CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación número: 81-001-23-39-000-2016-000360-03 (69830) Demandante: JOHAN ALEXANDER SÁNCHEZ BEDOYA Y OTROS Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA DAÑOS CAUSADOS POR LA SUBVERSIÓN A INFRAESTRUCTURA DE HIDROCARBUROS EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO-La sentencia debió estudiar el caso a la luz del “riesgo conflicto” por identidad fáctica con sentencia que desarrolló esa categoría. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto.

ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO-Se concluye luego de analizar imputación. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión del 14 de julio de 2025, revocatoria de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto frente a: (i) la ausencia de análisis del caso a la luz del “riesgo conflicto” –por identidad fáctica con el supuesto de la providencia que desarrolló esta categoría–.

Y (ii) la antijuridicidad del daño como presupuesto del deber de reparar. 1. A manera de contexto, como síntesis del caso, El 22 de abril de 2014, en el kilómetro 07 + 600 del oleoducto “Caño Limón Coveñas”, en el sector “La Pesquera” del municipio de Arauquita, Arauca, miembros de las FARC detonaron un artefacto explosivo, que produjo un derrame de crudo en los predios “Santa Rosa” y “Tierra Verde”, de propiedad de Pablo Alfonso Sánchez Ramírez.

Los demandantes adujeron que ECOPETROL S.A. era patrimonialmente responsable porque el oleducto era de su propiedad, estaba destinado a las 2 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto actividades públicas y “era un hecho notorio” que los grupos insurgentes identificaban a esa empresa con el Estado mismo. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones, al estimar que el daño sufrido por los accionantes surgió de la materialización de un riesgo excepcional.

Al respecto se sostuvo que Ecopetrol –al administrar y operar el oleoducto que fue objetivo del atentado– creó el riesgo concretado en el daño en el predio de los demandantes. La entidad condenada, en su recurso, sostuvo que el daño no le era imputable porque no actuó de manera irregular y se originó en el hecho exclusivo y determinante de un tercero, en tanto el acto subversivo fue externo, imprevisible e irresistible para la demandada.

La sentencia de segunda instancia, al resolver el recurso, formuló el siguiente problema jurídico: Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de ECOPETROL S.A. por el derrame de crudo que se produjo como consecuencia de un acto terrorista, o si, por el contrario, se configuró el hecho exclusivo y determinante de un tercero, como causal eximente de responsabilidad.

En ese marco, hizo un análisis de falla del servicio (que fue correctamente descartada conforme a las pruebas del proceso). Luego, desde un estudio del caso a partir del riesgo excepcional derivado la actividad –peligrosa– de transporte de hidrocarburos, concluyó que el daño en el predio de los demandantes no constituyó una concreción de la actividad ejecutada por la empresa, sino que fue producto del hecho exclusivo y determinante de un tercero (antigua FARC-EP).

Pues bien, aun cuando acompaño el sentido de la decisión (y el análisis del caso a partir de varios títulos de imputación), considero que la sentencia debió estudiar el problema jurídico, además, desde una perspectiva del “riesgo conflicto” –en la forma en la que fue abordado por la sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente 18472, con ponencia de Danilo Rojas Betancourth–, la cual se 3 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto fundamentó en hechos similares (por no decir idénticos) a los de este proceso: explosión de oleoducto de transporte de petróleo por actos de un grupo subversivo, y afectación a cultivos en predio privado.

Esto último es el centro de la aclaración de voto. El artículo 281 del CGP establece que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta (congruencia del fallo).

En ese orden, si la demanda tuvo como supuestos fácticos la explosión de un oleoducto con la afectación a predios por los que atravesaba, y si planteó en su argumentación jurídica que la infraestructura de Ecopetrol era un objetivo Estatal y que era un hecho notorio que los insurgentes identificaban a esa empresa con el Estado, la sentencia de segunda instancia –además del riesgo por la actividad peligrosa del transporte de hidrocarburos– debió estudiar el caso desde el riesgo excepcional enmarcado en el conflicto armado en los términos de la sentencia n° 18472.

