Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-2333-000-2022-00148-01 Accionante: FLOR MARÍA POVEDA PICO EN REPRESENTACIÓN DE LA ADOLESCENTE B.J.S.P Accionado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Tesis: No hay lugar a emitir pronunciamiento en sede de segunda instancia cuando el escrito de impugnación es incongruente con lo pedido en la acción tutela.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 29 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado.

1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Flor María Poveda Pico, actuando como representante legal de la adolescente B.J.S.P., hija del extinto señor Miguel Ángel Sequeda Ríos, promovió acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, con el fin de que se amparen los Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia, igualdad y debido proceso; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…]

PRIMERO: TUTELAR mis derechos fundamentales (sic) acceso a la justicia, protección especial de los niños (as) y adolescentes conforme la Ley 1098 de 2006, art 93, art 4, 13, 29, 229 de la Carta Magna de 1991;

SEGUNDO: Como Consecuencia, SE SIRVA ORDENAR a los ACCIONADOS: 2.1 DAR PRELACION AL PROCESO JUDICIAL, en razón a la observancia de la ley 1098 de 2006 y el art 93 de la carta superior 2.2 RESOLVER Y CONCEDER LA MEDIDA provisional, esto es; la PENSIÓN PROVISIONAL Y ACTIVACIÓN A LOS SERVICIOS DE SALUD DE MI HIJA.

TERCERO: ADVERTIR, a los demandados del cabal cumplimiento de la tutela y de las consecuencias del Art 51 del Decreto 2591 de 1991 ante su incumplimiento […]”. (Mayúsculas en el escrito de tutela).

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que el señor Miguel Ángel Sequeda Ríos prestó sus servicios como soldado desde el 11 de octubre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2006, y falleció en el año 2008. Indicó que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional “con ocasión del reconocimiento de la pensión de sobreviviente de mi compañero permanente señor Miguel Ángel Sequeda Ríos”2. 1 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00. 2 Ibídem.

Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, radicación nro. 68001 3333 003 2020 00253 00.

Expuso que, una vez fue admitida la demanda, solicitó que se decretara como medida provisional el pago “a mi hija de la pensión de sobrevivientes”3. Expuso que4: “[…]

SEPTIMO: la suscrita ya había interpuesto acción de tutela contra el juzgado, alegando la mora en la resolución de la medida cautelar, la cual fue negada, en ambas instancias por el juez de tutela, pero; en este caso, teniendo en cuenta, que mi apoderado desistió del recurso de apelación frente a la medida, y que solo está pendiente el fallo de primera instancia, desde el pasado 19 de septiembre de 2021.

OCTAVO: El togado que me representa, me informó que, ante la mora del fallo, nuevamente formuló solicitud de medida provisional, para que concedan la pensión bajo dicha modalidad, a efectos de que mi hija tenga servicios de salud.

NOVENO: Luego, si el juzgado se va a demorar en el fallo de primera instancia, y fue el medio utilizado para negar la primera solicitud de medida provisional, en cuanto a reconocer la pensión de manera provisional hasta el fallo en firme, significa que no se va a fallar con alguna prelación, a pesar de ser un menor de edad […]”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 11 de marzo de 20225, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la tutela y dispuso notificar al Juzgado Tercero 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00.

Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga6, así como vincular a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Igualmente, requirió al precitado juzgado para que allegara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 68001 3333 003 2020 00253 00. 3.2.

La Juez Tercera Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga rindió informe en oportunidad vía correo electrónico7, en el que expuso que la tutela deviene improcedente por hecho superado, toda vez que en el medio de control que promovió la señora Poveda Pico, en representación de su hija B.J.S.P, se profirió sentencia de primera instancia el 14 de marzo de 2022.

Agregó que el proceso fue tramitado con la celeridad que permiten los términos judiciales.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 29 de marzo de 2022, dispuso lo siguiente8: “[…]

PRIMERO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, conforme los motivos señalados en precedencia […]”. Para dilucidar el asunto expuso que estaba cumplido el requisito de legitimación en la causa por activa, dado que “se allegó registro civil de nacimiento de la menor B.J.S.P., que da cuenta que la señora Flor María Poveda Pico es la madre de la misma, quien además actúa como su representante legal dentro del medio de control de nulidad y 6 Esta orden se cumplió el 14 de marzo de 2022.

Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00. 7 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00. 8 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00.

Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho radicado 680013333003-2020-00253-00, del que se acusa presunta mora judicial en el trámite de la solicitud de medida provisional”.

Luego de ello explicó que, en este caso, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, con fundamento en que9: “[…] En efecto, con la acción de tutela la señora Flor María Poveda Pico en representación de la menor B.J.S.P., pretendía que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 680013333003-2020-00253-00, se decretara la medida cautelar solicitada con fecha 15 de enero de 2022, consistente en el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes en favor de la menor.

Al revisar el escrito de informe rendido por el Juzgado accionado, advierte la Sala que, el pasado 14 de marzo de 2022, dictó sentencia de primera instancia, en el que resolvió negar las pretensiones invocadas por la parte demandante, imponiendo condena en costas en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Así mismo, se dejó constancia en el acápite de “CONSIDERACIONES DEL DESPACHO”, como consideración previa que: “Se advierte que la parte actora presentó nuevamente solicitud de medida cautelar de reconocimiento de pensión sobreviviente a favor de la adolescente BJSP, no obstante, el Despacho se abstendrá de dar trámite a la misma en atención a que, mediante la presente providencia, se resolverá de fondo la Litis.” Bajo estas consideraciones, teniendo en cuenta que el objeto con que se promovió la solicitud de tutela guardaba estricta relación: i) con el derecho de la menor B.J.S.P. al reconocimiento de pensión de sobrevivientes; y ii) con el impulso de la actuación procesal en el medio de control ordinario, las cuales, con la sentencia de primera instancia se vieron superadas, para la Sala, es claro que, en el presente asunto se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto desaparecieron los motivos que dieron origen a la acción constitucional de tutela, y por tal razón, así será declarado […]”. 9 Ibídem.

Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante lo impugnó con fundamento en lo siguiente10: “[…] De entrada se INFORMA AL CONSEJO DE ESTADO, QUE NO EXISTE JURISPRUDENCIA PARA LA APLICACIÓN DEL SISTEMA PENSIONAL A LOS SOLDADOS BACHILLERES, CUANDO NO SON AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, Y SE HAN RETIRADO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO, CUMPLIENDO DENTRO DE LOS TRES (3) AÑOS SIGUIENTES A SU RETIRO con OCASIÓN DEL FALLECIMIENTO, EL DERECHO A DICHA PRESTACIÓN. En razón con lo anterior, es pertinente, fundar ante el Despacho, que si bien existió UNA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y, en razón al mismo se deniega el amparo solicitado en el mecanismo de tutela, la misma desconoce otros preceptos constitucionales y legales.

Por ejemplo, ahora que mi apoderada presentó el recurso de apelación ante el Juzgado de primera instancia el 25 de marzo de 2022, aun así, se desconoce, que ESTAN DEJANDO DE LADO, LA APLICACIÓN DEL SALTO DE TURNOS, en comparación con las (sic) Sentencia de Segunda instancia del Tribunal, pues; este órgano, se demora en promedio DOS (2) años, EN FUNDAR EL FALLO DE SEGUNDA.

El mismo, tiene como atenuante, que se trata de una MENOR DE EDAD, quien busca la protección de sus DERECHOS ESPECIALES, conforme a la LEY 1098 DE 2006 y el, ART 93 DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Entonces, la revisión del JUEZ CONSTITUCIONAL, a cargo de la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Santander, no solo era la REVISIÓN DE LA MEDIDA PROVISIONAL, sino; la corroboración del sujeto, ser apto para ser sometido a la DEMORA PROPIA DEL SISTEMA JUDICIAL, cuando; persigue una PRESTACIÓN SOCIAL, cuyo objeto, no es OTRO SINO EL DERECHO Y PROTECCIÓN DE SUS ALIMENTOS, ESTUDIOS Y DEMÁS. Por ejemplo, de acuerdo al recurso aportado por nuestro apoderado, constituyen los siguientes errores DEL JUZGADO TERCERO 10 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro.68001 2333 000 2022 00148 00.

Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, así: […]”. (Mayúsculas en la impugnación). Luego, transcribió el contenido del recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia proferida el 14 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por auto del 8 de abril de 2022 se concedió la impugnación11 y la misma fue asignada por acta de reparto el 25 de abril de 202212.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199113, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201514, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202115, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 11 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00. 12 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00. 13 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 14 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 15 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de marzo de 201916 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente17: 6.2.1. La señora Flor María Poveda Rico en representación de la adolescente B.J.S.P, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pretendiendo lo siguiente18: “[…] Se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro.

