CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72.386) Demandante: Caesca S.A.S. y Licorsa S.A., integrantes de la Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Medio de control: Controversias contractuales Temas: DEBER DE MOTIVACION DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES – cumple una triple finalidad: garantía para la realización de los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, permite el control de la decisión por parte del superior funcional y la dota de legitimación – la falta de motivación no conduce necesariamente a revocar la decisión recurrida, se debe proceder al realizar el análisis pertinente / DICTAMEN PERICIAL DE PARTE Y DICTAMEN JUDICIAL – diferencias / PRUEBA DE OFICIO – su ejercicio debe ceñirse a lo establecido en la ley / CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL – características.

El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la Fábrica de Licores del Tolima en contra de la providencia del 31 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. I. PROVIDENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la antes indicada, por medio de la cual se liquidó la condena impuesta en la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de septiembre de 2016, en el proceso identificado con el número interno 319651, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. 2.

La referida providencia definió el incidente de liquidación de perjuicios propuesto el 9 de junio de 20172 por los integrantes de la Unión Temporal Caesca y Licorsa3 (en adelante, la UT o la demandante). El incidente 3. La UT promovió el incidente de liquidación de perjuicios y ha solicitado que4: (i) se liquide la condena en la suma de $16.083.179.546;

(ii) a título de actualización, 1 Mediante la referida sentencia se declaró la nulidad absoluta del contrato para la comercialización y venta de aguardiente en el departamento del Tolima, celebrado entre la Fábrica de Licores del Tolima y Representaciones Continental S.A, y se condenó en abstracto a esa entidad pública a pagar a los demandantes indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, equivalente a la utilidad económica esperada que dejaron de percibir por la no ejecución del contrato. 2 Fl. 13, c. 10. 3 Caesca S.A.S. y Licorsa S.A. 4 “1.

Que se liquide la condena ordenada en la sentencia del 14 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado dentro del proceso de controversias contractuales bajo radicado N. ° 73001-23-31-000-201-02525-01, de conformidad con los parámetros allí expuestos. 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se reconozca en la liquidación de condena en favor de Ceasca S.A.S. y Licorsa S.A., a título de indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, la suma de DIECISEÍS MIL OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL QUINIESTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($16.083.179.546) o, en subsidio, la suma que resulte probada en el trámite incidental. 3.

Que, igualmente, se reconozca en la liquidación de condena n favor de Caesca S.A.S. y Licorsa S.A., a título de actualización del valor histórico de la utilidad económica esperada, la suma de SIETE MIL SETECIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($7.711.664.788) o, en subsidio, la suma que resulte probada en el trámite incidental.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 2 se reconozca la cifra de $7.711.664.788; (iii) por concepto de intereses moratorios, el valor de $11.161.957.490. Subsidiariamente pidió que se reconozca el monto que resulte probado en el trámite incidental;

(iv) se actualice el valor histórico de la utilidad esperada y se reconozcan los intereses correspondientes al 6% anual sobre la utilidad desde la fecha de presentación del escrito con el que se inicia el trámite incidental y hasta su resolución; y, finalmente, (v) que los reconocimientos se hagan de conformidad con los porcentajes de participación de las demandantes en la UT. 4.

A través de sentencia del 14 de septiembre de 2016, se accedió a las pretensiones de la demanda de controversias contractuales que interpuso la UT contra la Fábrica de Licores del Tolima (en adelante, la Fábrica, la demandada o FLT). En tal sentencia se declaró la nulidad absoluta del contrato para la comercialización y venta de aguardiente que la demandada celebró con Representaciones Continental S.A., como consecuencia de la ilegalidad de la Resolución 3979 de 2001, por medio de la cual se lo adjudicó. 5.

En la sentencia se estableció la existencia del daño, pero no el monto del perjuicio relativo al lucro cesante, por lo que se emitió una condena en abstracto. 6. En el fallo5 se indicó que para calcular el valor histórico de la utilidad se debían tener en cuenta, al menos, los siguientes elementos: (i) el periodo a liquidar correspondiente a aquél en el que se debía haber ejecutado el contrato, esto es, el comprendido entre el 5 de julio de 2001 y 31 de diciembre de 2007;

(ii) la base para la liquidación que debía comprender la cantidad de botellas a adquirir por el contratista por cada presentación de 375 ml., 750 ml. y 1500 ml; (iii) el precio de fábrica, el precio oficial, el precio del distribuidor y el precio de venta al público del aguardiente fijado por la Fábrica; (iv) la participación departamental;

(v) el impuesto al consumo; (vi) el impuesto de valor agregado; (vii) el margen de comercialización garantizado al contratista; y, (viii) el porcentaje del margen de comercialización que se destina a publicidad y degustación, según los términos de referencia. 7. También se dispuso que el monto de la condena debía incluir el valor histórico de la utilidad esperada, la actualización según la fórmula establecida en la providencia y el interés técnico legal del 6% anual, ambos desde la fecha en que se debió recibir la utilidad y hasta el mes anterior al que se resuelva el incidente de liquidación de perjuicios. 4.

Que, asimismo, se reconozca en la liquidación de condena en favor de Cesaca S.A.S. y Licorsa S.A., por concepto de interés técnico legal del seis por ciento (6%) anual entre la fecha en que se debió percibir la utilidad y el 8 de junio de 2017, la suma de ONCE MIL CIENTO SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M/ CTE ($11.161.957.490) o, en subsidio, la suma que resulte probada en el trámite incidental. 5.

Que se actualice el valor histórico de la utilidad económica esperada del contrato desde la fecha de presentación del memorial para promover el incidente de liquidación de la condena y hasta la fecha resolución del mismo. 6. Que se calcule y reconozca el interés técnico legal del seis por ciento (6%) anual sobre la utilidad que debió percibir la UT Caesca & Licorsa desde la fecha de presentación de incidente de liquidación de la condena y hasta la fecha de resolución del mismo. 7.

Que las liquidaciones y reconocimientos que se solicitan en las peticiones anteriores se condenan a los integrantes de la Unió Temporal Caesca & Licorsa en los porcentajes de participación pactados en el acuerdo mediante el cual se confirmó la unión temporal, a saber: novena por ciento (90%) en favor de Caesca S.A.S. y diez por ciento (10%) en favor de Licorsa S.A.” 5 El fallo dispuso que para la acreditación del lucro cesante debía tenerse en cuenta la tabla de precios fijada por la Fábrica para el aguardiente que produjo entre julio de 2001 y diciembre de 2007 (plazo del contrato), con el fin de determinar el precio de fábrica, el oficial, el del distribuidor, el de venta al público, la participación departamental y cualquier otro ítem que, según los términos de referencia, hacían parte del componente financiero del contrato.

Señaló que la cifra resultante debía actualizarse según la fórmula que quedó consignada en la sentencia y que se debía liquidar un interés histórico legal equivalente al 6% anual, desde la fecha en la que se debió percibir la utilidad y el mes anterior a la fecha en la que se resuelva el incidente de liquidación de perjuicios. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 3 8.

En la petición de liquidación de la condena en abstracto se indicó que el valor del lucro cesante era $34.956.801.823, discriminado así: (i) valor histórico de la utilidad neta: $16.083.179.546; (ii) actualización de la utilidad (hasta mayo de 2017): $7.711.664.788; (iii) interés técnico legal del 6% anual (hasta 8 de junio de 2017): $11.161.957.490. 9.

Se señaló que el valor de la utilidad neta se obtuvo al restar al margen bruto de comercialización ($22.739.540.472), el valor correspondiente a gastos en los que debía incurrir la UT para la ejecución del contrato ($6.656.360.926). 10. Se explicó que para obtener el margen bruto de utilidad se tuvo en cuenta que ni en los términos de referencia ni en la oferta económica se determinó el porcentaje o monto de la utilidad, que en los términos de referencia se garantizó un margen bruto de comercialización del 16% y un volumen mínimo de comercialización de 14.600.000 unidades equivalentes a 750 ml y que la propuesta presentada por la UT fue correspondiente con estas cifras. 11.

De esta manera, para establecer el valor de las ventas entre el 5 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2007 se multiplicó el total de unidades a adquirir de la presentación de 750 ml durante ese periodo por el precio oficial determinado por la Fábrica, al producto obtenido ($142.122.127.948) se aplicó el margen de comercialización del 16%, lo que arrojó como resultado el margen bruto de comercialización ($22.739.540.472).

A ese mismo producto ($142.122.127.948) se aplicó el 3% para establecer los recursos que debían destinarse a publicidad, promoción y degustación. 12. En cuanto a los gastos, expresó que se establecieron de conformidad con los especificados en el numeral 5.1 de los términos de referencia, así como con los relacionados en la oferta económica presentada por la UT, correspondientes unos y otros a gastos de administración6 y a gastos de ventas7. 13.

Respecto de los gastos de ventas, señaló que su determinación se hizo con base en la contabilidad de Licorsa S.A. quien para el periodo en el que debió ejecutarse el contrato con la Fábrica desarrolló con el departamento del Huila un contrato con un objeto y alcance similares, así como en los valores resultantes de la estructura de gastos contemplada en los términos de referencia y en la oferta.

Precisó que como el volumen de ventas del contrato que se tomó como referencia era menor al que se debía ejecutar con la Fábrica, se realizó un ajuste matemático que permitió equiparar el monto de los gastos en consideración al volumen de las ventas8, de donde obtuvo que por este concepto la UT habría tenido que incurrir en erogaciones correspondientes a $4.341.697.678,24. 14.

En relación con los gastos de administración, se indicó que la estructura contenida en los términos de referencia y en la oferta estaba compuesta por elementos que por sus especiales características9 no tenían referente preciso en la 6 Gastos de personal, honorarios, mantenimiento y reparaciones, servicios, gastos de viaje, depreciación, gastos diversos. 7 Gastos de personal, mantenimiento y reparaciones, servicios, gastos de viaje, depreciación, gastos diversos, arrendamientos, impuesto de timbre, póliza de cumplimiento – salarios – calidad, registro mercantil, estampillas legalización contrato, impuesto de industria y comercio. 8 Indicó que se utilizó la siguiente fórmula: 14.600.000 – 12.218.754,23 = 19,49% 12.218.754,23 9 Impuestos, tasas, arrendamientos y algunos gastos de personal.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 4 contabilidad de Licorsa, por lo cual se acudió al contenido de diferentes documentos que los soportan y que arrojan por este concepto un resultado de $2.314.663.516. 15.

Finalmente, el valor histórico se actualizó con base en la fórmula señalada en la sentencia10. Para determinar el IPC inicial se tomó como fecha el 31 de diciembre de 2016 y para determinar el final el 30 de abril de 2017. Como resultado se obtuvo la cifra de $7.711.664.788. El interés técnico legal se calculó aplicando el 6% al valor de la utilidad que se debió haber percibido con corte al 31 de diciembre de cada año entre 2001 y 2007, según cuota anual del pliego y del contrato, para un total de $11.161.957.490.

La intervención de la Fábrica11 16. La Fábrica intervino para solicitar que se rechace la liquidación realizada por la demandante y que se acoja la propuesta por ella12. Expresó las razones por las cuales consideró que el dictamen pericial en el que se soportó dicha estimación adolece de error grave, para lo cual se apoyó en la prueba pericial que acompañó.

Como fundamento, indicó: 17. (i) En la sentencia del 14 de septiembre de 2016 se ordenó que para la determinación del monto del lucro cesante se debían tener en cuenta, además de los ítems expresamente señalados en esa providencia, cualquier otro que de conformidad con los términos de referencia hicieran parte del componente financiero; a pesar de ello y de que ni en los términos de referencia ni en la oferta se estableció expresamente un porcentaje de utilidad, la estimación de la cuantía realizada por la demandante no incluyó el margen operacional de utilidad establecido en el numeral 5.16 de los términos de referencia, cuantificado en la propuesta de la UT en 2.52%. 10 VF= VH x INDICE FINAL INDICE INICIAL 11 A través de auto del 5 de junio de 2018 se admitió el incidente de liquidación de perjuicios y se corrió traslado a la Fábrica por 3 días que transcurrieron entre el 8 y el 13 de junio de ese mismo año. La Fábrica se pronunció el día 12 de esas mismas calendas (fls. 95 a 131, c. 10) 12El dictamen de contradicción aportado por la Fábrica indica que la pericia de la UT adolece de error grave porque: (i) Calculó el valor total de las ventas sobre proyecciones y no sobre cifras reales, dado que, en lugar de tomar las cantidades que efectivamente se vendieron en el contrato que ejecutó Representaciones Continental (RC), se tomaron las cantidades mínimas señaladas en el anexo 1 de los términos de referencia;

(ii) Al basarse en otro contrato: a) se mezcló la información de dos fuentes diferentes: una, la del contrato de Licorsa con el dpto. del Huila y la otra la del contrato de la Fábrica con RC, lo que resta consistencia a los resultados obtenidos, b) se dejaron de lado gastos por concepto de estructura laboral y recurso humano que era necesario para ejecutar el contrato, c) se obviaron gastos por concepto de vehículos que hacen parte de la infraestructura operativa requerida.

Señaló el perito que en el dictamen de la UT se relacionó una flota de automotores partiendo de la base de que estaba en poder de Licorsa, por lo cual respecto de ellos solo se consideraron gastos de mantenimiento y reparación; sin embargo, cuestionó que en verdad esos vehículos hubiesen estado disponibles para el contrato que dejó de ejecutarse con la Fábrica, porque ambos negocios jurídicos se habrían tenido que desarrollar al mismo tiempo, por lo cual señaló que debió estimarse su costo de adquisición, pero que eso no se hizo, d) el dictamen de la UT no da cuenta de la equivalencia o similitud de los gastos de viaje que se tomaron del contrato que se utilizó como referencia, con los que se habrían tenido que realizar en Tolima según la distancia y topografía pertinentes, e) no se realizó un análisis de la información tributaria de Licorsa para determinar el monto de los tributos que pagó, dentro de la cual se debían analizar sus gastos;

(iii) al resultado obtenido después de restar los gastos al margen bruto de comercialización, no se aplicó el margen operacional de utilidad que se calculó en 2.5% en la propuesta; (iv) ) la imposibilidad de determinar las condiciones de similitud porque no se aportó el contrato de Licorsa con el departamento del Huila. De otra parte, el dictamen determinó el valor histórico de la utilidad dejada de percibir por la UT, para lo cual estableció: (i) las cantidades que efectivamente fueron adquiridas por RC en la ejecución del contrato (se hizo la equivalencia a la presentación de 750ml).

Se indicó que durante los años 2006 y 2007 no se reportaron facturas; (ii) el precio anual oficial promedio de la presentación de 750 ml entre 2001 a 2005; (iii) el precio anual oficial promedio de la presentación de 750ml; (iv) el valor de las ventas realizadas entre 2001 a 2007; (v) el margen bruto de comercialización dejado de percibir por la UT entre 2001 a 2005 vs. el establecido en el dictamen de la UT;

(v) el valor total de gastos en los que debía haber incurrido la UT para la ejecución del contrato, con la precisión de que se basaba en los calculados por la UT, solo para efectos ilustrativos, por lo cual no abandona las objeciones presentadas (periodos 2001 a 2005 y 2001 a 2007); asimismo, actualizó la cifra y calculó intereses (fls. 371 a 442, c, 11).

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 5 18. Señaló que el margen operacional se refiere a la aptitud del proponente para cumplir cabalmente el objeto de un contrato según su organización interna y que, de conformidad con los indicadores de rentabilidad establecidos en el Decreto 1082 de 2015, se estima que un proponente está bien organizado cuando es rentable13.

Dedujo de lo anterior que, si el margen de operación de utilidad de la UT correspondía a un 2.52%, resulta económica y financieramente artificioso señalar que la utilidad del contrato hubiera ascendido al 16% previsto como margen de comercialización, sin acoplarlo a la verdadera utilidad de la empresa. 19. (ii) En la cuantificación no se consideraron circunstancias que ocurrieron con posterioridad a la celebración del contrato y que lo habrían afectado, cualquiera hubiese sido su ejecutor; se refirió en especial, a: 20.

(a) La modificación de las cantidades a adquirir que para el año 2001 pasaron de 1.100.000 a 976.360 debido a las dificultades que enfrentó la demandada como consecuencia de un proceso ejecutivo iniciado en su contra. 21. (b) La ocurrencia de circunstancias no atribuibles a ninguna de las partes referidas a temas de orden público, contrabando, adulteración de licor y recesión económica del país que afectaron significativamente el margen de comercialización. Relacionó una serie de comunicaciones en las que Representaciones Continental solicitó, entre otras cosas, que se modificara el plazo de retiro de los licores debido a la baja demanda, que se evaluara la posibilidad de ampliar la fecha de corte del presupuesto publicitario en atención al bajo presupuesto generado en los primeros meses de 2002, la situación de iliquidez generada por la introducción al mercado de una nueva marca de aguardiente que implicaba mayor esfuerzo publicitario de promoción y de degustación, dificultades para penetrar el mercado debido a temas de orden público, así como la acumulación de saldos de inventarios en bodega en razón de esas dificultades. 22.

(c) El cálculo incluyó periodos de los años 2006 y 2007, sin considerar que en esos años el contrato que la Fábrica celebró con Representaciones Continental no se ejecutó por causas que hubiesen afectado a cualquier contratista. Específicamente se refirió al impacto que produjo la apertura de fronteras para el intercambio de licores entre los departamentos de Tolima y Cundinamarca como consecuencia de un convenio celebrado para tales propósitos en el año de 2005 entre esas entidades territoriales, lo que condujo a que se generaran variaciones sustanciales en el mercado y, finalmente, a la terminación del contrato de manera concertada el 4 de julio de 2006.