El fallo, entonces, en desarrollo del principio de congruencia, debió explicar por qué –bajo el llamado “riesgo conflicto”– tampoco daría lugar a imputar el daño padecido por los demandantes en sus cultivos. Esta categoría –derivada de la confrontación armada por la disputa del control del territorio y del monopolio del uso de la fuerza– y del riesgo que tienen los asociados de sufrir los efectos de los ataques armados contra bienes e instalaciones empleados para los fines del Estados (como lo son los oleoductos de hidrocarburos), implica tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) que el ataque ocurrió dentro del conflicto armado y los autores fueron miembros de un antiguo grupo subversivo, (ii) que el riesgo se debe mirar desde una perspectiva del objetivo del ataque y no de la actividad peligrosa que ejecuta el Estado;

(iii) que el oleoducto era y ha sido un blanco de continuo ataque de grupos ilegales según la 4 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto caracterización de esta categoría de riesgo y (iv) que el acto no debe tener un carácter indiscriminado. Ahora, aun cuando el caso que nos ocupa es un supuesto típico para abordar el estudio desde el “riesgo conflicto”, con esto no se está planteando que la sentencia de segunda instancia debía ser –automáticamente– condenatoria (de allí que el voto disidente se oriente sólo a una aclaración y no a un salvamento).

En efecto, los hechos probados apuntan a negar las pretensiones aún bajo esta teoría. Pero se echa de menos este análisis en la providencia como respuesta a (i) la demanda, (ii) a la sentencia de primera instancia, (iii) al recurso de la entidad demandada y (iii) al mismo problema jurídico formulado. Entonces, conforme a las pruebas del expediente, se debía analizar si el riesgo de explosión del oleoducto era cierto teniendo en cuenta: (i) las características de seguridad en la zona en la que se ejecutó el ataque –limitación del espacio geográfico del conflicto y estado de orden público en la zona– (ii) los antecedentes de este tipo de ataques y con ese mismo objetivo (oleoducto de Ecopetrol) en el sector “La pesquera” en el municipio de Arauquita, Arauca; es decir, si la posibilidad del ataque era alta en ese lugar determinado y bajo la misma modalidad, y (iii) la claridad de lo móviles del grupo armado.

Lo cierto es que, como se dejó claro, las pruebas no dan cuenta de la existencia de un riesgo cierto sobre el oleoducto ubicado en el sector “La pesquera”, coordenadas km 07+600 en los términos de la teoría del llamado “riesgo conflicto”. Sin embargo, se reitera, se echa de menos este análisis en la motivación de la sentencia. Necesaria era esa explicación para el usuario de la administración de justicia, quien podría pensar –por principio de igualdad– en la aplicación de esa teoría. En efecto, como se dijo, ambas decisiones (la que desarrolló esta categoría –n°. 18472– y la que fundamenta este voto disidente) tienen supuestos fácticos idénticos.

Además, el riesgo excepcional analizado en la sentencia de primera instancia, aun cuando no se denominó bajo esa categoría, tuvo esa connotación en el análisis. Ahora bien, se reitera, con esto no se está planteando modificar el 5 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto sentido de la decisión, porque, incluso, un análisis del “riesgo conflicto” tampoco hubiera dado lugar a una sentencia condenatoria.

Así las cosas, reitero, la sentencia de segunda instancia debió tener un tercer componente en el estudio de imputación: el análisis del caso en el marco del llamado “riesgo conflicto”, para, luego de ese estudio, concluir que el daño no era imputable a la entidad demandada (como bien lo determinó la sentencia). 2. Ahora bien, en relación con el daño antijurídico, la providencia que aclaro sostuvo: Para comenzar, debe referirse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho1, que contraría el orden legal2 o que está desprovista de una causa que la justifique3, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida4, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el sub examine se tiene que los daños alegados son la afectación de los predios “Santa Rosa” y “Tierra Verde”, luego del derrame de crudo ocurrido el 22 de abril de 2014, debido a que miembros de las FARC detonaron un artefacto explosivo en el kilómetro 07 + 600 del oleoducto “Caño Limón Coveñas” ubicado en el sector “La Pesquera” del municipio de Arauquita (Arauca).

Dichos menoscabos están debidamente acreditados con el acta de visita del 25 de junio de 2014, suscrita por el propietario del predio y funcionarios de ECOPETROL, y el concepto técnico del 29 de agosto de 2015, emitido por CORPORINOQUIA (hecho probado 7.1.5.). Según lo expuesto, se evidencia que los daños consistentes en la afectación de los predios “Santa Rosa” y “Tierra Verde” se encuentran acreditados y revisten el carácter de antijurídico, pues se trata de la lesión de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuyo detrimento no encuentra justificación legal.

