) salarios mínimos a título de perjuicios morales reclamados por la parte demandante, puesto que, cómo se dijo se indemnizará a la pérdida de oportunidad en el porcentaje en el cual se crea la víctima tenía opción de recuperación. La Sala considera pertinente pronunciarse sobre los perjuicios concedidos al señor Elmer Emidio Ordóñez Ojeda, en calidad de tío de la menor fallecida.
Al respecto se tiene que la sentencia de unificación del Consejo de Estado42 que al referirse a los perjuicios de índole moral estableció que los mismos se presumen en caso de lesión o muerte para quienes ostentan el nivel 1 (1er grado de consanguinidad, conyúgales, compañeros permanentes o estables) y 2 (segundo grado de consanguinidad o civil) de relación afectiva.
Así mismo adujo que para los sujetos que integran el nivel 3 de relación afectiva o lo que es lo mismos tercer grado de consanguinidad o civil debe probar la relación afectiva. Si bien la obligación de probar la aflicción para reconocer perjuicios morales a quienes hacen parte del nivel 3 de relación afectiva deviene de sentencias que se reconocían Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 perjuicios por lesión o muerte y no la pérdida de oportunidad, la Sala considera que dicho criterio sirve también en el presente caso, puesto que el elemento requerido es el mismo, probar la aflicción, en este caso por la pérdida de oportunidad, el cual no puede presumirse por la simple relación consanguínea de tío. En este caso, sobre la relación afectiva del tío de la menor (tercer grado de consanguinidad), debía probarse la relación afectiva y sobre ello no se aportó ningún medio probatorio que diera cuenta de la convivencia con la menor fallecida, lazo de cariño o afectividad.
En ese orden de ideas, la Sala juzga dicho reconocimiento debe revocarse ante la falta de prueba. A juicio de la Sala, si bien en el presente caso se repara por la pérdida de oportunidad y no expresamente por el fallecimiento de la menor, en uso del principio de equidad y al valorando que al momento de la atención existía una posibilidad de salvarle la vida a la menor por lo menos igual a un 50%, dado que era prematura y tenía problemas de neumonía. En ese orden de ideas, se estima que debe modificarse el monto de los perjuicios para los abuelos y padres de la menor, eso sí manteniendo la diferencia de monto para los prenombrados.
Por otro lado, considera esta Corporación que el menor valor reconocido a los padres biológicos no significa que se desconozca la congoja de estos, sino que el elemento de la custodia juega un papel fundamental en la ponderación que se hace al momento de tasar perjuicios, entre otras cosas, porque se valoran circunstancias como la convivencia diaria, la atención y auxilio prestado por los abuelos a la menor dados sus padecimientos médicos.
Así las cosas, se reconocerán a título de perjuicios morales para Jesús Edilmer Ordoñez Ojeda y Nardy Viviana Ojeda - padres- la suma de 15 SMMLV para cada uno y para Segundo Jesús Ordoñez Araujo y Nury Ojeda Mena -abuelos paternos- la suma de 25 SMMLV para cada uno. De otro lado, respecto del reclamo de los perjuicios de daño a la vida de relación entendido como lesión psicofisica y que es diferente al perjuicio moral, observemos: “[ ] el "daño a la salud" esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica (sic) ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (art. 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v. gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica solo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.
En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 -como quiera que empíricamente es imposible una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”.
Como puede verse, según el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, el denominado daño a la vida de relación hoy en día hace parte del denominado daño a la salud. Este es un perjuicio inmaterial que se concede cuando se presentan afecciones, deformidades o alguna otra circunstancia que afecte la salud tanto en la forma física o psicológica.
Así, en el presente caso, se tiene que no se probó la ocurrencia de un daño físico psicológico o fisiológico que dé lugar a su reparación y este perjuicio no se presume, pese a que, se afirma se origina en el deceso de la menor >>. 11.4.- Bajo este escenario, no hay duda de que los accionantes propusieron en sede de tutela los mismos argumentos expuestos en el escrito de apelación que presentaron contra la sentencia de 15 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, argumentos que, por tanto, fueron resueltos en su totalidad por el Tribunal Administrativo de Nariño. Se precisa, además, que fue esa instancia judicial la que tuvo a su cargo valorar los alegatos de hecho y de derecho que las demandantes sometieron a su consideración, sin que ahora quepa prolongar el debate sobre los mismos, pues la acción de tutela es mecanismo principal, no complementario al del control ordinario, y no tiene por fin revisar las bases del debate judicial para definir como instancia final las razones del derecho que se debate.
De aquí que verificado que el malestar que se formula contra la providencia judicial fue el mismo que se debatió y definió ante los jueces de la causa, ningún espacio cabe para el juez constitucional. 11.5.- Sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de precisar la Sala en esta oportunidad que de las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal Administrativo de Nariño, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en una indebida aplicación legal o en una falta de motivación, ni mucho menos que se haya abstenido de efectuar un examen de los medios de prueba o lo haya realizado de forma errada.
Por el contrario, la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso. 11.6.- En este punto, cabe recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Tribunal justificó de manera razonada su decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03044-00 Accionante: Jesús Edilmer Ordóñez Ojeda y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión – Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 12.- Visto lo anterior, estima la Sala que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada dentro del proceso de reparación directa responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 13.- Por todo lo anterior, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, como se explicó en párrafos precedentes, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.
De esta suerte, habrá de declararse improcedente el amparo impetrado por los señores Jesús Edilmer y Elmer Emídio Ordoñez Ojeda, Nury Ojeda Mena, Nardy Viviana Ojeda Rodríguez y Segundo Jesús Ordóñez Araújo por la ausencia del antedicho presupuesto formal. 14.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 11VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.