Relacionó documentos referidos a este aspecto. 23. Manifestó que las pruebas documentales que acreditan la paralización del contrato desde enero de 2006 debido a la apertura de fronteras para el intercambio de licores entre los departamentos de Tolima y Cundinamarca no pudieron aportarse al proceso porque esa circunstancia tuvo lugar después de que cerrara el periodo probatorio de la primera instancia, por lo cual el incidente era la oportunidad para allegarlas. 13 Se remitió al Manual Para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente, documento del que transcribió el siguiente aparte: “Capacidad organizacional.

La capacidad organizacional es la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna. El Decreto 1082 de 2015 definió los indicadores de rentabilidad para medir la capacidad organizacional de un proponente teniendo en cuenta que está bien organizado cuando es rentable (…) La tabla a continuación presenta algunos indicadores adicionales de capacidad organizacional que las Entidades Estatales pueden incluir para medir el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de los activos (…) Margen operacional: Utilidad operacional/ingresos operacionales, Margen neto: Utilidad metal / Ingresos operacionales …” Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 6 24.

(iii) Para determinar el valor total de las ventas se consideraron las cantidades mínimas exigidas en el anexo 1 de los términos de referencia, no las realmente facturadas en la ejecución del contrato con Representaciones Continental, a pesar de que la demandante contaba con esa información. 25. (iv) La cuantificación de gastos se hizo trasladando rubros certificados por el revisor fiscal de Licorsa que no corresponden estrictamente con los que debían integrar la estructura de costos fijada en el capítulo 5. ° de los términos de referencia en el que se asignó un rubro específico a cada uno de los ítems del sistema de administración de ventas, de distribución, de infraestructura operativa y de capacidad tecnológica. 26.

(v) La cuantificación no contempló los gastos correspondientes a estructura laboral, nómina, salarios, seguridad social y demás necesarios para ejecutar el contrato, pues se limitó a aludir a un gerente comercial, un contador y un gerente financiero, cuando para su desarrollo habría sido necesario contar con vendedores, operarios encargados de cargue y descargue de productos, conductores, empleados para elaboración y control de inventarios, atención de pedidos, entregas a canales de distribución, vehículos, infraestructura operativa y gastos de viaje. 27.

Indicó que el lucro cesante al que tendría derecho la demandante según el dictamen pericial que aportó la demandada, ascendería a $560.066.41714, pero que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, al haberse omitido la demostración de la incidencia de la fuerza de trabajo en ese valor, se debía reducir en un 50% sobre la utilidad15, por lo que ascendería a $280.033.209. 28.

(vi) La determinación de la cuantía del perjuicio se basó en los gastos en los que incurrió Licorsa en un contrato completamente distinto, relativo a la concesión para la producción y distribución de licores en el departamento del Huila, en lugar de considerar los gastos reales en los que se incurrió en la ejecución del contrato celebrado como consecuencia del proceso de selección en el que participó la UT demandante. 29.

Señaló, además, que se incurrió en una contradicción, porque se indicó que era válido acudir a los gastos de Licorsa en un contrato diferente y, al mismo tiempo, que eso no era posible. Afirmó que se acudió a ese referente en lo que era conveniente para la demanda y se lo desechó en lo que no. 30. (vii) No se tuvieron en cuenta las declaraciones tributarias de Licorsa y Caesca para establecer la utilidad operacional durante las vigencias 2001 a 2007.

Indicó que aun si se admitiera la posibilidad de tener como referente los gastos en los que incurrió Licorsa en el contrato con el departamento del Huila, no sería posible examinarlos al margen de las declaraciones tributarias que den cuenta de la verdadera dimensión de los gastos y de la utilidad obtenida por esa empresa en las vigencias 2001 a 2007. 31.

Se incurrió en error grave en la determinación del valor de los intereses moratorios porque se desconoció el precedente judicial que indica que en casos como el de autos se empiezan a causar a partir de la ejecutoria de la sentencia. El 14 Correspondiente a: $222.763.095 por utilidad neta, $153.523.769, por actualización de la utilidad y $183.779.553, por intereses. 15 Se refirió a la sentencia proferida por la Sección Tercera el 27 de noviembre de 2002, Exp. 13792.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 7 hecho de que en la sentencia del 14 de septiembre de 2016 se hubiere indicado que se debían calcular desde la fecha en que se debía percibir la utilidad no vincula al juez, por desconocer el precedente judicial, lo que es inconstitucional, a lo que aúna que la Fábrica tiene derecho a que se le aplique el precedente porque está amparada por los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva. 32.

Finalmente, la Fábrica pidió se rechace el dictamen pericial aportado por la demandante porque el perito no hizo las manifestaciones a las que se refiere el artículo 219 del C.P.A.C.A. y solicitó que se decrete de oficio un dictamen pericial porque la estimación propuesta por la parte incidentante era notoriamente injusta e ilegal. El trámite de primera instancia 33.

A través de auto del 26 de febrero de 2020, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes, corrió traslado de los dictámenes periciales aportados por cada una de ellas y fijó fecha para audiencia de pruebas16. La UT intervino para manifestar que no compartía el dictamen que allegó la Fábrica y solicitó que se citara al perito que lo elaboró a audiencia con el fin de interrogarlo17.

La demandada se pronunció dentro del término para manifestar que reiteraba los argumentos que expresó previamente para objetar el dictamen presentado por la UT18. La audiencia de pruebas se practicó el 8 de septiembre de 2021. En ella intervinieron los peritos de las dos partes, quienes fueron interrogados por ellas y por el juez19. 34.

El 13 de septiembre de 2021, la Fábrica presentó un memorial en el que manifestó relacionar las deficiencias del dictamen pericial aportado por la UT de cara al resultado de la audiencia del día 8 anterior20. 35. El 11 de julio de 2024, el Tribunal decretó de oficio un dictamen pericial con el objeto de liquidar la condena21. La providencia no expresó las razones de esa decisión y tampoco fijó las bases para la práctica de la prueba. 36.

Para la elaboración del anterior dictamen, se encargó a la Universidad Nacional, la cual manifestó que no podía realizarlo debido a la carga académica de los docentes y en atención a que no contaba con expertos disponibles para hacerlo en el tiempo y con la dedicación requerida22. La prueba no se practicó. Fundamentos de la providencia impugnada 37.

Como cuestión previa, en el proveído se precisó que se estudió un primer proyecto de decisión y que en esa oportunidad se consideró que para resolver era necesario que se rindiera una prueba pericial diferente a las allegadas por las partes 16 Decretó como pruebas las documentales aportadas en medio magnético por la demandante relacionadas en el acápite vi del escrito por medio del cual se formuló el incidente, las documentales aportadas por la demandada relacionadas en el acápite de pruebas de su escrito de intervención y los dictámenes periciales allegados por cada una de ellas y ordenó la comparecencia de ambos peritos a la audiencia de pruebas.

Negó las pruebas testimoniales solicitadas por ambas partes, las documentales que la Fábrica pidió que fueran oficiadas y la exhibición de documentos y la declaración de parte, así como el decreto de un nuevo dictamen pericial (fls. 716 a 719, c. 13). 17 Fl. 741, c. 13. 18 Fls. 724 a 738, c. 4, incid. 19 Fls. 795 a797, c. 14. 20 Fls. 800 a 820, c. 14. 21 Fl. 841, c. 14. 22 Fl. 873, c. 14.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 8 que fuera elaborada por una entidad de carácter oficial, por lo cual se decretó la prueba de oficio y se designó a la Universidad Nacional para que la realizara; sin embargo, después de varios requerimientos, ésta manifestó su imposibilidad para hacerlo, por lo cual se procedió a resolver el incidente con las pruebas obrantes en el plenario. 38.

El Tribunal acogió en su totalidad las conclusiones del dictamen pericial aportado por la demandante, actualizó el valor resultante desde mayo de 2017 y hasta junio de 2024 y calculó los intereses correspondientes a ese mismo periodo. Señaló que los cálculos de esa prueba estaban soportados contable, económica y financieramente y que el dictamen de contradicción no lo desvirtuó porque: 39. a) Se basó en las proyecciones de un contrato declarado nulo (el celebrado entre la Fábrica y Representaciones Continental), por lo cual tenerlo en cuenta implicaba mantener los efectos económicos de un negocio que había desaparecido del mundo jurídico; 40. b) No incluyó el lucro cesante de los años 2006 y 2007, apartándose de lo ordenado en la sentencia; 41. c) Aplicó un descuento del 50% sobre el monto de la liquidación no previsto en los parámetros de la condena en abstracto; 42. d) Respecto de las comisiones de vendedores, el salario del gerente general, la flota de vehículos y el endeudamiento, el propio perito de la Fábrica reconoció que el dictamen de la UT era claro, que los ingresos estaban bien determinados y que compartía la metodología utilizada; además de que fueron relacionados en el dictamen y sustentados en la audiencia de contradicción; 43. e) No se desacreditó la afirmación del perito de la demandante según la cual no era necesario analizar las declaraciones tributarias de Licorsa por contener datos generales, ni se desvirtuó que realizó una comparación contable y financiera con base en certificaciones del revisor fiscal; y 44. f) No se desacreditaron las fuentes de información, la metodología empleada ni las calidades del perito. 45.

En la parte considerativa de esta providencia se detallará con mayor precisión el contenido de la providencia apelada. Recurso de apelación 46. La Fábrica solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar se declarara no probada la cuantía del perjuicio. Como fundamento expresó, que: 47. (i) El proveído de liquidación de perjuicios carece de motivación respecto de la razón por la cual se estimó sorpresivamente que era procedente resolver el incidente a pesar de que el dictamen pericial que se decretó de oficio no se practicó, sin que la sola manifestación de la Universidad Nacional acerca de su imposibilidad para elaborarlo resultara suficiente, puesto que ante tal circunstancia lo procedente era designar un perito de la lista de auxiliares de la justicia para que lo realizara23. 23 Argumento 1.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 9 48. Este hecho adquiere relevancia pues la razonabilidad de las pruebas de oficio se explica en la necesidad de esclarecer los supuestos fácticos de una controversia; sin embargo, se desconoce por qué, después de revisar un primer proyecto de decisión, el a quo estimó que se requería realizar un nuevo dictamen24 y luego, sin practicarlo, consideró que se podía resolver el caso con prescindencia de aquél. Señaló que lo único claro era que al decretar la prueba de oficio los magistrados consideraron que era necesaria, a pesar de lo cual posteriormente emitieron la decisión sin que mediara una argumentación suficiente que explicara por qué la prueba había dejado de serlo. 49.

(ii) La actuación desconoció el derecho al debido proceso, condujo al error de reconocer el monto de la indemnización por la elevada cuantía pretendida por la UT y, por tanto, resulta suficiente para revocar la decisión. Pidió de manera subsidiaria que, en caso de que este argumento no condujera a la revocatoria de la providencia impugnada, se adelantaran las gestiones necesarias para practicar el dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal. 50.

(iii) Sostuvo que en la audiencia de contradicción expuso unos argumentos constitutivos de deficiencias sustanciales del dictamen de la demandante que no fueron analizados en la providencia recurrida, en tanto el Tribunal se limitó a hacer un resumen del contenido de la prueba pericial aportada por la UT, pero no una valoración probatoria como impone la ley, esto es, observando las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta su solidez, exhaustividad, precisión y claridad, aspectos que fueron debatidos por la Fábrica en dicha audiencia25.

A continuación, relacionó los argumentos que aseveró que no fueron estudiados por el a quo, a los cuales se hará alusión con detalle en la parte considerativa de esta providencia26. 51. (iv) Pidió que tales aspectos se tomen como una objeción por error grave en contra del dictamen pericial aportado por la demandante y que sean tenidos en cuenta también como objeción del juramento estimatorio de la cuantía, en tanto se soporta en la misma prueba27. 52.

(v) Señaló que, con base en un análisis de la prueba que atienda las reglas de la sana crítica y de la lógica, se debe rechazar el dictamen de la demandante y, consecuencialmente, declarar no probada la cuantía del perjuicio28. De manera subsidiaria, solicitó que, “en caso de que no se rechace el dictamen y la estimación del demandante”, se aplique el margen operacional de utilidad cuantificado en la propuesta de la UT en 2.52%29. 53.

Finalmente, solicitó que al resolver el recurso se analice cada una de las alegaciones presentadas en contra del dictamen pericial allegado por la demandante, en tanto no fueron estudiadas por el Tribunal. 24 Infirió que debió obedecer a deficiencias observadas en la pericia allegada por la demandante que impedían concederle plena credibilidad, las cuales, sin embargo, aún son desconocidas por las partes. 25 Argumento 2. 26 Referenció 17 aspectos.

Los relacionados en los numerales 3 a 12, 14 y 17 serán mencionados en la parte considerativa de esta providencia, los demás corresponden a los aspectos que se dejan consignados en este acápite. 27 Argumento 15. 28 Argumento 16. 29 Argumento 13. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 10 Trámite en segunda instancia 54.

A través de auto del 29 de noviembre de 202430, el Tribunal concedió el recurso de apelación. Esta Corporación lo admitió mediante proveído del 19 de febrero de 202531. 55. La UT intervino para solicitar que se confirme la providencia de primera instancia. Como fundamento expresó que: 56. (i) El Tribunal no incurrió en irregularidad ni vulneró el debido proceso de la demandada al no practicar el dictamen pericial que decretó de oficio porque: a) de conformidad con el art. 175 del CGP, el juez puede prescindir de las pruebas que no hubieren sido practicadas en el proceso32; b) el juez tiene la obligación de dirigir el proceso, velar por su pronta resolución, evitar su paralización o dilación y procurar la mayor economía procesal (art. 42 CGP); y, c) en el expediente obraban pruebas suficientes, adecuadas, idóneas y conducentes para liquidar la condena.

Por estas mismas razones se opuso a que se practicara la prueba. 57. (ii) No se ajusta a la realidad la afirmación de que en la audiencia del 8 de septiembre se hubiesen desarrollado y explicado los argumentos que mostraban las deficiencias del dictamen aportado por la demandante, pues lo que ocurrió fue que, producto de los interrogatorios surtidos, se evidenciaron las graves deficiencias del dictamen de la Fábrica, en tanto la pericia desconoció los parámetros de la sentencia del 14 de septiembre de 2016. 58.

(iii) La demandada pretende que se valore el documento que radicó de manera improcedente y extemporánea el 13 de septiembre de 2021, que no fue remitido a la demandante y que, por tanto, no fue objeto de contradicción. Con todo, se pronunció frente a todos los reparos señalados por la Fábrica al señalar que se referían a aspectos en los cuales se estructuró la defensa en el trámite incidental y en el recurso de apelación33.

Se hará alusión a su intervención en el momento de abordar los argumentos de la Fábrica correspondientes. 59. (iv) Finalmente, señaló la UT que el Tribunal valoró íntegramente el acervo probatorio y, al aplicar las reglas de la sana crítica y de la lógica, adoptó su decisión. 60. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 61.

Corresponde al despacho decidir si debe revocarse la providencia de primera instancia por no haber sido motivada en relación con: i) la razón que condujo al 30 Fl. 957, c. ppal. Incid. El Consejo de Estado lo admitió el 19 de febrero de 2025, se notificó el día 11 de marzo siguiente. La UT intervino el 14 de marzo de 2025. 31 Índice 3 SAMAI. 32 Cita como referencia el auto del 17 de febrero de 2023, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, Rad. 76001233100020020446901. 33 En el numeral 2.7 del memorial, señaló que la Fábrica pretendía que se valorara el documento del 13 de septiembre de 2021 y en el numeral 2.8, señaló: “… en lo que tiene que ver con este aparte, es procedente resaltar que los quince infundados reparos que repite y mezcla indistintamente en todo el escrito de apelación, constituyen las ‘supuestas deficiencias’ omitidas por el Tribunal son las causas y teorías en las que el apoderado de la Fábrica de Licores del Tolima ha estructurado toda la defensa del trámite incidental y del recurso de apelación, y frente a la cuales me pronunciaré y desvirtuaré en los apartes subsiguientes …”.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 11 Tribunal a decretar una prueba de oficio y a fallar con prescindencia de ella y ii) las razones expuestas por la Fábrica para debatir las bases del dictamen de la UT que habrían conducido a descartar sus conclusiones.

El deber de motivación de las providencias judiciales 62. El fundamento de la apelación se centra en el desconocimiento en el que habría incurrido el Tribunal respecto del deber de motivación de las providencias judiciales, por lo cual reitera los argumentos que planteó en primera instancia, los cuales afirma que no fueron analizados y resueltos en esa oportunidad y que, por tanto, deben ser objeto de estudio y decisión por el ad quem. 63.

La obligación de motivar las providencias judiciales se fundamenta en la naturaleza misma de la función jurisdiccional del Estado, cuyo deber es administrar justicia de forma autónoma e independiente, pero siempre bajo el marco de la ley —en su sentido más amplio34—y con pleno respeto al derecho fundamental del debido proceso35. La exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión judicial representa una garantía esencial que evidencia la sujeción del juzgador al ordenamiento jurídico, lo que descarta toda posibilidad de arbitrariedad, al asegurar que el juicio se base en normas preexistentes y no en consideraciones personales o subjetivas del juez. 64.

El art. 170 del Dcto. 01 de 1984, señalaba que las sentencias debían ser motivadas y, en virtud de ello, que debían analizarse los hechos en se fundaba la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones36. En la actualidad, la exigencia para el juez y, a su vez, el derecho de las partes de que en el contenido de las providencias judiciales se expongan las razones fácticas y jurídicas en las que se funda la decisión, se encuentran consagrados en los artículos 187 del CPACA, 42 (núm. 7. °), 280 del CGP y 55 de la Ley 270 de 1996.

El primero ordena que la sentencia debe ser motivada, para lo cual impone que en su texto se haga un breve resumen de la demanda y de su contestación, así como un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones; el segundo impone a los jueces el deber de motivar las sentencias y las demás providencias —salvo los autos de mero trámite—; en el mismo sentido, el tercero señala que la motivación debe limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas; por último, el referido artículo 55 establece que las sentencias judiciales deben referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso37. 34 Artículos 228, 229 y 230 constitucionales. 35 Artículo 29 constitucional. 36 De conformidad con lo dispuesto en el art. 308 de la Ley 1437 de 2011, el incidente se rige por lo dispuesto en el art. 172 del CCA, toda vez que hace parte de un proceso que inició en vigencia de esa normativa.

Sin embargo, como la actuación inició en vigor el CGP, de conformidad con la posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado, las remisiones que ese código hacía al CPC deben entenderse hechas respecto de ese nuevo estatuto procesal (providencia del 25 de junio de 2014, Exp. 49299). 37 Igualmente dispone que la claridad, pertinencia, concreción y suficiencia de la argumentación que fundamenta la decisión, el análisis de los hechos y las pruebas que respaldan las providencias judiciales y el respeto por las garantías del debido proceso, se tendrán en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la calificación de servicios de jueces y Magistrados.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 12 65. El deber de motivación cumple una triple finalidad. De un lado, sirve como garantía para la realización de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva38, en la medida que asegura a las partes el conocimiento claro y completo de los fundamentos de la decisión, condición indispensable para ejercer adecuadamente los derechos de defensa, contradicción e impugnación. De otro, permite el control de la decisión por parte del superior funcional, quien debe examinar su corrección jurídica de cara a los argumentos de la impugnación y por confrontación con la exposición clara del razonamiento que la sustenta.

Finalmente, cumple una función de legitimación institucional, en tanto hace visible que la decisión es el resultado de un proceso racional de valoración probatoria y de subsunción normativa, y no de la mera voluntad del juzgador. 66. En suma, la motivación de las providencias judiciales no constituye una exigencia meramente formal, sino un aspecto estructural del ejercicio de la función jurisdiccional.

La ley impone que las decisiones sean debidamente motivadas porque solo a través de la explicitación de las razones fácticas y jurídicas que las sustentan es posible asegurar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico, la proscripción de la arbitrariedad, el ejercicio efectivo del derecho de contradicción y defensa y el control de la providencia por parte del superior funcional, aspectos determinantes para comprender el alcance de este requerimiento. 67.

Esta exigencia se predica de toda providencia judicial39 y no se traduce en que la motivación deba ser extensa. Lo que la ley dispone es que la argumentación debe ser breve, pero precisa y que exista realmente, de modo que permita comprender la razón de la decisión de cara a los argumentos expuestos por las partes, el análisis crítico de las pruebas y la aplicación de la normatividad pertinente.

De esta manera, lo que es jurídicamente reprochable es la falta total de motivación o la motivación meramente aparente, esto es, aquella a partir de la cual no es posible reconstruir el iter lógico que condujo a la decisión, en la medida que cuando así se adopta se afecta negativamente la realización del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, el ejercicio de los derechos de defensa, contradicción e impugnación, así como el control de la providencia por parte del superior funcional. 68.

Para que se garantice a las partes el derecho a interponer los recursos que establece la ley, resulta imprescindible exponer las motivaciones que llevaron al juez a dictar la decisión impugnada. Dichas motivaciones deben hacer referencia tanto a los elementos fácticos (pruebas) como a los fundamentos jurídicos que sustentan la decisión. La falta de publicidad de estas razones limita al recurrente a señalar que no pudo conocerlas y, por tanto, confrontarlas, lo que lo circunscribe a reiterar planteamientos previamente expuestos durante el proceso; a su vez, el ad quem tendrá que verificar la ausencia de motivación o la presencia de una motivación apenas aparente y, en caso de constatar cualquiera de esas circunstancias, abordar el estudio de los aspectos formulados por las partes en su forma primigenia, ante la imposibilidad de realizar un juicio de corrección sobre los fundamentos que deberían haber soportado la decisión de primera instancia. 69.

No ocurre lo mismo cuando la providencia impugnada expone las razones que la llevaron a acoger los planteamientos de una de las partes y a descartar los de la otra, pues en tales eventos nada impide que el recurrente satisfaga la carga que le impone la ley de indicar los motivos por los cuales considera equivocada la decisión 38 Que no se agota solamente en la posibilidad de solicitar que por vía jurisdiccional se conozcan y decidan los conflictos, sino que esas decisiones estén fundamentadas. 39 Salvo los autos de mero trámite, art. 42, núm. 7. °, CGP.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 13 cuestionada. Así, cuando frente a un cargo de ausencia de motivación el ad quem concluye que carece de fundamento porque la providencia examina, de manera expresa o implícita, los argumentos de las partes, no le es dado avanzar en el estudio de la corrección de ese razonamiento, ya que para hacerlo tendría que sustituir a la interesada en la construcción del motivo de inconformidad, lo que comprometería el deber de imparcialidad que orienta la función judicial y excedería los límites de la competencia fijados por los argumentos expuestos en el recurso de apelación y por aquellos asuntos que, de conformidad con la ley, pueden ser examinados de manera oficiosa40. 70.

La existencia de una verdadera motivación es un asunto que debe ser analizado y evaluado según las particularidades de cada caso. En algunos, la exposición de la norma aplicable y los hechos permite realizar la subsunción y alcanzar una conclusión clara sin necesidad de mayores explicaciones; sin embargo, existen supuestos en los que se impone realizar y exteriorizar en la providencia misma un ejercicio argumentativo mucho más profundo y elaborado, en aras de responder al mandato de abordar los argumentos de las partes con base en el análisis crítico de las pruebas y de la normatividad pertinente, así como de permitirles confrontar la corrección de la decisión y dotarla de legitimación, todo esto para garantizar la comprensión del proceso racional que conduce a ella. 71.

No toda motivación sucinta, ni toda omisión parcial en el desarrollo de un argumento equivale a una inexistente o a una aparente motivación y, del mismo modo, no toda exposición extensa conduce indefectiblemente a una real y suficiente motivación. De cara al mandato constitucional que señala que los jueces están sometidos al imperio de la ley y, en concordancia con ello, al respeto de la garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que es determinante es que lo expuesto en la providencia judicial permita vislumbrar explícita o implícitamente que se tuvieron en cuenta los argumentos de las partes, que se analizaron de manera crítica las pruebas obrantes en el plenario, así como la normatividad aplicable y que ese ejercicio racional soporta la conclusión final; de manera que el análisis que corresponde efectuar cuando lo que se alega es que la providencia recurrida no cumplió con el deber de motivación no consiste en constatar si ésta fue más o menos extensa, sino en establecer si la decisión recurrida permite identificar las razones esenciales que la soportan. 72.

En virtud del mismo imperativo de que toda providencia judicial debe ser motivada y de que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso41, la sola constatación de que la decisión recurrida carezca de motivación no conduce necesariamente a su revocatoria ni impone, de manera automática, acceder a las peticiones del impugnante, sino que a lo que encamina es a analizar los aspectos que no fueron considerados en la primera instancia. Es con base en el resultado de este juicio que se debe determinar si la decisión impugnada debe ser remplazada por una diferente, pues solo ante esta última hipótesis cabría considerar la revocatoria de la decisión recurrida como medida jurídicamente justificada. 73.

La revocatoria de la decisión no opera como consecuencia mecánica de una irregularidad formal, sino como respuesta frente a un defecto sustancial que prive a la providencia de acierto en la determinación final; por ello, aun cuando se constate 40 Art. 328, CGP. 41 Art. 164, CGP. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 14 una falta de motivación, se debe verificar si tal falencia tiene entidad suficiente para comprometer el sentido de la decisión recurrida, en cuanto hubiese tenido la virtualidad de incidir de manera sustancial en su resultado, para lo cual es necesario abordar el análisis de los argumentos, de las pruebas y de la normativa cuyo estudio se haya obviado en la instancia anterior. 74.

Hechas las anteriores precisiones, pasa el despacho a determinar si el fallo recurrido dejó de analizar los argumentos que expuso la Fábrica en defensa de sus intereses y, por tanto, si resulta procedente abordar su estudio en esta instancia. Falta de motivación en relación con la razón que condujo al Tribunal a decretar una prueba de oficio y luego a resolver con prescindencia de ella 75.

Aplicadas las anteriores consideraciones al primer cargo de la apelación, el despacho concluye que no está llamado a prosperar. Aun cuando se desconocen las razones concretas por las cuales el Tribunal decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial42 y, asimismo, las razones por las que consideró que resultaba innecesario insistir en su práctica y prescindir de él para fallar43, lo cierto es que de este solo aspecto no se sigue necesariamente que la decisión deba ser revocada para acceder a los argumentos de defensa del recurrente, en la medida que en el expediente ya obraba otro dictamen sobre el mismo objeto, por lo cual el análisis debe recaer sobre las disertaciones que se debieron realizar respecto de éste y frente a las demás pruebas debidamente incorporadas al proceso. 76.

Es importante precisar que la facultad del juez de decretar pruebas de manera oficiosa no es subjetiva, sino que está regulada en la ley. El artículo 169 del CCA señalaba que en cualquiera de las instancias del proceso el juez o magistrado ponente podía decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad y que en la oportunidad procesal para decidir la Sala podría disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda44.

Es decir, la decisión de decretar una prueba de oficio siempre debe estar motivada en una de estas circunstancias. 77. En el mismo sentido, el artículo 169 del CGP establece que las pruebas pueden ser decretadas de oficio cuando “sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes” e, igualmente, el artículo 170 ídem dispone que ello es posible siempre que se haga en las oportunidades establecidas en ese mismo artículo, “cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”. 78.

El despacho debe ser enfático en advertir que la facultad oficiosa del juez en materia probatoria no supone la abolición del principio dispositivo que opera en la contienda judicial, en virtud del cual son las partes del proceso las que delimitan la 42 La prueba se decretó a través de auto del 11 de julio de 2024, en el que como sustento se limitó a señalar que “[a]tendiendo lo dispuesto por la Sala de Decisión del Sistema Escritural en la fecha, con fundamento en lo previsto en los artículos 169 y 170 del C.G del P. decreta el siguiente medio de prueba de oficio …” (fl. 841, c. 14) 43 Ni en la providencia recurrida ni en ningún proveído anterior se expresaron estos motivos.

En el auto se consignó solamente que, pese a los múltiples y sucesivos requerimientos efectuados a la Universidad Nacional para que manifestara si aceptaba realizar el dictamen, ésta manifestó que no lo haría porque no podía designar un docente para realizarlo y que, además, no contaba con expertos disponibles para asumirlo y desarrollarlo en el tiempo y con la dedicación requeridos. 44 El artículo 213 del CPACA señala que en cualquiera de las instancias del proceso el juez o magistrado puede decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad y que, después de la etapa de alegatos y antes de dictar sentencia, el juez o la sala respectiva pueden disponer que se practiquen “las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda”.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 15 controversia y, en razón de ello, la ley les reconoce el derecho a probar los supuestos fácticos necesarios para sacar avante sus pretensiones o excepciones, respectivamente, pero, asimismo, la carga de hacerlo, so pena de que aquellas no puedan prosperar, pues toda decisión judicial debe estar sustentada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso45. 79.

Correlativamente, el ejercicio de tal atribución no supone la anulación de los principios de independencia, autonomía e imparcialidad judicial que imponen al juez actuar como un tercero neutral llamado a garantizar la igualdad material entre quienes intervienen en él y, por esa vía, a preservar el equilibrio de la disputa judicial, lo que le impide suplir las deficiencias probatorias de las partes y asumir la demostración de hechos respecto de los cuales el legislador les impuso una carga específica, sin que esto se oponga a la posibilidad que la ley le otorga en el sentido de distribuir la carga de la prueba, según lo ameriten las particularidades de cada caso46. 80.

En ese contexto, resulta claro que el ejercicio de tal facultad oficiosa es excepcional y reglado, pues solo puede operar en los precisos eventos establecidos en la ley, es decir, cuando existan puntos oscuros o difusos de la contienda que impongan la necesidad de verificar hechos relacionados con los alegatos planteados por las partes tendientes a esclarecer la verdad, sin sustituir a las partes en la ejecución de las cargas que a ellas corresponde47. 81.

En este punto de la providencia y en virtud de que fue la prueba empleada por la incidentante para demostrar la cuantía del perjuicio, es pertinente mencionar que el art. 165 del CGP relaciona al dictamen pericial como uno de los medios de acreditación de los que pueden hacer uso las partes para demostrar los supuestos fácticos de sus pretensiones o de sus excepciones.

Esta normativa acogió el dictamen de parte y abandonó el dictamen judicial, ambas pruebas técnicas48, pero guiadas por una lógica diferente49. 82. El dictamen judicial es el rendido por un perito designado por el juez a solicitud de una de las partes y tiene por objeto principal servirle de apoyo para que cuente con una opinión técnica que le permita adoptar la decisión correspondiente.

Desde el momento mismo en el que una parte solicita su decreto, conoce que la experticia podría no favorecer sus intereses; no obstante, su práctica proporcionará al juez elementos especializados para resolver la controversia. 83. Bajo esa lógica, el art. 233 del CPC señalaba que sobre un mismo punto no se podía decretar sino un dictamen pericial, salvo en lo referente a la objeción, pero si el juez consideraba que no era suficiente, debía ordenar de oficio la práctica de otro con diferentes peritos, si se trataba de una prueba necesaria para su decisión. En 45 Art. 164, CGP. 46 Art. 167, CGP. 47 En este mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sent.

C-099/22, Corte Constitucional, M.P. Karena Caselles Hernández (E) y Sent. AC5111-2024 (rad. 73168-31-84-001-2020-00011- 01), Agost. 22/24, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P Francisco Ternera Barrios. 48 El dictamen puede ser de comprobación o de opinión. El primero se refiere al que “tiene por objeto comprobar algo que requiere de una experimentación y que científicamente no permite sino una respuesta”.

El segundo, a aquél en el que el objeto recae sobre un punto del que “no puede afirmarse que exista una verdad incontrastable y el dictamen tiene como objeto lograr la convicción del juez sobre determinada afirmación”. BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Del dictamen judicial al dictamen de parte, su regulación en el CPACA y en el CPG, 2.ª ed., editorial Legis, 2016, p. 22 y 23.

La doctrina discute si el dictamen de opinión es en realidad una prueba; sin embargo, la legislación procesal colombiana le ha reconocido tal carácter al dictamen, sin distinguir si se trata del de opinión o de comprobación. 49 Sobre la finalidad de cada uno de los dictámenes y su regulación en el CPACA y en el CGP se puede consultar: BERMÚDEZ MUÑOZ, ob. cit.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 16 el mismo sentido, el numeral 6 del art. 238 del CPC autorizaba que el juez acogiera como definitivo el dictamen que probara la objeción grave o que decretara de oficio uno nuevo.

Así, bajo este esquema, el hecho de que prosperara una objeción por error grave no conducía necesariamente a dejar sin prueba a la parte que pidió la experticia, pues el juez podía incorporar una nueva para formar su juicio50. 84. Distinta es la lógica del dictamen de parte. Esta experticia está llamada principalmente a servir de prueba a quien la aporta, pues conoce de antemano que es útil para acreditar lo que necesita de cara a sus pretensiones o excepciones, según el caso, sin perjuicio de lo que resulte después de ser sometida a contradicción y a la valoración del juez.

El CGP abandonó el esquema del dictamen judicial y acogió el del dictamen de parte, por tanto, no contempla la posibilidad de que el juez pueda decretar de oficio uno nuevo con el mismo objeto del primero para formar su convencimiento. 85. Las finalidades que inspiran a ambos modelos dan cuenta de que la posibilidad de ejercer la facultad oficiosa del juez tendiente a ordenar una nueva experticia no puede responder a la misma lógica en uno y otro sistema.

En el régimen del dictamen judicial aquella posibilidad encontraba justificación en la función que ese medio de prueba cumplía como instrumento de apoyo técnico para la decisión del juez, por lo cual, si descartaba el dictamen inicialmente rendido y el de contradicción, podía incorporar uno nuevo sobre el mismo objeto, pero con distintos peritos.

En el esquema del dictamen de parte, una nueva experticia no podría recaer sobre ese mismo objeto, pues esto implicaría desplazar a la parte, en tanto incidiría directamente en la acreditación del hecho cuya demostración le corresponde y que pretendió cumplir con la pericia que aportó51. 86. En línea con ello, es necesario advertir que el CGP mantuvo la posibilidad de que el juez decrete de oficio un dictamen pericial52; sin embargo, no debe pasarse por alto que el ejercicio de tal facultad debe armonizarse con la función que el legislador asignó al dictamen de parte, con su carácter adversarial, con la distribución de las cargas de acreditación que la caracterizan y, como corresponde, debe sujetarse a las normas que regulan el ejercicio de las facultades oficiosas del juez en materia probatoria. 87.