OFI20-95908 del 26 de noviembre de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento de pensión sobrevivientes a favor de la adolescente BJSP con ocasión al fallecimiento de su padre MIGUEL ANGEL SEQUEDA RIOS (q.e.p.d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita: Se reconozca y pague a favor de la adolescente BJSP la pensión sobreviviente de acuerdo con lo previsto en los artículos 12 y 13 literal c de la ley 797 de 2003, desde el 27 de mayo de 2008 hasta la fecha, debidamente indexado.

Se ordene la afiliación de la adolescente BJSP al sistema general de salud. Se ordene liquidar la mesada pensional desde el mes de mayo de 2008 y hasta la fecha, así como los que se sigan causando, con base en el salario mínimo legal mensual vigente. Se ordene descontar de la mesada pensional, el valor correspondiente a la cotización en salud.

Se ordene la indexación de las sumas reconocidas, y el pago de los intereses moratorios desde el 26 de noviembre de 2020. 16 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 17 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por las partes.

Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00. 18 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 14 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00.

Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se ordene el reconocimiento y pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. Se condene en costas y agencias en derecho […]”. 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que, en sentencia del 14 de marzo de 2022, negó las pretensiones. En el acápite denominado “aspecto previo” de la referida sentencia se indicó que “la parte actora presentó nuevamente solicitud de medida cautelar de reconocimiento de pensión sobreviviente a favor de la adolescente BJSP, no obstante, el Despacho se abstendrá́ de dar trámite a la misma en atención a que, mediante la presente providencia, se resolverá́ de fondo la Litis”19.

Asimismo, en el capítulo del trámite procesal se explicó que “por auto del 16 de septiembre de 2021 (archivo 32 exp. digital) se corrió́ traslado de solicitud de medida cautelar, la cual fue resuelta por auto del 30 de septiembre de 2021 (archivo 40 exp. digital); en auto de la misma se decidió́ recurso de reposición y en subsidio de apelación (archivo 39 exp. digital).

Finalmente, por auto se aceptó desistimiento de recurso de apelación (archivo 42 exp. digital)”20. 6.2.3. En contra de la precitada decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación21.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el caso bajo examen, la Sala advierte que la parte actora promovió acción de tutela en contra, exclusivamente, del Juzgado Tercero 19 Ibídem. 20 Ibídem. 21 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2022 00148 00. Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y el fundamento fáctico para solicitar la protección de los derechos se circunscribió a que el citado juzgado no había resuelto la solicitud de medida cautelar que elevó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De la acción de tutela conoció el Tribunal Administrativo de Santander, que, en fallo del 29 de marzo de 2022, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, con fundamento en que el juzgado accionado había proferido sentencia de primera instancia el 14 de marzo de 2022, en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la aquí accionante.

La parte actora impugnó la precitada decisión y el reproche que allí formula se finca en que ya interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 14 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y que el Tribunal Administrativo de Santander, en promedio, tarda dos años en resolver la alzada, a lo que agrega que se está “dejando de lado la aplicación de salto de turnos” teniendo en cuenta que se trata de una adolescente que no es “apt[a] para ser sometid[a] a la demora propia del sistema judicial” cuando lo que se persigue es el reconocimiento de una prestación social.

Bajo dicho contexto, la Sala observa que, en el escrito de impugnación, se está planteando un debate diferente al expuesto en la acción de tutela, en la medida que la petición de amparo se dirigió en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y no contra el Tribunal Administrativo de Santander, que no es parte accionada en el presente trámite y resolvió la tutela en primera instancia. Además, se insiste en que el fundamento fáctico de la acción de amparo tenía que ver con que el citado juzgado no había resuelto la solicitud de medida cautelar mientras que, en el escrito de impugnación, el reproche es el promedio que, según la accionante, tarda el Tribunal Administrativo de Santander Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en resolver un recurso de apelación en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De manera que la Sala concluye que el escrito de impugnación es incongruente con lo pedido en la acción de tutela y, en esa medida, no se está cuestionando la decisión a la que arribó el juez constitucional en primera instancia. Por tal razón, será confirmado el fallo proferido el 29 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, pues éste es congruente con lo pedido en la tutela y resolvió acertadamente sobre la misma, comoquiera que la impugnación no niega que lo allí resuelto sea así. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 29 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 68001 2333 000 2022 00148 01 Accionante: Flor María Poveda Pico 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley.