11001031500020230528300 — Consejo de Estado

Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05283-00 Demandante: LAURA MELISA RODRÍGUEZ ECHEVERRY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Tutela contra providencia judicial.

Declara improcedente por no superar el requisito general de la relevancia constitucional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción constitucional de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151. I.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. La señora Laura Melisa Rodríguez Echeverry, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Con la solicitud de amparo pretende que se le proteja el derecho fundamental al debido proceso. 2. Estimó que la referida garantía constitucional fue vulnerada con ocasión de la sentencia del 7 de julio de 2023, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 91001-33-33-001-2018-00125-01.

En la decisión objeto de reproche se revocó el fallo de primer grado que fue parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas y condenar en costas a la tutelante. 1.2. Pretensiones 3. La parte actora solicitó lo siguiente: Con fundamento en los hechos que relacionaré a continuación, solicito del(a) 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021.

Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor(a) consejero(a) TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, definido en el Artículo 29 de nuestra Carta Política y en consecuencia revocar la Sentencia de segunda instancia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” dentro de la causa 910013333001 2018 00125 01 datada el siete (7) de julio del presente año. (Sic a toda la cita). 1.3.

Hechos 4. La Sala resume los supuestos fácticos relevantes de la tutela de la referencia, de la siguiente manera: 5. La señora Laura Melisa Rodríguez Echeverry ingresó en periodo de prueba por el término de 1 año, al escalafón integrado de oficiales de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución 11074 del 13 de diciembre de 2016.

En el «folio de vida» de la actora, correspondiente al 2017, reposaban distintas anotaciones y conceptos negativos. 6. Mediante el concepto 183 EMAJC-2017, el comandante del Grupo Aéreo del Amazonas y la autoridad evaluadora emitieron concepto desfavorable del periodo de prueba. El documento se fundó en la presunta deficiencia, falta de adaptación y ausencia de condiciones del servicio por parte de la señora Rodríguez Echeverry.

Posteriormente, la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares profirió el Acta 12 del 27 de noviembre de 2017, en la que recomendó el retiro del servicio activo de la actora, por unanimidad. 7. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución 123 del 15 de enero de 2018, en la que resolvió retirar del servicio activo a la señora Rodríguez Echeverry.

Especialmente, por no superar el periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 35 y del Decreto 1790 de 2000. 8. El anterior acto fue notificado a la señora Rodríguez Echeverry, luego de que compareciera a la diligencia de comunicación personal a la que se le citó el 16 de enero de 2018. La accionante propuso recurso de reposición contra la anterior decisión, pese a que en el acto expresamente se indicó que no había lugar a la interposición de recursos. 9.

Dado que no hubo pronunciamiento sobre el recurso, la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que cuestionó la legalidad de la Resolución 123 de 15 de enero de 2018. La demanda fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia el 25 de noviembre de 2022, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones. 10.

El a quo explicó que, de conformidad con los artículos 87 y 89 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), la Resolución 123 del 15 de enero de 2018 Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se trata de un acto definitivo frente al cual era viable la interposición de recursos.

Así, hasta que se decidiera el propuesto por la actora no podía entenderse en firme el acto. Concluyó que, por lo expuesto, el acto acusado carecía de firmeza y declaró su nulidad. 11. El Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea presentó recurso de apelación. Alegó que el acto enjuiciado es de aquellos que por su naturaleza no requieren motivación. Agregó que el juez de primer grado incurrió en un desacierto al indicar que la Resolución 123 de 2018 era pasible de recursos. 12.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E revocó la decisión de primera instancia, en sentencia de 7 de julio de 2023. En su lugar, negó las súplicas en cuestión y condenó en costas a la accionante. Al respecto, consideró, entre otros, que el Decreto 1790 de 2000, el cual regula lo concerniente al retiro del servicio de las Fuerzas Militares por no superar el periodo de prueba, establece que contra el acto que dispone la desvinculación con base en dicha causal no proceden recursos. 13.

Adicionó que, de conformidad con las causales de nulidad dispuestas en el artículo 137 del CPACA, la indebida notificación de un acto afecta la validez, pero no implica que el mismo se encuentre viciado y corresponda declarar su ilegalidad. Explicó que «cuando un acto administrativo se ha ejecutado sin que haya sido notificado con el lleno de los requisitos legales, tal circunstancia será producto de una simple operación administrativa ilegal, y no de un acto administrativo y, en consecuencia, los daños antijurídicos que de dicha ejecución se han podido producir deberán ser reclamados y reconocidos a través del medio de control de reparación directa». 1.4.