No se descarta que, cuando al valorar un dictamen de parte surjan dudas técnicas que puedan ser esclarecidas mediante otra opinión especializada, el juez pueda decretar oficiosamente un dictamen pericial con el preciso objeto de despejarlas. Lo que no es procedente es que, mediante el ejercicio de esa facultad, releve o sustituya a la parte interesada de la carga de probar los supuestos fácticos que sustentan su pedimento.

Por tanto, dicha facultad no puede estar destinada a reemplazar el dictamen de parte o a reconstruir las bases mismas en las que se funda. 50 “6. La regulación del Código de Procedimiento Civil no está iluminada por el principio de la carga de la prueba, cuya aplicación implicaría fallar en contra de quien pidió el dictamen frente al cual prosperó la objeción por error grave, porque dicha parte se quedó sin prueba del hecho que pretendió probar al solicitar esa prueba.

El código dispone que si prospera la objeción el juez puede tener en cuenta el segundo dictamen (que en realidad no debería estar dirigido a probar lo mismo que se pretendió probar con el primer dictamen, sino a demostrar que dicho dictamen está afectado de error grave). Y establece que si el juez concluye que no debe tener en cuenta el primer dictamen ni el segundo (rendido para probar la objeción), en vez de aplicar el principio de la carga de la prueba, puede decretar un tercer dictamen, como prueba de oficio”.

BERMÚDEZ MUÑOZ, ob. cit., p. 104. 51 El dictamen judicial es bilateral, porque de esa prueba pueden servirse las dos partes. El dictamen de parte es unilateral, pues está llamado a servir de prueba a quien lo aporta. BERMÚDEZ MUÑOZ, ob. cit., p. 91 a 97. 52 Art. 230, CGP. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 17 88.

En estas condiciones y dado que en el presente incidente el debate probatorio se desarrolló alrededor de un dictamen de parte, no resulta coherente que el Tribunal hubiera acudido a sus facultades oficiosas para disponer elaborar e incorporar al proceso una nueva experticia cuyo objeto —como se explicará más adelante— recaía precisamente sobre el mismo que correspondía acreditar a la UT. 89.

Ahora, dada la naturaleza y finalidad del incidente de liquidación de perjuicios, cuando se está en este escenario la carga probatoria que corresponde a los sujetos procesales adquiere una especial intensidad, en la medida que se trata de una oportunidad establecida por el legislador para que el beneficiario de una condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otros conceptos semejantes cuya cuantía no acreditó durante el curso ordinario del proceso, lo haga posteriormente en el marco de un trámite en el que su contraparte también tiene la posibilidad de controvertir ese preciso aspecto53. 90.

La finalidad con la que se promueve el incidente pone de relieve que la acreditación de la extensión económica del daño es una carga propia y exclusiva del incidentante, la cual no puede trasladarse al juez para que sea suplida mediante el ejercicio de sus facultades oficiosas, en la medida que tales atribuciones no están concebidas para demostrar aquello que los sujetos procesales tienen la carga de acreditar. 91.

Se añade a lo anterior que como el objeto del incidente de liquidación de perjuicios no consiste en volver a discutir la existencia del daño, la imputabilidad o el derecho al reconocimiento indemnizatorio, sino que su propósito se circunscribe a determinar la cuantía del perjuicio, en este escenario no se incursiona en discusiones probatorias atinentes a afectaciones de derechos humanos que habiliten al juez a aplicar un estándar distinto frente a la exigencia de probar. 92.

De manera correspondiente, en esta clase de incidentes, las facultades oficiosas del juez en materia probatoria solo se justifican cuando, a partir de la valoración del material demostrativo debidamente incorporado al proceso, surja de manera seria y fundada la imperiosa necesidad de esclarecer aspectos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos que permanezcan oscuros, sin que ello implique en manera alguna sanear la negligencia de las partes ni sustituirlas en el cumplimiento de sus cargas procesales, en el caso del dictamen pericial, según lo señalado previamente en el párrafo 87 de esta providencia. 93.

En ese orden de ideas, cualquier intervención oficiosa orientada a esclarecer tales aspectos exige un escrutinio especialmente riguroso respecto de su procedencia y finalidad, puesto que existe un alto riesgo de que, con el propósito de disipar dudas sobre la controversia, el juez termine relevando a la parte de la carga de acreditar los supuestos fácticos que sustentan el monto del perjuicio, exigencia que cobra particular importancia cuando la cuantificación se pretende acreditar mediante un dictamen de parte, dada la naturaleza de este medio probatorio que es eminentemente adversarial. 94.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 129 del CGP, quien promueve un incidente tiene la carga de expresar con la solicitud las pruebas de las que se pretende valer. En este caso, la UT acompañó una prueba pericial tendiente a establecer la cuantía del lucro cesante que le fue reconocido en la sentencia del 14 53 Arts. 172, CCA, 129, CGP.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 18 de septiembre de 201654, la cual debía ser controvertida por la Fábrica que lo hizo en los términos establecidos en el art. 228 de esa misma normativa.

Solicitó la comparecencia del perito a audiencia para interrogarlo y aportó un dictamen de contradicción. La demandante también solicitó la comparecencia del perito de la Fábrica y lo interrogó en esa misma diligencia55. 95. A pesar de que ambas partes de la contienda realizaron las cargas procesales que les correspondían, el Tribunal invocó sus facultades oficiosas para decretar un tercer dictamen pericial sin expresar las razones que lo justificaran, pero que se evidencia que no se ajustaban a los supuestos en los que la ley admite su ejercicio. 96.

El despacho llama la atención en cuanto a que, a pesar de que se desconocen con certeza las razones que condujeron al Tribunal a decretar de oficio un tercer dictamen pericial, resulta evidente que su objeto no estuvo destinado a esclarecer puntos oscuros o dudosos que surgieran de la valoración de los dictámenes aportados por las partes, la una para establecer el monto del perjuicio y la otra para desvirtuarlo, en la medida que la prueba se decretó con el objeto de liquidar la condena correspondiente al lucro cesante, sin ninguna precisión o indicación adicional56, como la que impone la ley en el sentido de determinar el cuestionario que el perito debe absolver cuando la prueba se decreta de manera oficiosa57. 97.

De haberse practicado esa prueba, el efecto de esa decisión habría conducido a reemplazar el debate probatorio promovido por las partes mediante una tercera experticia llamada a sustituir los medios demostrativos aportados por ellas y a determinar, por sí misma, la cuantía de la condena, lo cual resulta abiertamente improcedente58, pues en el marco del dictamen de parte del que hizo uso la demandante, lo que al juez corresponde es valorar esa experticia en conjunto con los medios de contradicción ejercidos por la contraparte y derivar de ahí la decisión correspondiente59. 98.

Como no corresponde al juez probar el monto del perjuicio, sino valorar las pruebas aportadas por las partes para acreditar los supuestos fácticos de sus pretensiones y excepciones —donde sí cabe una prueba de oficio— resulta cuestionable que el Tribunal hubiera hecho uso de sus facultades oficiosas para decretar una prueba pericial tendiente a liquidar el monto de la condena, pues esta es una carga exclusiva del demandante, tampoco para que sirviera de medio para objetar aquélla, pues esto corresponde a la demandada, menos aun cuando ambas ejercieron la actividad probatoria que tenían a su cargo. 99.

Las razones expuestas ponen en evidencia que el hecho de que esa prueba no se hubiere practicado no puede conducir a revocar la decisión de primera instancia, pues lo cierto es que la parte demandante es quien debe probar las razones de su pretensión demostrativa y liquidatoria del perjuicio, la que, cabe mencionar, no solo no protestó por su falta de práctica, sino que al intervenir en esta instancia manifestó 54 Fls. 1 y 37, c, 10. 55 Fls. 114, 130, c. 10, y 371 a 402 c, 11. 56 Fl. 841, c, 14. 57 Art. 230, CGP. 58 Incluso, bajo el esquema del dictamen judicial regulado por el CPC, para incorporar un tercer dictamen pericial, el Tribunal debía haber descartado los anteriores.

No obstante, además de que esta normativa no resulta aplicable, no hay constancia de que el a quo hubiese razonado en ese sentido. 59 “La visión del dictamen de parte es adversarial, con discusión dialéctica y propia de un sistema acusatorio con un juez imparcial: la parte aporta un dictamen para probar y la contraparte otro para desvirtuarlo; si el segundo dictamen logra su cometido, el juez debe fallar a su favor, no porque encontró la verdad sino porque está sujeto a la regla de la carga de la prueba”.

BERMÚDEZ MUÑOZ, ob. cit., p. 109. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 19 que el hecho de que no se hiciera no constituía ninguna irregularidad ni tenía la virtualidad de afectar los derechos de los contendientes. 100.

Al lado de lo anterior, hay que señalar que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una norma que habilite expresamente al juez para prescindir de una prueba decretada de oficio60. La posibilidad de desistir de una prueba está habilitada para las partes respecto de las pedidas por ellas, bajo la condición de que no se hubiesen practicado61; sin embargo, no debe perderse de vista que, en su calidad de director del proceso, el juez tiene el deber de resolver los litigios propuestos, impedir la paralización del proceso y procurar la mayor economía62, por lo cual, siempre que con ello no se sacrifique el derecho sustancial, es posible que, aun cuando hubiesen sido decretadas de oficio, prescinda de pruebas que no se puedan practicar o de aquellas que, sin haber sido practicadas, resulten superfluas o innecesarias en la medida que el hecho pueda demostrarse por otros medios, pues no podría pensarse que ante una de estas circunstancias el asunto permanezca indefinidamente sin resolverse. 101.

El despacho encuentra que la última de las mencionadas situaciones ocurrió en este caso. En efecto, el objeto del dictamen pericial que de oficio decretó el Tribunal a través de auto del 11 de julio de 202463 consistió en “liquidar la condena correspondiente al lucro cesante impuesta en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A (…) del 14 de septiembre de 2016, Radicación número: 73001-23-31-000-02525-01 (31965), Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa, Demandado: Fábrica de Licores del Tolima y otra, bajo los precisos parámetros allí expuestos”, es decir, recayó sobre el mismo aspecto que la demandante pretendió probar con el dictamen pericial que aportó64, en tanto interesada en que se liquidara esa condena, lo cual muestra, por las razones ya expresadas, que el ejercicio de la facultad oficiosa que desplegó el Tribunal no solo era improcedente, sino también innecesario. 102.

Así las cosas, aun cuando el Tribunal señaló el objeto de la prueba sin expresar las razones por las cuales la decretó ni las que habría considerado para concluir que era posible emitir la decisión con prescindencia de ella, lo cierto es que este aspecto, más allá de cuestionar el actuar judicial, no se traduce en un defecto sustancial con incidencia en la resolución final, en tanto existía otra prueba sobre el mismo objeto; además, la recurrente no señaló por qué razón específica y materialmente relevante no habría sido posible emitir una decisión sin la práctica del dictamen pericial decretado de oficio por el a quo, razones adicionales por las que este cargo no prospera.

Petición subsidiaria de practicar el dictamen pericial decretado de oficio 103. Dado que en el recurso de apelación se solicitó, de manera subsidiaria a la petición principal de revocatoria de la providencia de primera instancia —fundada en la ausencia de motivación respecto de la razón por la cual no era necesario practicar el dictamen para emitir la decisión— que se ordene la práctica de dicha 60 Existen escenarios en los que puede prescindir de una prueba que hubiere sido decretada, sin distinguir si lo fue de oficio o a petición de parte; por ejemplo, arts. 218, núm. 1. °, 234, inc. 3. ° 61 Art. 175, CGP. 62 Art. 42, CGP. 63 Fl. 841, c, 14. 64 El dictamen se practicó con el siguiente objeto: “… se calculará el monto al que ascienden los perjuicios cuya liquidación en concreto se ordenó mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Tercera, Subsección ‘A’ del Consejo de Estado dentro del proceso de controversias contractuales bajo radicado N.° 73001-23-31-000-2001-02525-01”.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 20 prueba, el despacho procede en este momento a referirse sobre tal petición, transitando bajo algunos de los elementos conceptuales antes indicados: 104.

Pretende la Fábrica que solo en caso de que la decisión de segunda instancia no resuelva revocar el proveído impugnado, se practique el dictamen pericial. Ab initio, esta aspiración implicaría alterar el esquema lógico de la estructura del proceso judicial y el razonamiento que supone que antes de emitir la decisión final se hayan practicado todas las pruebas, en tanto “[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”65. 105.

Atender a la solicitud en los términos en los que fue planteada, esto es, en subsidio de que la impugnación no se resuelva de forma favorable para el recurrente, supondría una instancia adicional, además desconocería las etapas que de manera perentoria el legislador estableció para que se pidan y se practiquen las pruebas. 106. Igualmente, acceder a la petición en la forma en la que fue planteada, pondría en tela de juicio la imparcialidad judicial, en la medida que la decisión pendería de que las resultas del proceso para una de las partes le sean adversas y no de la necesidad de contar con ese medio probatorio. 107.

Con todo, el despacho estima pertinente advertir que el hecho de que el Tribunal no hubiese practicado la prueba no da lugar a la configuración de un vicio procesal, toda vez que lo que la ley establece es que la nulidad se configura cuando “se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”.

Ninguna de tales hipótesis se configuró. 108. Las partes tuvieron oportunidad de pedir pruebas, las que fueron decretadas y se practicaron. En relación con la prueba decretada de oficio, el Tribunal intentó su práctica, pero, como ya se analizó, en su condición de director del proceso prescindió de ella, sin que esto resulte relevante de cara a la resolución del incidente, en tanto en el expediente obran otros medios de prueba dirigidos a acreditar el mismo supuesto fáctico, aportados por las partes a quienes correspondía asumir esa carga. 109.

Procede ahora el despacho a pronunciarse sobre el segundo punto de la apelación. Falta de motivación en relación con las razones de la FLT para debatir la cuantificación del perjuicio 110. La UT señaló que con el recurso de apelación lo que pretendía la demandada era que se valorara un documento que presentó de manera extemporánea, del cual, en contravía de lo dispuesto en el numeral 14 del art. 78 del CGP, no se le corrió traslado y respecto del que, por tanto, no se surtió ninguna contradicción. No obstante, expresó también que dicho documento contiene 1566 reparos que constituyen las supuestas falencias sobre las cuales no se habría pronunciado el Tribunal y “en las que el apoderado de la Fábrica de Licores del Tolima ha 65 Art. 164, CGP. 66 Del 3 al 17.

El punto 1 se refiere a la falta de motivación para prescindir de la práctica del dictamen pericial decretado de oficio; el 2 al argumento de la apelación de falta de motivación de la providencia respecto de los reparos formulados en contra del dictamen pericial de la UT. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 21 estructurado toda la defensa del trámite incidental y el recurso de apelación”, por lo cual, procedió a pronunciarse sobre cada uno de ellos. 111.

El despacho constata que después de la audiencia de contradicción, la Fábrica radicó un memorial en el que consignó que realizaba un resumen de las deficiencias sustanciales de las que adolecía el dictamen de la parte demandante, con base en el resultado de la audiencia de contradicción que se surtió el 8 de septiembre de 202167 y que su contenido es coincidente con el aparte del recurso de apelación en el que se relacionaron los argumentos que la demandada asevera que el Tribunal no analizó. 112.

También advierte que, salvo en lo relacionado con la inclusión dentro de los gastos del componente de la reserva legal, los demás argumentos plasmados en ese documento recaen materialmente sobre los mismos aspectos a los que ha hecho alusión desde la primera vez que intervino en este trámite, primero, al pronunciarse respecto del escrito con el que dio apertura al incidente y, luego, mediante la contradicción que ejerció respecto del dictamen de la UT de manera simultánea a través de los medios autorizados por la ley: un dictamen de contradicción y, conjuntamente, el interrogatorio al perito en audiencia de pruebas. 113.

Con base en lo anterior y salvo en lo que concierne al argumento relativo a la reserva legal, el despacho precisa que aunque se trata de un memorial radicado por fuera de las etapas establecidas por la ley para surtir el trámite del incidente de liquidación de perjuicios, lo cierto es que su contenido corresponde a los argumentos que la Fábrica ha planteado dentro de esas oportunidades y, por lo mismo, el hecho de que no se le hubiere corrido traslado a la UT de dicho documento no conduce a concluir que se hubiere vulnerado su derecho al debido proceso, puesto que conoció y tuvo la oportunidad de debatir sobre los aspectos consignados en él en las etapas procesales pertinentes. 114.

El expediente da cuenta de que la UT tuvo oportunidad para pronunciarse respecto de los argumentos de la Fábrica y para ejercer su derecho de contradicción frente al dictamen pericial aportado por ella, a través de interrogatorio al perito de la demandada en audiencia. 115. Dentro de la oportunidad establecida en la ley68, la Fábrica se pronunció frente a la solicitud de regulación de perjuicios con la que se dio apertura al incidente y, con base en la prueba pericial que en esa misma oportunidad aportó para sustentar la objeción que formuló en contra del dictamen de la demandante, señaló las razones de su oposición, además solicitó que se citara a audiencia al perito de la UT para interrogarlo.

Aunque el trámite incidental así no lo prevé69, la UT intervino el 18 de junio de 201870 para descorrer el traslado de la contestación del incidente, oportunidad en la que se pronunció frente a los argumentos de la demandada y solicitó la comparecencia del perito de aquélla a audiencia para interrogarlo. 67 Fls. 801 a 820, c. 14. 68 De conformidad con lo establecido en el art. 129 del CGP, del escrito en el que se formula la solicitud del incidente se corre traslado a la contraparte por el término de 3 días.