En efecto, el artículo 2º de la Constitución Política establece que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; de donde la 1 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 2 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 4 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 6 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos. Además, el artículo 58 de la Carta Política dispone que “[…] se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Finalmente, luego del estudio de imputación, concluyó: En conclusión, se evidencia que en el presente asunto litigioso los daños antijurídicos no son imputables a la entidad accionada, en primer lugar, porque no se acreditó una falla del servicio de ECOPETROL S.A. y, además, porque aun el escenario de la responsabilidad objetiva a título de riesgo excepcional, lo probado en el proceso permitió constatar que el derrame de hidrocarburos que afectó el predio del demandante se debió a una causa extraña, esto es, el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala sobre el daño antijurídico –noción esencial de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado–, a mi juicio, para un entendimiento adecuado sobre este concepto y dotarlo de la compresión que merece, el análisis del mismo debe partir, aunque parezca una obviedad, del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En ese marco y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño. Una vez constatado, se pasa al análisis de atribución (que implica un estudio de imputación fáctica y jurídica)5; para, de manera posterior, establecer la antijuridicidad, es decir, si quien sufrió el daño efectivamente estaba obligado a soportarlo o no (fundamento del deber de reparación del Estado)6.

Esta aproximación al daño antijurídico, antes que reduccionista [como se califica en la providencia], es consecuente con los elementos que caracterizan la institución de la responsabilidad estatal a voces del artículo 90 de la C.P., y la enaltece. Conforme al postulado constitucional, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado se funda en la comprobación de un daño y en un juicio de 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de febrero de 2009, exp 17145; de 24 de enero de 2011, exp 15996, y de 22 de junio de 2011, exp 19548. 6 Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 7 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto imputación para imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.

Sin la existencia del primer elemento, como lo ha sostenido la doctrina7 y la jurisprudencia8, el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad resulta inocuo, porque no habrá objeto para dicho juicio de imputación que incluye, entre otros aspectos, la calificación de la antijuridicidad9. Así, el daño, entendido de forma general como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito10 11, debe quedar certera y suficientemente probado –en tanto no es posible presumirlo–; tiene por características ser cierto12, esto es, su existencia real y no eventual o hipotética, y ser personal, de modo que sólo quien lo sufre puede demandar su reparación13.

Entonces, una vez determinada 7 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36 y 37: (…) “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio.

La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil". 8 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 1993, exp.6144;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de rnarzo de 1998, exp. 11179; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11892; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2000, exp. 12625; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de julio de 2004 exp. 14565; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de febrero de 2012 exp. 22933;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 30561, y sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 28937. 9 (…) Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.

Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340 11 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.

Texto tomado de: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición que fue reiterada en: Henao, J.C. 2015. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.

Revista de derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28. (ene.-jun. 2015), pp. 277–366; y reiterada en la obra colectiva: Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado. XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.13.186: “el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia”. 13 Henao Pérez Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 47. 8 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto su existencia, se procederá al análisis de la imputación, en los términos del artículo 90 de la Carta Política y del entendimiento que la Jurisprudencia de esta Corporación ha elaborado del mismo.

El estudio del segundo elemento (que ya presupone la existencia del daño) implica abordar dos niveles: uno fáctico (de autoría o atribuilidad material) y otro jurídico (fundamento normativo) que llevará, a su vez, al estudio de antijuridicidad, para, así, descartar o concluir el deber de reparar el daño. Este doble análisis de imputación –que, conforme a la jurisprudencia, va más allá de un juicio de causalidad, en tanto se nutre de elementos de hecho y de derecho– marca un estudio de atribución material y jurídica completa –que nos lleva a la noción de antijuridicidad– y cuya finalidad es lograr un fundamento sólido del deber de reparar en los términos del artículo 90 de la C. Política.

Al respecto, la Sección Tercera, en un pronunciamiento clave en materia de elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual, sostuvo14: Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 199115, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones ─al menos en apariencia─ dispares en relación con dicho extremo16, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp 17145. 15 La complejidad del asunto traído a colación quedó puesta de presente, por vía de ejemplo, con ocasión de la aprobación del siguiente pronunciamiento por parte de esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007);

Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 76001-23-25-000-1996-02792-01(16898). En aquella oportunidad, la posición mayoritaria de la Sala se inclinó por señalar que lo procedente de cara a llevar a cabo “…el análisis de los elementos que constituyen la responsabilidad extracontractual del Estado”, es acometer dicha tarea “…a través de la siguiente estructura conceptual: 1º) daño antijurídico, 2º) hecho dañoso, 3º) causalidad, y 4º) imputación”.