Sustento de la vulneración 14. La parte actora insistió en que se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que no se le resolvió el recurso presentado contra la Resolución 123 de 2018. Indicó que tal situación configuró un defecto sustantivo, pues se desconoció el CPACA al establecer que contra el acto de retiro del servicio por no aprobar el periodo de prueba no proceden recursos. 15.

Asimismo, al reconocer efectos sobre el acto acusado y materializar la orden allí señalada sin esperar a que adquiriera firmeza. Reiteró que, al no resolverse el recurso interpuesto contra la Resolución 123 de 2018, no se podía predicar la firmeza del acto ni proceder a su ejecución como lo hizo la entidad actora. 16. Precisó que el fallo del tribunal se basó en supuestos subjetivos, mientras que el juez de primera instancia sí tuvo en cuenta que la resolución enjuiciada no podía ser ejecutada ante la falta de decisión sobre el recurso de reposición. 17.

Sostuvo que el Ministerio de Defensa ha acudido a la práctica «sin base Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal» de negar recursos contra los actos que retiran militares del servicio y su tesis se ha robustecido a partir de pronunciamientos judiciales. 18.

Reprochó que «no se cumpliera el mandato» dispuesto en el CPACA sobre la procedencia obligatoria de recursos contra actos definitivos, aunado a que se privilegiara el Decreto 1790 de 2000. Cuestionó si era necesario que cada norma especial dispusiera los recursos que proceden contra los actos de la administración y si estas podían ser contrarios al CPACA al disponer la no procedencia de recursos. 19.

Expuso que, dentro de los elementos fundamentales de los actos administrativos está la eficacia, la cual se refiere a que contenga las formalidades procedimentales para que la decisión surta efectos. Así las cosas, dado que, la falta de notificación, en este caso, del acto que resuelve el recurso de reposición, afecta la eficacia del acto, este no podía ser materializado. 20.

Aclaró que la causal con base en la cual el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia declaró la nulidad del acto acusado fue el que el mismo «no obtuvo la firmeza para ejecutarse y producir efectos jurídicos», y pese a ello se materializó. 21. Finalmente, indicó que es el carácter definitivo de la Resolución 123 de 2018 el que permite que la misma sea oponible a través de recursos.

Asimismo, que, la firmeza del acto deviene de la resolución de los recursos por vía administrativa. 1.5. Trámite de primera instancia 22. Por auto de 25 de septiembre de 2023, el ponente de esta decisión admitió la solicitud de amparo. En consecuencia, ordenó notificar en calidad de accionado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Asimismo, vinculó en calidad de terceros con interés al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, al Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E 23. Refirió que el acto objetado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la actora, no se encuentra viciado de nulidad. Lo anterior, con base en que: la falta de firmeza se le atribuyó a la no resolución de un recurso de reposición, la ausencia de notificación no desvirtúa la presunción de legalidad y el retiro del servicio activo de la actora se fundó en el concepto emitido por el periodo de prueba.

Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. Agregó que, de conformidad con el artículo 137 del CPACA los actos son nulos «cuando “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”».

Dado que, en el caso en cuestión no se alegó ninguna de estas irregularidades, no se puede predicar la nulidad del acto atacado. 25. Explicó que la sentencia que dictó no se encuentra viciada de defecto sustantivo y que los reparos relacionados en el escrito tutelar fueron resueltos en el proceso ordinario. Recordó que la acción de tutela no puede hacer de las veces de una instancia adicional.

Por ello, solicitó que se nieguen las pretensiones invocadas. 1.6.2. Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea 26. Indicó que, los argumentos con base en los cuales la parte actora asevera que se incurrió en un defecto sustantivo no corresponden con los que se han establecido jurisprudencialmente para su procedencia. Aludió que, contrario a lo señalado por la tutelante, la sentencia del tribunal fue respetuosa de sus derechos fundamentales. 27.

Solicitó que se declare improcedente el mecanismo de amparo, teniendo en cuenta que se persigue atacar un fallo judicial, tras utilizar la tutela como una instancia adicional del medio de control. 1.6.3. El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fueron notificados en debida forma del auto admisorio, pero guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Legitimación en la causa 29. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva).

Ello, por cuanto fungió como accionante del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuya sentencia de segunda instancia se reprocha por esta vía. 31. Por otro lado, se evidencia que el tribunal accionado se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por haber dictado la sentencia de 7 de julio de 2023. 2.3. Problema jurídico 32.

Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y los informes presentados; el problema jurídico a resolver en el caso concreto es el siguiente: • ¿Se encuentran superados los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales? 33. De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala examinará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E le vulneró el derecho fundamental al debido proceso a la señora Rodríguez Echeverry al proferir la sentencia de 7 de julio de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 91001-33-33- 001-2018-00125-01? 34.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela, (ii) estudio de la legitimación en la causa por activa, de resultar acreditado el presupuesto, (iii) los requisitos generales de procedibilidad del mecanismo constitucional bajo estudio, y de superarse, (iv) el caso concreto. 2.4.