El tribunal aplicó este término y la Fábrica intervino dentro de él. 69 De conformidad con lo dispuesto en ese mismo artículo 129, una vez vencido el término de tres días por el que se corre el traslado de la solicitud de apertura del incidente, el juez debe convocar a audiencia mediante auto en el que decrete las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes. 70 Fls. 464 a 499, c, 12.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 22 116. De conformidad con el trámite establecido en la ley, el 26 de febrero de 202071 el Tribunal se pronunció frente a las pruebas y fijó fecha para audiencia. En este auto corrió traslado de los dictámenes periciales de las partes, oportunidad en la que ambas se pronunciaron.

La Fábrica insistió en las objeciones que ya había presentado72 y la UT intervino para solicitar nuevamente que se citara al perito de la demandada a audiencia para interrogarlo73. 117. La audiencia de pruebas tuvo lugar el 8 de septiembre de 2021. La Fábrica interrogó al perito de la UT y ésta, a su vez, interrogó al perito de la demandada74. 118.

De otra parte, como menciona la demandante, el hecho de que la Fábrica no hubiera remitido el memorial a la UT habría podido dar lugar a la aplicación de la consecuencia establecida en el numeral 14 del art. 78 del CGP75, si así lo hubiera solicitado, pero, al tenor de esta misma norma, esa desatención no afecta la validez de la actuación y, por las razones anotadas, tampoco conduce a concluir una vulneración del derecho de defensa y contradicción. 119.

En lo que concierne al argumento relativo a que dentro de los gastos dejó de cuantificarse la reserva legal que debía descontarse de la utilidad bruta, el despacho lo analizará en tanto sea un punto de derecho que surja de la contradicción probatoria. 120. Para resolver el segundo cargo de la apelación, se empezará por describir la estructura de la parte considerativa de la providencia recurrida, para luego analizar si contiene una verdadera motivación respecto de todos los argumentos que la parte demandada planteó con el objeto de rebatir las bases de la prueba pericial aportada por la UT. 121.

Después de referirse a puntos procesales varios76, el Tribunal abordó el caso concreto en el siguiente orden: 122. (i) Transcribió apartes de la sentencia del 14 de septiembre de 2016 referentes a los parámetros que se fijaron para que se liquidara la condena en abstracto; 123. (ii) Refirió que en el proceso obran 2 dictámenes periciales: uno, el de la UT destinado a acreditar el monto de la condena y, otro, el allegado por la Fábrica con el objeto de refutar las conclusiones de aquél; 124.

(iii) Hizo alusión a varias normas del CGP relacionadas con la prueba pericial para concluir que debía ser analizada bajo los criterios de la sana crítica y de la experiencia y en conjunto con las demás pruebas del expediente; que podía ser acogido total o parcialmente, siempre que fuera claro, preciso y detallado; que quien 71 Fls. 716 a 719, c. 13. 72 Fls. 720 a 740, c, 13. 73 Fl. 741, c, 13. 74 Fls. 795 a 797, c, 14. 75 “ARTÍCULO

78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares.

Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción”. 76 Régimen aplicable al incidente de liquidación de perjuicios, competencia para resolver el incidente y objeto del incidente de conformidad con la ley.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 23 lo haya rendido sea experto en la materia e imparcial; que se hubiese sometido a contradicción —aspecto que constató—; que no se hubiese probado un error grave; que esté debidamente fundamentado; y, finalmente, que las conclusiones resulten de las exposiciones y que otras pruebas no lo desvirtúen; 125.

(iv) Elaboró un resumen del contenido del dictamen aportado por la UT, con sustento en el cual aseveró que se ajustó a los parámetros de la sentencia y que se basó en la propuesta de la demandante y, nuevamente, relató el contenido de algunos apartes de la prueba; 126. (v) Afirmó que la pericia estaba soportada contable, económica y financieramente, que la rindió un experto en la materia sin desbordar el objeto de la prueba, que el perito explicó de manera detallada los fundamentos, elementos y métodos con base en los cuales obtuvo los resultados, basado en la documentación e información obrante en el plenario; 127.

(vi) Finalmente, señaló que el dictamen de la Fábrica no desvirtuó el de la UT porque: a) se basó en las proyecciones de un contrato declarado nulo, por tanto, considerarlo supondría sostener los efectos económicos de un negocio que desapareció del mundo jurídico; b) no consideró el lucro cesante correspondiente a los años 2006 y 2007, con lo cual se apartó de lo ordenado en la sentencia; c) incluyó un descuento no contemplado en los parámetros de la condena en abstracto; d) en relación con los gastos de comisiones de vendedores, el salario del gerente general, la flota de vehículos y el endeudamiento, el perito de la Fábrica manifestó que el dictamen de la UT era claro, que los ingresos estaban bien determinados y que compartía la metodología utilizada; e) esos mismos gastos fueron relacionados en los renglones del dictamen y sustentados en la audiencia de contradicción; f) no se desacreditó el dicho del perito de la demandante en cuanto a que no se requería analizar las declaraciones tributarias de Licorsa porque contienen datos generales, además de que fue claro en cuanto a que realizó una comparación contable y financiera con esa sociedad, con base en las certificaciones emitidas por el revisor fiscal, por lo cual no se basó en supuestos; y g) no se lograron desvirtuar las fuentes de la información, el método para obtener el resultado ni las calidades del perito. 128.

Una primera vista de la providencia muestra la existencia formal de una motivación, en la medida que se hizo alusión a las normas aplicables para valorar la prueba pericial y se refirió a los dictámenes aportados al proceso. No obstante, no se observa que el Tribunal hubiese abordado de manera puntual y específica y hubiese consignado en el texto de la providencia el análisis respecto de todos los argumentos de oposición que fueron planteados por la Fábrica y de las pruebas que trajo para apoyarlos; sin embargo, para establecer si existió una real motivación, debe determinarse si del contenido de la providencia es posible extractar las razones por las que no lo hizo y si estas explican con claridad y suficiencia por qué no era necesario proceder a su estudio. 129.

Para realizar ese análisis, el despacho agrupará los argumentos que la Fábrica afirma que no fueron analizados, así: 130. (i) En la cuantificación del lucro cesante debía considerarse lo que ocurrió en la ejecución del contrato de comercialización de licores que no se adjudicó a la UT sino a Representaciones Continental, porque se trata de circunstancias que habrían Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 24 afectado a cualquiera que hubiese sido el ejecutor.

Específicamente, en la apelación refirió que el dictamen de la demandante no debió incluir ningún valor en relación con los años 2006 y 2007 porque, como consecuencia del cambio que sufrió el mercado en atención al convenio que celebraron los departamentos de Cundinamarca y Tolima con el objeto de aperturar fronteras para el intercambio de licores, el referido contrato terminó y, por ello, en ese periodo no se ejecutó. Como no consideró esa circunstancia, el dictamen basó sus conclusiones en cifras abstractas77. 131.

A partir del contenido del fallo resulta claro que el Tribunal sí analizó este argumento de la Fábrica y que lo resolvió desde dos perspectivas: de una parte, señaló que no podía considerarse lo ocurrido en relación con el contrato que la Fábrica celebró con Representaciones Continental porque ello habría significado sostener los efectos económicos de ese negocio jurídico, a pesar de que en la sentencia del 14 de septiembre de 2016 se declaró su nulidad y, de otra, porque no considerar los años 2006 y 2007 para la liquidación del lucro cesante suponía apartarse de los parámetros establecidos en ese fallo para determinar la cuantía del perjuicio, en tanto se dispuso que el periodo a liquidar era el comprendido entre el 5 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2007.

Es decir, en este punto la providencia se sustentó en dos aspectos eminentemente jurídicos: los efectos de la nulidad del contrato y la cosa juzgada en relación con el periodo indemnizable. 132. Al margen de que el despacho comparta o no esos razonamientos, lo cierto es que ponen en evidencia que el a quo sí abordó este argumento de contradicción de la Fábrica y explican por sí mismos la razón por la cual resultaba innecesario entrar a analizar las pruebas que acompañó para acreditar los supuestos fácticos de su dicho, en la medida que, a la luz de la ratio decidendi adoptada por el Tribunal, resultaban jurídicamente irrelevantes, puesto que aún si se hubiesen tenido por acreditados, no habrían tenido la virtualidad de alterar la conclusión final. 133.

En efecto, si se hubiese tenido por demostrado que el contrato de comercialización de licores que celebró la Fábrica con Representaciones Continental se hubiese terminado como consecuencia del cambio del mercado que se habría producido en atención a la apertura de fronteras entre los departamentos de Cundinamarca y Tolima y que, por ello, durante los años 2006 y 2007 no hubo facturación asociada a ese negocio jurídico, lo cierto es que esto no habría alterado el fundamento jurídico de la decisión: que la nulidad de ese contrato impedía considerar cualquiera de sus circunstancias, incluidos sus aspectos económicos, y que no contemplar esos años en la liquidación implicaba desconocer la cosa juzgada en relación con el periodo indemnizable. 134.

Lo anterior explica que el Tribunal no hizo una mención expresa frente al argumento de la Fábrica en cuanto a que para determinar el lucro cesante se debía considerar que el contrato celebrado entre la Fábrica y Representaciones Continental terminó por causa de la apertura de fronteras en el año 2005 porque ese aspecto quedó subsumido de manera implícita en el razonamiento que expuso en cuanto a que, debido a la declaración de nulidad que se hizo en la sentencia del 14 de septiembre de 2016, ese negocio jurídico no podía considerarse para ningún efecto, incluido, el económico. 77 Argumentos 11 y 12 de la apelación. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 25 135.

En ese orden, el hecho de que no se observe un análisis específico sobre esa materia no revela un defecto de motivación, pues esto se explica en la estructura misma del razonamiento judicial adoptado. Cuando el juez descarta la pertinencia jurídica del hecho alegado, la valoración probatoria orientada a demostrarlo deviene inocua. 136.

Así las cosas, el cargo de la apelación de falta de motivación en relación con este argumento no prospera. Se advierte que, dado que en el recurso la Fábrica se limitó a señalar que el Tribunal no consideró su argumento y a insistir en que para determinar la cuantía del lucro cesante se debió haber considerado lo ocurrido en la ejecución del contrato celebrado entre ella y Representaciones Continental, sin debatir la corrección de las consideraciones que realizó el Tribunal para descartarlo, el despacho carece de competencia para abordar ese análisis en segunda instancia78. 137.

En su recurso la Fábrica no dijo por qué, pese a que ese contrato fue declarado nulo, era posible considerarlo para efectos de determinar el monto del lucro cesante y tampoco señaló por qué tomarlo en cuenta no desconocería los parámetros que se fijaron en la sentencia para realizar la liquidación. En consecuencia, ese es un aspecto que no puede abordarse en esta instancia, pues ello implicaría construir un motivo de disenso no planteado por la recurrente y sustituirla en su carga de expresar los motivos de su inconformidad. 138.

(ii) La cuantificación de los gastos no podía basarse en los que se habrían causado en el marco del supuesto contrato de producción, comercialización y venta de aguardiente Doble Anís que Licorsa habría celebrado con el departamento del Huila, por cuanto no está acreditado que se tratara de un negocio jurídico de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares al que la UT debió celebrar con la Fábrica.

Como fundamento señaló que: 1) ese supuesto no es susceptible de valoración contable, sino jurídica, en la medida que se trata de la definición del alcance de un documento que es fuente de derechos y obligaciones, por lo cual debía ser evaluado por el juez; sin embargo, el contrato no obra en el expediente; 2) la afirmación del perito en cuanto a la supuesta similitud entre los mencionados contratos carece de respaldo documental suficiente.

En la audiencia de contradicción manifestó que no conoció ni revisó el documento del negocio jurídico que se tomó como referencia; 3) las certificaciones del revisor fiscal de Licorsa no mencionan que se trate de gastos correspondientes a un contrato de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares al que la UT tenía derecho a celebrar con la Fábrica, ni especifican que correspondan a ventas de aguardiente relacionadas con el supuesto contrato celebrado con el departamento del Huila, a pesar de que el objeto de Licorsa no se limita a la venta de este producto, sino de otras cremas y aperitivos79. 139.

No se observa en el texto de la providencia que el Tribunal hubiere abordado el estudio de este argumento —y de cada uno de sus fundamentos— y que lo hubiese confrontado con las bases que condujeron a las conclusiones del dictamen pericial de la parte demandante. No analizó las implicaciones de la manifestación del perito de la UT en cuanto a que no conoció el supuesto contrato entre Licorsa y el departamento del Huila de cara a determinar si en realidad podía afirmarse que se trataba de un negocio jurídico de condiciones económicas, fácticas y geográficas 78 Art. 328, CGP. 79 Argumento 3 de la apelación. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 26 similares al que debió celebrar la UT con la Fábrica; no se refirió a que las certificaciones del revisor fiscal de esa sociedad no señalan que los gastos correspondieran a un contrato de esas condiciones y tampoco razonó sobre si la supuesta similitud entre ambos negocios jurídicos podía ser establecida por el perito o si ese aspecto solo concernía establecerlo al juez. 140.

Se añade a lo anterior que el a quo no explicó por qué estos argumentos serían irrelevantes o inocuos de cara a las resultas del incidente o en virtud de los otros aspectos a los que hizo alusión en el proveído, lo cual no se deduce de su texto; de manera que no es posible establecer que hubiese considerado que su apreciación era innecesaria o que hubiese quedado subsumida en algún otro análisis de la providencia. 141.

Cabe mencionar que en el proveído el Tribunal señaló que “… el análisis realizado por el perito del incidentante fue claro en establecer que realizó un estudio comparado en relación con la empresa Licorsa que es una empresa par, comparable contable y financieramente, sin que ello implicara basarse en supuestos, pues el perito reiteró categóricamente que el sustento del estudio fue contable y financiero, basado en las certificaciones de la revisoría fiscal y los datos allí certificados; además de guardar las proporciones en la comparación frente a la operación de Licorsa en el Departamento del Huila y en el Departamento del Tolima”. 142.

Al respecto, el despacho aclara que estas manifestaciones se hicieron frente a otro argumento de la Fábrica —el relativo a que no se consideraron las declaraciones de renta de Licorsa para establecer los gastos— y que, incluso, si se pasara por alto este aspecto, en todo caso, aquellas no responderían a los reparos de la demandada a los que se ha hecho alusión en este acápite, puesto que en el aparte transcrito el Tribunal se limitó a reiterar lo expresado por el perito en la audiencia de contradicción, no a realizar un análisis crítico de esa prueba de cara a los argumentos formulados por la Fábrica cuyo resultado condujera a la conclusión de descartarlos.

Al menos, en la providencia no hay huella de que ese juicio se hubiese realizado. 143. En consecuencia, en relación con este aspecto se halla acreditado que la providencia carece de motivación y, por tanto, el argumento y sus fundamentos serán objeto de análisis y estudio en esta instancia. 144. (iii) Si se aceptara que para calcular el lucro cesante era posible basarse en los gastos incurridos por Licorsa en el contrato que habría celebrado y ejecutado para la comercialización de aguardiente Doble Anís con el departamento del Huila, para determinar la verdadera dimensión de los gastos y de la utilidad resultaba indispensable contar con las declaraciones tributarias de esa sociedad para el periodo indemnizable.

Señaló que en la audiencia de contradicción el perito de la Fábrica explicó que en esas declaraciones se evidenciaban los gastos que se debieron tener en cuenta para pagar los impuestos correspondientes y que analizarlas era determinante porque no podía caerse en la incongruencia de que unos fueran los gastos que se consideraran para estimar la utilidad de un contrato y otros para tributar ante el Estado. 145.

En el proveído recurrido, el Tribunal expresó que para determinar los gastos el perito de la UT se basó en las certificaciones del revisor fiscal de Licorsa y que Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 27 manifestó de forma expresa que no acudió a las declaraciones de renta de esa sociedad porque contienen datos generales que no desglosan de manera detallada los gastos de administración y de ventas necesarios para realizar la liquidación del perjuicio, los cuales sí podían extractarse de los referidos documentos; no obstante, la demandada no acreditó contable y financieramente que tales certificaciones resultaran insuficientes para realizar ese cálculo. 146.

El despacho concluye que el Tribunal motivó su decisión frente a este cargo. La crítica de la Fábrica se centraba en la necesidad de acudir a las declaraciones tributarias como único medio idóneo para establecer los gastos reales y evitar inconsistencias frente a lo declarado ante las autoridades tributarias, argumento que el a quo descartó sobre la base de tres premisas: a) el perito fundó sus cálculos en las certificaciones emitidas por el revisor fiscal que permitían desagregar de manera detallada los gastos, b) las declaraciones tributarias no permitan hacerlo, y c) no se acreditó, desde un punto de vista contable y financiero, que aquéllas fueran insuficientes o inidóneas para realizar los cálculos. 147.

En consecuencia, más allá de que se comparta o no la valoración probatoria efectuada, no puede sostenerse que la conclusión sobre este punto no hubiere sido motivada, por lo cual este cargo no prospera. Comoquiera que frente a los argumentos del Tribunal no se plantearon reparos destinados a rebatirlos, sino que se reiteraron los mismos aspectos que fueron discutidos en la primera instancia, el despacho carece de competencia para abordar su análisis en sede de segunda instancia por ausencia de carga argumentativa. 148.