Empero, frente a la anotada postura, el Magistrado Enrique Gil Botero optó por aclarar su voto por entender que la comprensión que se viene de referir “…desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico”. 16 De hecho, en el pronunciamiento que acaba de referenciarse ─nota a pie de página anterior─, a pesar de la claridad en torno al título jurídico de imputación aplicable al asunto de marras ─riesgo excepcional derivado del funcionamiento de redes eléctricas y de alto voltaje─, las súplicas de la demanda fueron desestimadas porque desde el punto de vista de la causalidad, esto es, desde una perspectiva eminentemente naturalística, fenomenológica, el actor no consiguió demostrar el acaecimiento del suceso que atribuía a la entidad demandada ─una sobrecarga eléctrica─ y con fundamento en el cual pretendía que se atribuyese responsabilidad indemnizatoria a ésta última como consecuencia del advenimiento de los daños que ─esos sí─ fueron cabalmente acreditados dentro del plenario.

Y adviértase que en relación con el sentido de la decisión ─y, por tanto, en relación con esta manera de razonar─ no hizo explícito, en la también referida aclaración de voto, su desacuerdo el H. Consejero de Estado que la rubricó. 9 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños17, el concepto filosófico de causa18, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”19.

De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a la ciencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino ─especialmente─ conceptual entre la causalidad ─entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza─ y la imputación ─referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas─20.

Es la anterior diferenciación la que explica que las consecuencias de un hecho no sean las mismas desde el punto de vista empírico ─de la causalidad─ que desde la perspectiva jurídica ─de la imputación─, cosa que ocurre habida consideración de que del íter causal de un determinado acontecimiento, el operador jurídico solamente toma en consideración aquellos elementos (causas y/o efectos) que estima relevantes en la medida en que puedan ser objeto de atribución normativa, de conformidad con pautas predeterminadas por el ordenamiento, a la vez que se desinteresa de los demás eslabones de la referida cadena causal, los cuales, empero, no por ello dejan de tener, en el plano ontológico, la calidad de causas y/o de consecuencias; tal circunstancia pone de presente que entre el hecho y la consecuencia jurídica que al mismo se atribuye existe una especial relación causal que no descansa en el orden natural sino en la voluntad del ordenamiento jurídico. 17 Se hace la delimitación acerca del campo jurídico (Derecho de Daños) en el cual se examinará el concepto de causa para que el análisis correspondiente no se extienda, de manera equivocada, a otros terrenos como el Derecho de las Obligaciones o el de los Contratos, en los cuales su sentido y alcance resultan diferentes por completo, tal como lo refleja, entre otros, el artículo 1524 del Código Civil según cuyo inciso segundo “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. 18 Tarea que acomete, con singular fortuna, Isidoro GOLDENGERG, en su obra La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª edición ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2.000, especialmente en pp. 8-12. 19 El énfasis ha sido efectuado en el texto original.

Cfr. ENNECCERUS, LUDWIG-LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, 11ª edición, traducción de B., Pérez González y J., Alguer, Barcelona, Bosch, 1948, citado por GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 10. Por la misma senda marchan los planteamientos de Adriano DE CUPIS, quien no obstante considerar operativo el tema de la relación de causalidad al interior del análisis jurídico, estima existente la que denomina “causalidad jurídica” misma, que a su entender “no es más que un corolario del principio enunciado por nosotros, según el cual, el contenido del daño se determina con criterios autónomos [en el ámbito jurídico].

Debemos preocuparnos de averiguar no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano” (énfasis en el texto original). Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, p. 248. 20 KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, traducción de L. Legaz y Lacambra, Ed. Nacional, México, 1973, p. 63. 10 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto En esa misma línea, la Sección precisó21: En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política Conforme a la jurisprudencia en cita, el análisis fáctico es aquél en el que se determina quién es el autor del daño, es la posibilidad de referir un acto a la conducta humana (causalidad material); ya sea por acción (conducta positiva –disparo, atropellamiento, connivencia–) u omisión (conducta negativa –dejar de proteger, no tomar medidas de prevención de riesgos, entre otros–).

El estudio de imputación jurídica, por su parte, constituye el ejercicio argumentativo y normativo dirigido a concluir o descartar el fundamento del deber de indemnizar. Para ello se acude a un estudio del caso a través de los títulos o regímenes de imputación creados por la jurisprudencia (falla del servicio, riesgo excepcional o el daño especial)22.