Estudio del requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional 35. Al respecto, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 2022 modificó la postura que venía manejando sobre el estudio del requisito de relevancia constitucional, en especial, en aquellos casos en los cuales se hace evidente que los temas se limitan a aspectos de índole legal o económico, sin que se pueda advertir la necesidad de desarrollar un estudio de fondo sobre una posible vulneración de una garantía constitucional2. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

De esta manera, en esa oportunidad, se planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, los cuales fueron acogidos por esta Corporación. En concreto, estos presupuestos se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 37.

Adicionalmente, en el fallo de unificación referenciado la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”. 38.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad”. 39.

Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Lo anterior como un eje fundamental para «lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución». 40. Conforme a lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala entrará a decidir si en el presente caso el asunto reviste o no de relevancia constitucional, Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de conformidad con los criterios antes planteados y atendiendo a los fines acogidos por la Corte Constitucional y esta corporación. 2.4.1.

Relevancia constitucional en el caso concreto 41. La parte actora cuestiona por esta vía la sentencia de 7 de julio de 2023, la cual fue desfavorable a sus pretensiones de nulidad contra la Resolución 123 de 2018. Como se expuso en precedencia, en sentir de la señora Rodríguez Echeverry la citada decisión judicial adolece de defecto sustantivo porque se pasó por alto que el CPACA establece que, contra los actos definitivos, proceden recursos.

Asimismo porque, pese a haber interpuesto reposición contra el acto enjuiciado, no hubo pronunciamiento por parte del Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea. 42. Para la sala, en el presente asunto no se supera el requisito en cuestión, por las razones que pasan a explicarse. 43. En primer lugar, es importante precisar que para la procedencia del estudio de un defecto que se invoque contra una decisión judicial, además de tener una carga argumentativa con enfoque constitucional que no se limite a mencionar que se transgredió un derecho fundamental sin fundamentos de índole constitucional, en el caso del defecto sustantivo, se debe(n) especificar la(s) norma(s) con base en la(s) cual(es) se debió fallar el asunto o que fue(ron) aplicada(s) indebidamente. 44.

Tal situación no se encuentra acreditada en el escrito tutelar. La parte actora se limitó a manifestar que se transgredió su derecho fundamental al debido proceso, con base en los mismos supuestos invocados en el proceso ordinario y con los cuales se descartó la ilegalidad del acto administrativo objetado. De otro lado, omitió precisar las normas puntuales en las que finca el yerro sustantivo, pues indicó que debió privilegiarse el CPACA, un compendio compuesto por gran cantidad de artículos, frente al Decreto 1790 de 2000, integrado por más de 100 disposiciones relativas a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 45.

A lo anterior se agrega que, para esta colegiatura, la parte actora pretende utilizar este mecanismo como una instancia adicional del proceso ordinario. Como lo puso de presente el tribunal en la sentencia de 7 de julio de 2023, la falta de resolución de recursos contra una decisión podría afectar su validez para ser ejecutada, pero no comporta una causal de nulidad, las cuales se encuentran consagradas de forma taxativa en el artículo 137 del CPACA. 46.

Además de no alegar en sede ordinaria o a través de la tutela algún cargo de ilegalidad contra el citado acto, se ciñe a cuestionar la falta de resolución de su recurso y la imposibilidad de ejercer el derecho al debido proceso que tampoco defendió en sede judicial. Circunstancia para la cual, se itera, pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o incluso el de reparación directa, por el daño antijurídico que se le pudo llegar a causar con la Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecución del acto que desde su perspectiva no tiene validez y no debió ser ejecutado. 47.

Así las cosas, de la anterior exposición se extrae que lo que persigue la tutelante con este instrumento judicial es reabrir etapas judiciales ya concluidas. Contrario a la proposición de cargos constitucionales contra la providencia objeto de reproche, se evidencia que la parte actora no está conforme con que el tribunal haya revocado la decisión de primer grado, y en su lugar, le haya impedido el reintegro a la entidad. 48.

Con base en lo anterior, para la Sala lo que pretende la accionante es reabrir el debate normativo zanjado al interior del proceso mencionado, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 123 de 2018. Desde otra perspectiva, pretende utilizar este mecanismo constitucional como una instancia procesal adicional en la que resulte favorable lo pedido a través del proceso ordinario. 49.

En vista de lo esbozado, corresponde declarar que este mecanismo judicial es improcedente porque no reviste relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE este mecanismo constitucional presentado contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Laura Melisa Rodríguez Echeverry Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Radicado: 11001-03-15-000-2023-05283-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”