(iv) En el dictamen no se cuantificaron la totalidad de los gastos en los que debía haber incurrido la UT para la ejecución del negocio jurídico, no se estimaron correctamente otros y no se observa el soporte de todos ellos. Estos aspectos se desarrollaron así en la apelación80: 149. 1) En el dictamen no se cuantificaron la totalidad de los gastos necesarios para determinar el lucro cesante: (1.1) en las certificaciones del revisor fiscal de Licorsa por pagos de servicios ni en el anexo 10 del dictamen se cuantificaron comisiones y bonificaciones a vendedores.

No puede concluirse que estos costos estuvieran cubiertos por el precio de los contratos con empresas asociativas de trabajo porque, pese a que se señaló que ese sería el sistema de contratación, esos gastos fueron contemplados en la propuesta como un rubro expreso del sistema de ventas; (1.2) no se computó el costo respecto de la flota de vehículos que la UT ofreció, lo cual no puede justificarse porque pertenecieran a Licorsa dado que esa sociedad estaba ejecutando el contrato con el departamento del Huila, de manera que no habría podido utilizarlos también en otro, tampoco en que fueran aportados por Caesca, porque, en todo caso, habría representado un acto de comercio generador de un costo que no se reportó;

(1.3) subestimación del salario del gerente general en $1.500.000 mensuales, con impacto en valor de prestaciones sociales. Según las certificaciones del revisor fiscal de Licorsa, gerentes de menor rango recibían una remuneración mayor ($4.290.000) en un contrato con un menor nivel de ventas, además, no se aumentó ese valor en un 19.49% como método que utilizó el perito en otros rubros para equiparar los gastos de ambos negocios jurídicos;

(1.4) endeudamiento y leverage según indicadores descritos en la propuesta (intereses remuneratorios y moratorios). Como no se contabilizaron inversiones para compra o arrendamiento de flota y equipo de transporte para la distribución y venta del licor, 80 Argumentos 4, 5 y 8. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 28 se deduce que la UT no contaba con suficiente capital de trabajo, por lo que habría tenido que buscar recursos en el sector financiero para solventarlos; sin embargo, los costos respectivos no se incluyeron en el dictamen. 150. 2) No se estimaron todos los gastos de la estructura laboral.

El dictamen solamente se refirió a un gerente comercial, un contador y un gerente financiero, cuando para la ejecución del contrato se requería más personal. Sin que pueda justificarse que esa fuerza laboral sería contratada por empresas asociativas de trabajo, por razones expresadas en el numeral anterior y en los siguientes numerales. 151. 3) Falta de soporte de gastos de nómina, salarios, seguridad social y riesgos profesionales: (3.1) las facturas y contratos con empresas asociativas de trabajo contenidos en el anexo 10 no describen actividades relacionadas con la distribución de aguardiente, además de que los segundos se limitan al año 2004 y a una porción del año 2003;

(3.2) en el anexo 17, correspondiente a una certificación emitida por el revisor fiscal de Licorsa por pago de servicios, se relacionan de manera general gastos por concepto de transporte, fletes y acarreos y dentro de ese rubro cargue y descargue, sin especificar costos por trabajadores relacionados con actividades de distribución, ventas y tesorería contemplados en la estructura organizacional de ventas de la propuesta de la UT y en las exigencias del capítulo 5.1 de los términos de referencia que incluía sistemas de administración y ventas, distribución e infraestructura operativa;

(3.3) las vigencias anuales certificadas por el revisor fiscal de Licorsa en el anexo 17 corresponden a contratos con empresas asociativas de trabajo cuyo objeto se refería a aseo, vigilancia y otros, sin indicar qué actividades estaban comprendidas en el último concepto; (3.4.) ningún soporte da cuenta de gastos de conformidad con los perfiles profesionales propuestos por la UT para la distribución del aguardiente81. 152.

En relación con estos aspectos, en la providencia solamente se señaló que (se transcribe, incluso con errores): “iii. adujo [se refiere a la Fábrica] que el dictamen no consideró ítems como comisiones a los vendedores, el valor del gerente general que fue subestimado, no se aumentó en el 19.49%; el valor de la flota de vehículos, y el endeudamiento (apalancamiento), cuatro rubros que estima, destrozan el dictamen del demandante y dejan sin certeza su utilidad.

Frente a esta última cuestión, la Sala debe precisar que en la diligencia de contradicción el perito que refuta admitió que el dictamen del demandante es claro, que los ingresos están muy bien determinados y está de acuerdo en tomar la metodología que aplicó el dictamen, y que, si bien, no estaba de acuerdo con el periodo a liquidar (que en su concepto correspondía al periodo 2001 – 2005), lo cierto es que en dicha diligencia se evidenció que ese no era el periodo liquidable, según la sentencia que impuso la condena.

De tal manera, que la refutación en ese sentido se queda sin sustento”. 153. Más adelante, expresó (se transcribe, incluso con errores): “Ahora bien, el dictamen cuenta con los renglones correspondientes a las comisiones a los vendedores; el valor del gerente general, de la flota de los vehículos, y el endeudamiento (apalancamiento), los cuales fueron sustentados no solo en el dictamen sino explicados con fundamento al momento de la 81 En el anexo 18 obran las cartas de disponibilidad de los siguientes perfiles: publicista y diseñador gráfico, personal con alta experiencia en ventas y distribución de productos al por mayor, ingeniero de sistemas especialista en auditoría de sistemas, ingeniero de sistemas especialista en arquitectura de redes y comunicaciones.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 29 contradicción, determinando su origen, cálculo, y las razones por las cuales debían incluirse …” 154. A partir de lo anterior se concluye que el Tribunal no motivó la providencia en relación con los argumentos presentados por la Fábrica respecto de la cuantificación de los gastos que se hizo en el dictamen pericial de la UT.

En el aparte que se transcribió del proveído de primera instancia se destaca que el perito expresó su acuerdo con la determinación de los ingresos y con la metodología utilizada en el dictamen para establecer el lucro cesante82, no con la determinación de los gastos. Comoquiera que a partir de la premisa de que el experto que acompañó a la Fábrica compartía esos dos aspectos no se deduce automática ni implícitamente que también lo estuviera con la cuantificación de los gastos, no es posible determinar por qué el a quo concluyó que las réplicas de la Fábrica frente a éstos carecieran de sustento, pues no expuso ninguna argumentación al respecto. 155.

Con todo, aún si en gracia de discusión se considerara que lo mencionado por el Tribunal sobre este aspecto se enmarcara en una falacia de atinencia que debió ser cuestionada por el recurrente, lo cierto es que ello afectaría exclusivamente la valoración del dictamen de contradicción, en tanto se limita a una manifestación del perito de la demandada, pero no conduciría a concluir que el a quo hubiese quedado relevado de analizar y resolver los reproches que la Fábrica formuló en contra de las bases del dictamen de la UT en desarrollo del interrogatorio que su apoderado realizó al perito de la demandante en el curso de la audiencia de pruebas, escenario en el que planteó reparos acerca del componente de gastos relacionados con la fuente de la que se tomó esa información, la falta de inclusión de todos los que habrían sido necesarios para la ejecución del contrato y la corrección en la estimación de otros; sin embargo, la providencia no contiene una motivación sobre tales reproches. 156.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del CGP, la parte en contra de la cual se aduce un dictamen pericial cuenta con distintos instrumentos para ejercer su derecho de contradicción: (i) solicitar la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo; (ii) aportar un dictamen de parte que controvierta el presentado; o (iii) acudir simultáneamente a ambos mecanismos. 157.

En este caso, la contradicción del dictamen de la UT se hizo a través de la objeción fundada en un contradictamen aportado por la Fábrica y mediante el interrogatorio al perito en audiencia. 158. Ambas herramientas de refutación tienen un mismo objeto —restar credibilidad al dictamen— pero son autónomas entre sí, al punto que es facultativo hacer uso simultáneo de ellas.

El interrogatorio del perito busca poner a prueba la solidez del dictamen rendido, esclarecer su metodología, evidenciar inconsistencias o insuficiencias y permitir al juez apreciar directamente la idoneidad del experto, en tanto puede recaer sobre su idoneidad e imparcialidad y/o sobre el contenido de la prueba pericial. El dictamen de contradicción, por su parte, constituye un medio probatorio independiente que introduce al proceso un análisis técnico tendiente a refutar las conclusiones del peritaje inicial. 159.

En esa medida, la circunstancia de que uno de estos mecanismos no prospere, resulte insuficiente o incluso se descarte, no releva al juez del deber de examinar el otro. Cada vía de contradicción genera un ámbito propio de valoración y exige una 82 Minuto 7:04, audiencia de pruebas (cd. archivo 2, fl. 795, c. 14) Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 30 respuesta específica en la motivación de la providencia. No es jurídicamente admisible suponer, inferir o asumir que la desestimación de una parte del dictamen de contradicción implique que las demás objeciones sustentadas en él y las formuladas en la audiencia carezcan de entidad relevante para ser analizadas o que, de manera automática, se entiendan subsumidas en las valoraciones de una parte de aquél y que, por tanto, deban descartarse sin ninguna consideración particular. 160.

Cuando la parte ejerce de manera diferenciada los mecanismos previstos en el art. 228 del CGP, el juzgador debe pronunciarse expresa y razonadamente sobre cada uno de ellos. En este caso, la Fábrica ejerció dos medios de contradicción83, de manera que era exigible al Tribunal pronunciarse frente a ambos; sin embargo, como se arguyó en la apelación, no se observa que lo hubiese hecho en relación con todos los argumentos que planteó la demandada en el curso de la audiencia de pruebas, varios de los cuales son concordantes con los señalados en el dictamen de contradicción. 161.

Adicionalmente, el solo hecho de referenciar que en los respectivos renglones del dictamen de la UT se hizo alusión a los gastos de vendedores, salario del gerente general, flota de vehículos y endeudamiento y que estos fueron sustentados en función de su origen, cálculo y las razones por las cuales debían incluirse en las cuentas, en manera alguna muestra que el Tribunal hubiese analizado los argumentos de la Fábrica para refutar esos aspectos o que los hubiese confrontado con las bases del peritazgo de la contraparte y que este ejercicio le hubiese permitido constatar su solidez y descartar la de las refutaciones de la demandada, pues se trata de una afirmación genérica de la cual no se deducen ninguno de estos aspectos. 162.

Un asunto adicional debe mencionarse en este punto. Al indicar que en los renglones correspondientes se referenciaron las comisiones a los vendedores, el valor del gerente general, de la flota de los vehículos y el endeudamiento (apalancamiento), también expresó que: “… En todo caso, debe partirse del supuesto que, si el dictamen de refutación no estaba acorde con los periodos liquidables, tampoco resulta idóneo para tener por controvertido dicho punto, que a su turno resultará incompleto; además, incluyó un descuento de un 50% sobre el monto de la liquidación, que en ningún momento fue determinado en la sentencia del H. Consejo de Estado.

Tampoco consiguió, aun discrepando de las fuentes empleadas, determinar cuál era la apropiada, las razones y el método a emplear en consecuencia. Luego, no logró acreditar sus afirmaciones, ni llevar sus consideraciones comprobadas según lo establecido en el artículo 228 del C.G del P. parágrafo, inciso 2, precisando los errores que se estiman presentes en el primer dictamen”. 163.

El dictamen aportado por la FLT tiene un doble componente. La primera parte está dirigida a presentar los errores en los que habría incurrido el perito de la UT al determinar el monto del lucro cesante. La segunda, también dirigida a desvirtuar la pericia, a determinar cuál habría sido en realidad ese valor, para lo cual procedió a calcularlo.

Los razonamientos y conclusiones del Tribunal en este punto se refirieron a esta segunda parte, no a la primera. 83 Al pronunciarse sobre el escrito formulado por la UT para iniciar el trámite incidental, solicitó que se citara al perito de la demandante a audiencia y adjuntó el dictamen pericial de refutación. Las pruebas fueron decretadas por el Tribunal.

En la audiencia se surtió el interrogatorio. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 31 164. En términos generales, en ese primer apartado el perito de la FLT hizo alusión a los siguientes aspectos: a) los costos que no se habrían incluido84, por ello, a la necesidad de aplicar el margen operacional de utilidad cuantificado en la propuesta en 2.52%; b) que el cálculo se hizo con base en proyecciones y no en cifras reales que eran las de la ejecución del contrato con RC85; c) que se tuvo como referencia la contabilidad de una sola de las sociedades que conformaron la UT; d) la imposibilidad de determinar las condiciones de similitud porque no se aportó el contrato de Licorsa con el departamento del Huila; e) la falta de certeza porque se mezcló información de dos fuentes diferentes; f) la falta de explicación sobre la equivalencia entre los costos generados en el departamento del Huila y lo que se habrían tenido que causar en Tolima en punto a diferencias en distancias y topografía, g) la ausencia de referencias a los sistemas establecidos en los términos de referencia: h) la falta de determinación de la capacidad operativa de la UT en función de los porcentajes de participaciones de las sociedades que la conformaron; y i) la necesidad de examinar las declaraciones tributarias de Licorsa86. 165.

El hecho de que el Tribunal hubiese descartado en el segundo aspecto el dictamen de contradicción no significa que hubiese quedado relevado de analizar y resolver el otro componente de esa prueba pericial y de explicitar en la providencia por qué en ese punto el dictamen también debía desestimarse. Incluso si se estimara que en este punto la providencia no adoleciera de falta de motivación, sino de un defecto de conexión lógica que debió ser cuestionada por el recurrente, lo cierto es que, por las razones expresadas previamente en punto a los mecanismos de contradicción que operan frente al dictamen de parte, esto no conduciría a concluir que el a quo estaba relevado de analizar los argumentos que la Fábrica planteó en el curso de la audiencia de contradicción y, por esa vía, de motivar la providencia en relación con ese medio defensa, lo que no hizo. 166.

En estas condiciones, el despacho constata que en relación con los reparos asociados al componente de gastos la decisión recurrida carece del soporte argumentativo mínimo exigible en un asunto de esta naturaleza, lo que impide tener por satisfecho el deber de motivación judicial; por tanto, también este aspecto será objeto de desarrollo y análisis en esta providencia. 167.

(v) La cuantificación no se realizó según la estructura de gastos fijada en el capítulo 5. ° de los términos de referencia porque no se computaron de manera discriminada gastos correspondientes a los sistemas de administración y ventas, distribución, infraestructura operativa y capacidad tecnológica87. 168. En el texto de la providencia no se observa ningún análisis en relación con este aspecto.

Las manifestaciones que se hicieron en relación con los gastos tampoco explican las razones por las cuales el Tribunal habría considerado que debía descartarse, y la sola manifestación de que el perito de la UT acogió las pautas determinadas en la sentencia del 14 de septiembre de 2016 no responde a ello, como tampoco lo hace el resumen y las varias referencias que se hicieron frente a contenido del dictamen pericial de la demandante, pues lo que esto muestra es que se revisó esa prueba, pero no que se la confrontó con los reparos que presentó la 84 Compra o arrendamiento de vehículos, equipos, contratación de recurso humano y costos financieros. 85 Se entiende que el Tribunal no abordó este aspecto porque concluyó que, debido a la nulidad del contrato celebrado entre la FLT y RC, no era posible considerar ninguno de los aspectos de ese contrato, incluidos los económicos, argumento que no fue refutado por la Fábrica. 86 Según lo analizado previamente, este aspecto sí fue analizado por el Tribunal.

En el recurso no se advierten razones que debatan los fundamentos del proveído en este punto. 87 Argumento 7 de la apelación. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 32 demandada para rebatir sus bases, aspectos que no fueron exteriorizados en la providencia y que no pueden deducirse de ella.

En consecuencia, sobre este aspecto también se pronunciará el despacho en esta instancia. 169. (vi) En caso de que no se rechace el dictamen de la UT, se debe aplicar subsidiariamente el margen operacional de utilidad cuantificado en la propuesta de la UT en 2.52%, porque la pericia de la demandante no contempló todos los gastos e inversiones, para determinar el lucro cesante que se debía aplicar88.

No se encuentra en la providencia ninguna mención en relación con este aspecto y, a partir del contenido del proveído, tampoco es posible determinar la razón por la cual el Tribunal lo descartó; por contera, también será objeto de análisis en esta instancia. 170. (vii) La cuantificación de los intereses desconoce el precedente judicial que señala que se causan desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que emita la condena89.

Ningún pronunciamiento hizo el Tribunal sobre este tópico, el cual tampoco puede entenderse subsumido en el contenido de la providencia recurrida. En consecuencia, en caso de que se concluya que se logró determinar la cuantía de la indemnización, el despacho procederá a abordarlo. 171. (viii) El perito no realizó cada una de las manifestaciones a las que se refiere el art. 219 del CPACA. 172.

En la providencia, el Tribunal solamente manifestó que “la experticia la rindió un perito idóneo, economista industrial, con amplia trayectoria académica y laboral en el campo …”. En consecuencia, este aspecto también será abordado en esta instancia. 173. Así las cosas, habiéndose constatado que el proveído de primera instancia no se motivó en relación con los aspectos mencionados en los puntos ii) y iv) a viii) previamente referenciados, corresponde al despacho asumir su estudio de fondo en esta instancia, no solo para restablecer la plenitud del debate procesal, sino para determinar si el examen integral de tales aspectos conduce o no a la modificación o revocatoria de la decisión impugnada.