Se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios, bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, exp 17994. 22 (…) se puede deducir entonces que dentro de la imputación jurídica se realiza el estudio de los títulos jurídicos de atribución de responsabilidad tradicionalmente desarrollados por el juez contencioso administrativo, los cuales se aplicarán dependiendo de las circunstancias particulares del caso concreto, sin que sea posible afirmar que para cada situación fáctica se deba aplicar necesariamente un mismo título de imputación".

Lo anterior no impide afirmar que la falla del servicio se considera el régimen de aplicación general, el cual se aplica siempre que se encuentre configurada la violación del contenido obligacional, y se aplicará si se encuentra probada, sin que importe la actividad en desarrollo de la cual se concretó el daño. Héctor Eduardo Patiño Domínguez, “El trípode o el bípode: la estructura de la responsabilidad”. 11 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de Ia igualdad frente a las cargas públicas23.

Como se ve, el análisis de imputación, al comprender dos dimensiones, uno fáctico y uno jurídico, constituye un estudio completo que (junto al daño ya acreditado) permite llegar a la noción de antijuridicidad y a la posterior declaratoria de responsabilidad (si a ello hay lugar). El voto disidente va orientado a plantear que la antijuridicidad (entendida como aquella afectación que no se tiene el deber jurídico de soportar) más que una caracterización, atributo o componente del primer elemento (daño), es un presupuesto esencial para la declaratoria responsabilidad patrimonial del Estado, que solo se evidencia luego de transitar por la imputación fáctica y jurídica.

Es por esto que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, el orden secuencial que corresponde emprenderse debe partir de la constatación del daño, entendido como lesión de un interés jurídico tutelado; verificado lo cual subseguirá el juicio de imputación material y jurídica; alcanzado este punto es donde concierne valorarse si el daño es antijurídico para proceder a declarar la responsabilidad del Estado con la consecuente reparación. Solo en cuanto el daño exista, y le resulte imputable –en su dimensión fáctica y jurídica– al Estado, puede adquirir la connotación de antijurídico.

La antijuridicidad no puede abordarse de forma aislada, ni analizarse dentro del primer elemento de la responsabilidad; su estudio ocurre al final, como parte del fundamento del deber de reparar. En esa medida, el carácter antijurídico del daño emana de la estructura misma de la responsabilidad como un todo y no de un solo elemento. No puede establecerse, por ejemplo, que está acreditado un daño antijurídico y luego negarse pretensiones porque la lesión al interés se originó en el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Esta conclusión, a la luz del análisis lógico de la responsabilidad patrimonial, resulta equivocada, incluso contradictoria.

Lo 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp 18247. 12 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto correcto sería, en ese caso, sostener que está demostrado el daño, pero este no es imputable al Estado por la intervención de una eximente de la responsabilidad. No estar en el deber jurídico de soportar una lesión implica que el derecho –bajo ninguna circunstancia– impone al asociado padecer esa afectación. Y a esta conclusión se llega para fundamentar el deber de reparar.

Reitero, es una contradicción insalvable sostener que el daño no se debe soportar y al tiempo negar la posibilidad de reparación como alternativa jurídica de la convivencia social. Como bien lo dijo la doctrina: “mal podría suponerse, entonces, una sociedad que tuviera como principio la no reparación del daño sufrido”. A lo que se agrega: del daño antijurídico sufrido “(…) ello implicaría la ruptura del orden social y la aceptación de la posibilidad ilimitada de causar daño (…)”24.

En esta línea, las consideraciones acerca de la antijuridicidad del daño previamente demostrado, revisten procedencia y utilidad en cuanto al fundamento del deber de reparar. Este acercamiento a la noción de daño antijurídico y su análisis en los términos planteados, es consecuente con el temprano y consistente desarrollo jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional25, como del Consejo de Estado26, que durante los primeros años de vigencia del artículo 90 constitucional, se encargó de precisar los elementos normativos y valorativos que concurren para la configuración de la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, así como el significado y alcance de cada uno de ellos, tal como se ha expuesto.

Es estos términos dejo sentada mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ 24 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 27. 25 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996 [fundamento jurídico 5]. 26 Cfr. entre otras, Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, Rad. 8163 [fundamento jurídico consideraciones]. 13 Expediente nº. 69830 Aclaración de voto