Solo a partir de ese análisis sustantivo podrá establecerse si los vacíos advertidos tienen incidencia real en el sentido de la decisión o si, pese a ellos, la determinación adoptada resulta jurídicamente sostenible. 174. Para resolver estas cuestiones, el despacho examinará, en primer lugar, si el perito de la UT omitió realizar las manifestaciones a las que se refería el artículo 219 del CPACA —antes de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021— y, de ser el caso, si ello impide valorar el dictamen o afecta su credibilidad desde la perspectiva de la idoneidad e imparcialidad del experto.

Superado ese análisis, expondrá, a manera de contexto, la estructura de la experticia y delimitará los aspectos sobre los cuales existe controversia. Finalmente, estudiará las objeciones y reparos formulados por la FLT que no fueron analizados por el Tribunal. 88 Argumento 13 de la apelación. 89 Argumento 10 de la apelación. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 33 La omisión del perito de realizar las declaraciones exigidas en el art. 219 de la Ley 1437 de 2011 175.

El perito no incurrió en la omisión señalada por la Fábrica. De conformidad con lo dispuesto en el art. 308 de la Ley 1437 de 2011, esta normativa aplica a las demandas y procesos iniciados a partir de su entrada en vigor —2 de julio de 2012— Los anteriores se continúan rigiendo hasta su culminación por el régimen jurídico anterior. Dado que la solicitud de liquidación de perjuicios constituye un incidente dentro de un proceso iniciado antes de ese momento —17 de agosto de 200190— se rige por lo establecido al respecto en el Dcto. 01 de 1984. 176.

El art. 172 de ese Decreto consagraba la condena en abstracto y, en lo no regulado por él, se remitía a las normas del CPC; no obstante, de conformidad con criterio unificado por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 25 de junio de 2014 (Exp. 49299), las remisiones que el CCA hacía a ese estatuto procesal civil deben entenderse referidas al CGP desde su entrada en vigor, sin perjuicio de las reglas específicas de transición. En consecuencia, como el escrito con el que se abrió el incidente se presentó el 27 de junio de 2017, en lo no regulado por el CCA, se gobierna por el CGP. 177.

Al hilo de lo anterior, debe decirse que el art. 168 del CCA establecía que en los procesos que se tramitaran ante esta jurisdicción se debían aplicar, en cuanto resultaran compatibles con las normas de ese código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlos y los criterios de valoración. En consecuencia, el dictamen pericial de parte aportado por la UT debe ser analizado de conformidad con lo que al respecto establece el CGP, no con lo que dispone la Ley 1437 de 2011 sobre ese medio de prueba, por no ser una norma aplicable al caso91; de ahí que no sea acertado sostener que el perito hubiere omitido realizar las manifestaciones a las que se refería esa Ley en su artículo 219, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 202192. 178.

Se constata que el perito realizó las manifestaciones exigidas en el art. 226 del CGP93. La estructura general del dictamen pericial de la UT y los puntos de divergencia 179. El despacho precisa que en este acápite presentará una descripción general del dictamen rendido por la UT, con el propósito de exponer su estructura e identificar 90 Fl. 113, c. 1 91 La UT manifestó que la Fábrica no señaló cuál de las manifestaciones exigidas en el art. 219 no realizó el perito.

En todo caso, esa circunstancia no invalida ni impide la valoración del dictamen que debe realizarla el juez, tarea que desarrolló el Tribunal respecto de las calidades de quien lo rindió y de sus fundamentos, encontrándolos lógicos, soportados y ajustados a los parámetros de la sentencia del 14 de septiembre de 2016. 92 Antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, el referido artículo exigía para el dictamen de parte que el perito que lo rindiera hiciera las siguientes manifestaciones bajo la gravedad del juramento que se entendía prestado con la firma de la experticia: i) que no se encontraba incurso en las causales de impedimento para actuar como perito en el respectivo proceso ii) que aceptaba el régimen jurídico de responsabilidad aplicable a los auxiliares de la justicia, iii) que tenía los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando las razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustentan esa afirmación, iv) que actuó leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pudiera favorecer como lo que fuera susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y v) debía señalar los documentos con base en los cuales rindió su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, debía allegarlos como anexo.

Aun si se analizara el caso a la luz de esa normativa, la omisión de estas manifestaciones por sí sola no constituiría una circunstancia que afectara la valoración de la prueba desde la perspectiva de las condiciones de quien la emitió, puesto que de ahí no se derivaría per se una afectación a imparcialidad e idoneidad; además, el experto expresó que la opinión que emitió a través del dictamen era independiente y que correspondía a su real convicción profesional, basada en los exámenes, investigaciones y las pruebas de auditoría que realizó, es decir, basado en criterios objetivos. 93 Numeral 3 del dictamen.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 34 los aspectos respecto de los cuales existe controversia. El examen detallado de cada uno de esos aspectos se desarrollará posteriormente en los acápites correspondientes. 180.

Para establecer el monto de la utilidad que dejó de percibir la UT dada la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato para la comercialización y venta de aguardiente de la FLT dentro del departamento del Tolima para el período comprendido entre el 5 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2007, el desarrollo que hizo el perito fue el siguiente94: 181.

(i) Determinó el precio oficial de cada botella equivalente a la presentación de 750 ml, para cada año del contrato 182. De conformidad con lo establecido en el numeral 4.1.6 de los términos de referencia95, el precio oficial correspondía al “precio al cual la Fábrica de Licores del Tolima le vende su producto al contratista”, el cual incluía el precio de fábrica ―compuesto, a su vez, por los costos de producción más la utilidad de la FLT96― el Impuesto al valor agregado IVA97, el Impuesto al Consumo98 y la participación departamental99. 183.

El perito precisó que en el numeral 4.2.1 de los términos de referencia se exigió que el contratista debía adquirir y vender una cantidad mínima de botellas de aguardiente en diferentes presentaciones100, según lo establecido en el anexo 1101, pero que en este documento solo se hizo referencia a la presentación equivalente a 750 ml. Advirtió igualmente que para efectos tributarios y para la consolidación de las estadísticas de consumo en Colombia esa era la medida estándar de referencia para todas las bebidas alcohólicas, por lo cual, para efectos del dictamen, “los precios promedio, el consumo de unidades, el volumen de adquisiciones, el valor de la participación o impuesto al consumo y el valor del IVA siempre se harán en equivalencia a unidades de 750 ml”102. 94 El dictamen pericial de la UT obra en cd, fl. 1, c. 10.

En adelante, para referenciar la ubicación de la información se hará alusión al dictamen UT, y a la página de la información en el medio magnético. 95 Los términos de referencia obran de folio 37 a 66, c. 19. 96 De conformidad con lo establecido en el numeral 4.1.5 de los términos de referencia era: “el valor monetario que percibe la Fábrica de Licores del Tolima, por cada venta de unidad de aguardiente.

Este valor está compuesto por los costos de fabricación de cada unidad, más el margen de utilidad al cual tiene derecho la empresa”. 97 En el numeral 4.1.2 de los términos de referencia se señaló que: “Es el lmpuesto al Valor Agregado, que para efectos de la presente oferta, debe pagar el distribuidor cada vez que adquiera unidades de aguardiente producido por la Fábrica de Licores del Tolima.

Para este caso la base de liquidación mínima del l.V.A., será el 35% del 40% del P.P.N.A.” De conformidad con el numeral 4.1.1 de ese mismo, documento el P.N.N.A era el “Precio Promedio Nacional de Anisado. Este valor es determinado semestralmente por el D.A.N.E., el cual se toma como base para la liquidación del l.V.A. y el Impuesto al consumo mínimo a recaudar por cada Departamento”.

El perito explicó que para determinar el valor del P.P.N.A. tomó las certificaciones semestrales del DANE para el segundo semestre de 2001 y el primero del 2002 porque ese sistema de certificación tuvo vigencia legal hasta ese momento, toda vez que con “la expedición de la Ley 788 de 2002, artículo 50, que empezó a regir a partir del 1 de enero de 2003, cambió la base gravable para determinar el impuesto al consumo de bebidas alcohólicas la cual se cobrará con base en los grados alcoholimétricos y para efectos del IVA se aplica lo dispuesto en el parágrafo 2do del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, que establece: "PARÁGRAFO 2o.

Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo." 98 En el numeral 4.1.4 se señaló que “Es el impuesto que reciben los departamentos por la venta de cualquier unidad de licor dentro de su territorio. Para este caso, dicho impuesto se liquida sobre la Base del 35% del P.P.N.A” 99 En el numeral 4.1.3 se señaló que: “Se entiende por participación departamental aquel porcentaje que sobrepase el 35% autorizado legalmente como lmpuesto al Consumo”. 100 Las presentaciones eran de 375, 750 y 1500, según lo señalado en 1.1.5 de los términos de referencia. 101 En este anexo se relacionaron las cantidades mínimas a adquirir en cada mes por año y el valor total de cada anualidad, así: 2001 (comprendía el periodo comprendido entre julio y diciembre): 1.100.000; 2002: 2000.000, 2003: 2.100.0000; 2004: 2.200.000; 2005: 2.300.000; 2006: 2.400.000; 2007: 2.500.000 (fl. 59, c. 19). 102 Dictamen UT, pág. 18.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 35 184. Para establecer el precio oficial de cada año, tomó la información remitida por la FLT103 y lo estableció según la referida equivalencia104.

Esta operación arrojó el precio oficial promedio para la unidad equivalente a 750 ml, así: 2001 (5/07 – 31/12) 2002 2003 2004 2005 2006 2007 7.716,96 7.840,68 8.711,92 9.416,23 10.165,83 11.316,10 11.360,54 185. No existe divergencia entre las partes en cuanto a que ese sea el precio oficial de cada unidad equivalente a 750 ml, para cada periodo del contrato. 186.

(ii) Determinó el número de unidades equivalentes a 750ml que se comprometió a adquirir la UT durante cada año del contrato 187. Señaló el perito que la UT se comprometió a adquirir las unidades mínimas establecidas en el anexo 1 de los términos de referencia105: Año Unidades 2001 1.100.000 2002 2.000.000 2003 2.100.000 2004 2.200.000 2005 2.300.000 2006 2.400.000 2007 2.500.000 188.

La FLT objetó que el número de unidades que debía tomarse era el correspondiente a las que efectivamente fueron compradas por Representaciones Continental en la ejecución del contrato, las cuales fueron menores a las que se comprometió a adquirir la UT106, en tanto ello obedeció a causas que habrían afectado a cualquier contratista. 189.

El Tribunal desestimó este reproche al considerar que, al haberse declarado la nulidad del contrato celebrado entre la FLT y Representaciones Continental, no era posible tomar en consideración los efectos económicos derivados de su ejecución, pues ello habría implicado reconocer efectos a un negocio jurídico inválido y, asimismo, porque, en su entender, ello habría significado no considerar la utilidad de los años 2006 y 2007, en contra de las pautas establecidas en la sentencia del 14 de septiembre de 2016.

Dado que, como se explicó previamente, estos fundamentos de la decisión no fueron cuestionados por la Fábrica en el recurso de apelación, el despacho se abstendrá de pronunciarse al respecto en esta instancia. 103 Resoluciones por medio de las cuales fijó los precios para los años 2001 a 2007. Salvo para este último año en el que solo fijó el precio de fábrica, para los demás estableció, por cada presentación, el precio de fábrica, IVA, participación departamental, precio oficial y precio al distribuidor.

(TablA 15 del dictamen. Las resoluciones se encuentran en el anexo 6 del dictamen, obrante en el cuaderno 19, fls. 82 a 118). Dado que en los términos de referencia no se indicó cuál sería la participación de las diferentes presentaciones en el total de unidades a comercializar, utilizó un método estadístico aplicado a la facturación emitida por la FLT a Representaciones Continental que le permitió determinar la demanda en el mercado de licores por cada presentación. Para establecer el porcentaje que demanda el mercado por presentación en los años 2006 y 2007 tomó el promedio de esa demanda con base en las facturas correspondientes al periodo julio de 2001 a diciembre de 2005 (dictamen UT, págs. 25 y 26). 104 Las operaciones y explicaciones respectivas se encuentran en las páginas 15 a 29 del dictamen. 105 Así se constata en la propuesta de la UT, en la que señaló expresamente que: La Unión Temporal CAESCA S.A. – LICORESA propone adquirir un volumen de unidades en las cantidades y periodos del anexo No. 1.

(fl. 348, c. 11) 106 Se refiere principalmente a que durante los años 2006 y 2007 en el contrato celebrado entre la FLT y RC no hubo facturación, debido a que ese negocio jurídico se terminó por mutuo acuerdo el 4 de julio de 2006 por las variaciones del mercado derivadas de un convenio interadministrativo celebrado entre los departamentos de Cundinamarca y Tolima para apertura de fronteras para el intercambio de licores.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 36 190. (iii) Determinó el margen bruto de comercialización 191. El experto señaló que corresponde al 16% del precio oficial. Como fundamento, se remitió a lo dispuesto en el numeral 4.3 de los términos de referencia en el que se estableció expresamente que: “La Fábrica de Licores del Tolima, Garantizará al Distribuidor un margen de comercialización del diecinueve por ciento (19%), calculado sobre el precio oficial y distribuido de la siguiente manera: un dieciséis por ciento (16%) de margen comercial bruto para el distribuidor y un tres por ciento (3%) para publicidad, promoción y degustación”. 192.

El perito precisó que ese margen corresponde a la utilidad económica bruta esperada por la UT en caso de haber ejecutado el contrato y que se obtiene de multiplicar el precio oficial de cada una de las botellas que debían ser adquiridas en cada periodo por el 16% de margen de comercialización garantizado por la Fábrica. 193. Al realizar esa operación, obtuvo como resultado total la suma de $22.739.540.472. 194.

No existe controversia entre las partes en cuanto a que el margen bruto de comercialización corresponde al 16 %, que dicho margen equivale a la utilidad bruta y que ese porcentaje debe aplicarse sobre el valor que resulte de multiplicar el precio oficial por el número de botellas que debían ser adquiridas. 195. (iv) Determinó los gastos en los que habría tenido que incurrir la UT para ejecutar el contrato 196.

El perito manifestó que para cumplir el objetivo del contrato la UT habría tenido que realizar gastos de administración y ventas, por lo cual para determinar el lucro cesante era necesario descontar al valor determinado por concepto de margen bruto de comercialización el monto de tales erogaciones, lo que arroja como resultado la utilidad dejada de percibir. 197.

Para tales efectos, tomó los gastos de administración y ventas certificados por el revisor fiscal de Licorsa durante el mismo periodo de la liquidación y los aumentó en un porcentaje de 19.49%, de donde obtuvo la cifra de $4.341.697.410. Adicionalmente, incluyó otros gastos no reflejados en la contabilidad de esa sociedad, por valor de $2.314.663.516, para un monto de total de $6.656.360.926.

Los fundamentos de estos cálculos serán detallados más adelante. 198. Con base en lo anterior, concluyó que la utilidad que dejó de percibir la UT por la no ejecución del contrato ascendió a $16.083.179.546, cifra que actualizó y sobre la cual calculó intereses de mora. 199. La Fábrica comparte que para determinar el monto del lucro cesante era necesario restar al valor del margen bruto de comercialización el componente de gastos en los que habría tenido que incurrir la UT para ejecutar el contrato; sin embargo, objetó el dictamen en punto a su determinación por las razones esbozadas previamente que no fueron analizadas por el Tribunal, por tanto, los fundamentos del dictamen en este punto y los de su refutación serán abordados a continuación. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 37 La cuantificación del lucro cesante con base en la contabilidad de un contrato de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares 200.

El perito explicó que no era posible determinar los gastos con fundamento en la contabilidad de la UT, dado que esta no ejecutó el contrato. En consecuencia, afirmó que desde el punto de vista contable y financiero la metodología más adecuada era acudir a fuentes directas e indirectas que proporcionaran información representativa de hechos económicos similares o asimilables a los que se debían recrear para efectuar el análisis. 201.

Seguidamente, expresó que la determinación de los gastos dependía de la identificación de por lo menos dos aspectos: “(i) los rubros que conformaban el componente de gastos y (ii) la valoración de los mismos”107. 202. En cuanto al primero, señaló que los términos de referencia y la oferta de la UT permitían identificar la estructura de gastos necesaria para la ejecución del contrato, para lo cual referenció los ítems que de acuerdo con esos documentos integraban el sistema de ventas, el sistema de distribución, el cubrimiento geográfico del mercado, el sistema de publicidad, el sistema de promoción, la infraestructura operativa y la capacidad tecnológica.

No explicó cómo la UT había previsto organizar, implementar o disponer el funcionamiento de cada uno de esos componentes en su propuesta, ni examinó el contenido específico de las actividades, recursos o compromisos allí contemplados. 203. Respecto del segundo, dijo que para determinar la forma en la que debía valorarse cada uno de los elementos que componían la estructura de gastos era necesario considerar que dependían exclusivamente de variables del mercado y que podían cambiar sustancialmente en función de aspectos propios de cada organización comercial, por lo cual era necesario acudir a una fuente de información que presentara un alto grado de semejanza con la UT y con las condiciones en la que ésta ejecutaría el contrato.

Expresamente señaló: “Teniendo en cuenta que su valoración depende exclusivamente de las variables económicas del mercado sin que sobre estas recaigan límites o esquemas de regulación de precios, y dado que los mismos pueden variar sustancialmente en consideración a los aspectos propios de cada organización comercial, pues factores tales como eficiencia, ubicación, infraestructura propia y patrimonio tienen incidencia directa en los mismos, resulta necesario que la información que sirva como insumo para el cálculo de los gastos, se capture de una fuente que presente un alto grado de similitud con la UT.

CAESCA & LICORSA y las condiciones en las que se desarrollaría el cumplimiento del contrato”108 (énfasis agregado). 204. De lo dicho por el perito se extrae que para la valoración de los gastos se requería acudir a una fuente de información que presentara similares características en cuanto al sujeto, la UT, y a la forma en la que éste desarrollaría el contrato que no le fue adjudicado. 205.

En relación con ese segundo aspecto, no bastaba con identificar una fuente que incluyera los mismos componentes de la estructura prevista para la ejecución del contrato, sino que era indispensable verificar que la forma en que tales componentes se encontraban organizados y operaban en la fuente seleccionada 107 Pág. 51, dictamen UT. 108 Pág. 53, dictamen UT.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 38 fuera sustancialmente comparable con la prevista por la UT en su oferta, pues el propio dictamen señala que factores como la eficiencia, la infraestructura, la ubicación y, en general, la organización comercial inciden directamente en el nivel de los gastos; de manera que solo a partir de esa comparación era posible determinar la idoneidad de la fuente para estimar el monto de los gastos que habría tenido que asumir la UT en la ejecución del contrato. 206.

Con base en esas premisas, el perito señaló que la necesidad de utilizar una fuente que presentara un alto grado de similitud con la UT y con las condiciones en las que ésta habría ejecutado el contrato se suplía con la contabilidad de la sociedad Licorsa S.A. en el periodo comprendido entre julio de 2001 y diciembre de 2007, porque para ese lapso esa compañía ejecutó un contrato de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares.

Así lo expresó: “Partiendo de dicha necesidad, se estableció que las condiciones económicas que recrean los hipotéticos gastos en que hubiera incurrido la UT CAESCA & LICORSA en la ejecución del contrato adjudicado por la Fábrica de Licores del Tolima, en el periodo comprendido entre julio de 2001 y julio de 2007, se encuentran en la contabilidad de la sociedad INDUSTRIA DE LICORES GLOBAL SOCIEDAD ANONIMA SA LICORSA.

En efecto, se pudo evidenciar que para ese periodo dicha compañía ejecutaba un contrato de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares” (énfasis agregado). 207. Como sustento de tales similitudes, indicó que: (i) para el año 2001 Licorsa tenía vigente un contrato de concesión con el departamento del Huila para la producción, comercialización y venta de aguardiente Doble Anís;

(ii) en su ejecución tuvo un volumen de ventas de 12.218.754 unidades equivalentes a 750 ml, que era una cifra muy similar a las 14.600.000 unidades equivalentes a 750 ml que debía comercializar la UT en el Tolima; (iii) el departamento del Huila tiene aproximadamente “1.182.314 kms2” frente a “1.410.203 kms2” del departamento del Tolima; y (iv) según cifras del DANE, su población también es similar, porque el primero contaba con 953.031 habitantes y el segundo con 1.342.648. 208.

Señaló que como para el mismo periodo objeto de la liquidación en el que la UT debió haber ejecutado el contrato en Tolima, Licorsa desarrolló en el departamento del Huila la misma actividad, con un volumen de ventas similar, “esa información le otorga certeza al presente dictamen al incorporar datos económicos y financieros similares o asimilables a los que se hubieren registrado en la ejecución del contrato.

Con ello el cálculo se ajusta a las condiciones propias de la oferta que debió ser seleccionada conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado”109. 209. En suma, el perito planteó una inferencia según la cual, como para el mismo periodo en el que debió ejecutarse el contrato de la UT con la FLT en Tolima, Licorsa ejecutó en el departamento del Huila un contrato de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares, era posible deducir que la estructura organizacional de esta sociedad para la ejecución de ese negocio jurídico tenía un alto grado de semejanza con la que tendría que haber empleado la demandante en caso de haber ejecutado aquel otro contrato y que, por consiguiente, la contabilidad de Licorsa era una fuente idónea para recrear el componente de gastos necesario para establecer el monto del lucro cesante. 109 Pág. 54, dictamen UT.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 39 210. La FLT objetó el dictamen porque a pesar de que el perito de la UT señaló que la razón por la que acudió a la contabilidad de Licorsa como fuente idónea para determinar los gastos consistía en que aquella sociedad desarrolló un negocio jurídico de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares, no probó la base de su afirmación, en tanto no acompañó con la experticia el texto de ese negocio jurídico y, además, en la audiencia de pruebas, al ser interrogado acerca de si pudo revisar ese contrato, el experto manifestó expresamente que no lo hizo110. 211.

El despacho encuentra fundado el argumento de la demandada. Como quedó reseñado, la metodología expuesta por el perito para estimar el componente de gastos partía de la necesidad de acudir a una fuente de información que reflejara la ejecución de un contrato desarrollado en condiciones sustancialmente similares a aquellas en las que la UT habría ejecutado el negocio que no le fue adjudicado.

Con ese propósito, afirmó que la contabilidad de Licorsa constituía una fuente idónea, por corresponder a la ejecución de un contrato de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares. Sin embargo, la premisa de la que deriva la conclusión carece de soporte, pues el propio perito manifestó que no conoció dicho contrato, lo que implica que no pudo establecer, a partir de un examen directo de su contenido, la similitud que afirmó que existía entre ambos negocios jurídicos. 212.

De conformidad con los propios términos del dictamen, no es posible tener por acreditada la idoneidad de la fuente empleada. No puede sostenerse que la selección de la contabilidad de Licorsa como parámetro para determinar el monto de los gastos obedeciera a los análisis, exámenes o investigaciones que el propio experto, desde su campo de conocimiento, hubiere realizado sobre el contrato que habría celebrado esa sociedad con el departamento del Huila y, de cara a su contenido, sobre las condiciones de su ejecución, la extensión del territorio en el que debía ejecutarse y su población, que lo hubiesen llevado a concluir la existencia de un alto grado de similitud entre esa organización comercial —en factores tales como eficiencia, ubicación, infraestructura propia y patrimonio— y la que propuso la UT para ejecutar el contrato en Tolima, cuya estructura organizacional tampoco analizó, en tanto se limitó a referenciar el nombre de los sistemas que la componían, sin descender a su estudio concreto. 213.

Lo anterior da cuenta de que, a pesar de que el perito sentó como premisas fundamentales para establecer el monto de los gastos su identificación y su valoración en función de una fuente de información que presentara un alto grado de semejanza con la organización que propuso la UT en Tolima para ejecutar el contrato, la selección de tal fuente descansa en una afirmación carente del respaldo que exige la ley para establecer la solidez de sus conclusiones, de manera que el dictamen no satisface las exigencias previstas en el artículo 226 del CGP en cuanto al fundamento técnico de la opinión pericial. 214.

Se añade que el perito no adjuntó copia del supuesto contrato celebrado entre el departamento del Huila y Licorsa, el cual tampoco reposaba en el expediente, por lo que no es posible para el despacho, ni lo fue para la Fábrica, verificar las afirmaciones del experto de que se trataba de un negocio de similares características al que no pudo ejecutar la UT en Tolima. 110El apoderado de la FLT preguntó al perito: “doctor Werner (…) ¿pudo usted revisar el contrato de distribución, supuesto contrato de concesión o de distribución de aguardiente que supuestamente Licorsa tenía con el departamento del Huila?”.

El perito respondió: “No” (minuto 02:40:52 audiencia de pruebas, cd. archivo 1, fl. 795, c. 14). Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 40 215. De conformidad con los artículos 2, numeral 1, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por los departamentos, en su condición de entidades estatales, están sometidos a la solemnidad del escrito, toda vez que dicho instrumento constituye un requisito para su perfeccionamiento.

Esa exigencia determina, a su vez, el régimen probatorio aplicable a la acreditación de su existencia y contenido, pues el artículo 256 del C.G.P. dispone que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia, validez o eficacia de un acto o contrato no puede suplirse por otro medio de prueba. 216. En consecuencia, para tener por acreditada la existencia del contrato que según el experto celebró el departamento del Huila con Licorsa, así como su objeto y demás condiciones, no bastaba con sus afirmaciones.

Era indispensable que al proceso se aportara el documento contentivo de ese negocio jurídico, pues constituye el único medio idóneo para acreditar tanto su existencia como el contenido de los derechos y obligaciones que de él se habrían derivado, esto es, para determinar qué negocio celebraron y cómo lo estructuraron las partes. 217.

En el expediente obran dos certificaciones emitidas por la Gobernación del Huila que se refieren al contrato de concesión 001 de 1997 para la producción, comercialización y venta de licores celebrado por ese departamento con Licorsa111; sin embargo, por las razones ya expresadas, a partir de esos documentos no es posible tener por acreditada la existencia de ese contrato y tampoco su contenido. 218.

Con todo, aun si se pasara por alto lo anterior, lo cierto es que a partir de tales certificaciones no podría derivarse automáticamente que el referido contrato 001 de 1997 era de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares a las de aquel que no le fue adjudicado a la demandante, porque ello depende del tipo de contrato que hubiesen celebrado, del régimen jurídico al que se encontrara sometido y, determinantemente, de los acuerdos a los que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes hubiesen llegado para estructurarlo, de lo cual no dan cuenta tales documentos.

Si bien el perito podría haber examinado el documento desde su experticia de cara a determinar aspectos económicos, la calificación jurídica es un aspecto que corresponde al juez. 219. Para el momento en el que se debió celebrar el contrato de “exclusividad para la compraventa, comercialización y distribución dentro del Departamento del Tolima del aguardiente”112 producido por la FLT con la UT —5 de julio de 2001— aún no se había expedido la Ley 1816 de 2016113, por lo cual el marco normativo que regulaba el monopolio rentístico de licores era el contenido, principalmente, en la Ley 14 de 1983 cuyas disposiciones en lo relativo a ese aspecto fueron incorporadas en el Dcto.

Ley 1222 de 1986114. 111 A través de la certificación del 7 de junio de 2001, la Gobernación del Huila dio cuenta de las unidades vendidas por Licorsa en el marco de un contrato de concesión para la producción, comercialización y venta de Licores en ese departamento (fl. 347 c, 11); mediante la certificación del 20 de noviembre de 2002, la Gobernación certificó que Licorsa está inscrita en la división de impuestos para producir, comercializar y vender los licores destilados anisados según contrato de concesión 001 de 1997, que ese contrato estableció que la cuota anual mínima de ventas era de 2000 unidades y que ha cumplido con ese compromiso (fl. 1 c, 3). 112 En el numeral 1.6.10 de los términos de referencia se expresó que “[l]a adjudicación resultante de la presente invitación dará lugar a la suscripción de un contrato de exclusividad para la compraventa, comercialización y distribución dentro del Departamento del Tolima, del aguardiente entre el 5 de Julio de 2001 y el 31 de Diciembre de 2007”. 113 Por medio de la cual, en cumplimiento de lo establecido en el inciso 3. ° del art. 336 constitucional, el legislador, entre otras cosas, fijó el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados. 114 Los art. 61 a 64 de esa ley fueron reproducidos en el Dcto. 1222 de 1986, a partir del art. 121, cuya vigencia bajo la Constitución de 1991, fue reconocida por la Corte Constitucional en sentencia C-571 de 2004, así como en diferentes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado (entre otras, Sent. abr. 18/93, Sent. ene. 26/23, Exp. 66915) y conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil (nov. 7/2002, 1458).

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 41 220. El art. 61 de esa ley establecía que la producción, introducción y venta de licores destilados constituían monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico y que las asambleas departamentales eran las llamadas a regularlo o a gravar esas industrias y actividades, si aquel no les convenía de conformidad con lo dispuesto en esa normativa. 221.

En cuanto a la forma de ejercer el monopolio, el art. 63 establecía que los departamentos podían “celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos”. 222. Así, en el marco de la facultad de regulación conferida a las asambleas departamentales éstas podían decidir si se gravaban las actividades que integran el monopolio rentístico de licores o si lo ejercían y, en este caso, si lo hacían a través de terceros con los que podían contratar cualquiera o todas las actividades del monopolio.

En el caso del departamento del Tolima, el expediente da cuenta de que realizaba directamente la producción del licor a través de la FLT —empresa industrial y comercial del Estado— mientras que la fase de comercialización la contrató con un particular. 223. Ahora, el legislador autorizó a los departamentos para celebrar cualquier clase de contrato que les permitiera agilizar el comercio de licores objeto del monopolio rentístico, pero no estableció cuál debía ser el contenido de esos negocios jurídicos, por tanto, como las asambleas departamentales eran las facultadas para regular en sus territorios ese monopolio, la estructuración de esos contratos dependía de la regulación de cada departamento, la cual se establecía según sus necesidades, intereses y, en general, criterios de conveniencia. Existía entonces libertad para escoger el tipo de contrato a celebrar, así como un amplio margen para determinar su configuración, siempre que con ello no se desnaturalizara el monopolio, se respetara la igualdad de oportunidades para celebrar esos contratos con el Estado y, por supuesto, las estipulaciones se ajustaran a las regulaciones establecidas en las ordenanzas respectivas y no vulneraran las normas de orden público115. 224.

En vista de lo anterior, debe puntualizarse que incluso de aceptarse que el departamento del Huila contrató con un particular la explotación del monopolio de licores —incluidas las fases de producción y comercialización— esto no conduciría a la necesaria conclusión de que esa relación contractual fuera semejante a la que se iba a configurar en el departamento del Tolima como consecuencia del proceso de selección cuyo contrato no le fue adjudicado a la UT —que solo incluía la fase de comercialización— pues, como acaba de verse, ello pendía de la regulación de cada departamento, de sus necesidades y, de cara a ello, del tipo de contrato que se estimara conveniente para satisfacerlas, así como de la autonomía de la voluntad de las partes que lo celebraran para estructurarlo. 225.

Tampoco el hecho de que, según la afirmación del perito, el contrato que celebró el departamento del Huila con Licorsa incluyera la actividad de comercialización de licores y que en ese aspecto fuera coincidente con el objeto del contrato que debió haber ejecutado la UT en Tolima, conduciría a concluir de manera automática que se tratara de contratos de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares. 115 Al respecto se puede consultar, entre otros, concepto 1458 de nov. 7/2002, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 42 226. El contrato constituye un instrumento para la realización de actividades económicas. En atención a esa función, el legislador ha regulado algunas operaciones de uso reiterado, agrupando en un mismo tipo las relaciones negociales que comparten una finalidad económica o causa objetiva común. Existen, asimismo, contratos que carecen de una regulación legal, pero que son de utilización frecuente en el tráfico jurídico y, por identificarse con una función económica específica distinta de los regulados en la ley, se les reconoce una tipicidad social.

Existen también relaciones negociales que, por su carácter innovador, son absolutamente atípicas116. 227. A partir del contenido de los términos de referencia que rigieron el proceso de selección para la adjudicación del contrato, se desprende que el negocio jurídico que la UT debía haber celebrado y ejecutado en el departamento del Tolima no correspondía a un contrato tipificado por la ley.

No obstante, por la función económica que estaba llamado a cumplir, es posible identificarlo como un contrato de concesión mercantil, figura ampliamente utilizada en el tráfico jurídico comercial y reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como una modalidad de los denominados contratos de distribución117. 228. Aunque no existe una definición unívoca del contrato de concesión mercantil, la jurisprudencia y la doctrina118 coinciden en caracterizarlo como un contrato de distribución y, por ello, como una modalidad de los denominados contratos de colaboración. Su función económica consiste en organizar la comercialización de bienes mediante la integración del concesionario a la red de distribución del concedente, de manera que, sin perder su autonomía jurídica y patrimonial, ambos coordinan de forma duradera y diferida en el tiempo su actividad para la consecución del interés económico común consistente en la colocación organizada de los productos en el mercado. 229.

Esa colaboración se materializa mediante la incorporación del concesionario al sistema de distribución del concedente, quien le suministra los bienes destinados a 116 MASSIMO, Bianca, El contrato, Ed. Universidad Externado de Colombia, págs. 494 y 495. 117 “… no existe en el derecho comparado ni en el derecho colombiano una noción claramente definida de contrato de distribución. En efecto, cuando se alude a contrato de distribución puede simplemente hacerse referencia a aquellos contratos que tiene por objeto colocar productos a disposición de los consumidores.

Bajo esta perspectiva, la distribución es concepto genérico que incluye otros contratos …”. CARDENAS MEJÍA, Juan Pablo. CONTRATOS Notas de clase, 1. ª ed., editorial Legis, pág. 530. Para Lorenzetti, dentro del concepto genérico de contratos de distribución se pueden ubicar, entre otros, el contrato de agencia mercantil, el de franquicia, el de distribución propiamente dicha, el de concesión mercantil (LORENZETTI, Ricardo Luis.

TRATADO DE LOS CONTRATOS, Tomo I, ed., Rubinzal – Culzoni Editores, págs. 512 y 1513). 118 En sentencia del 30 de septiembre de 2015, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que: “La reventa es de la esencia de los contratos de distribución y de concesión, que hacen parte de los convenios denominados de «cooperación», y se caracterizan por la observancia por el comercializador de las pautas y orientaciones impartidas por el productor, además, señaló que, a diferencia del agente comercial, el distribuidor se integra a la red de comercialización del fabricante a través de la compra de productos al fabricante para revenderlos, obtiene sus ganancias del margen comercial de la reventa, actúa en su nombre y por cuenta propia, por lo que debe correr con el riesgo y la suerte de las ventas que realice” (Sent.

SC13208-2015, M.P. Ariel Salazar Ramírez). Esa misma Sala, en sentencia del 13 de mayo de 2014, señaló que los que denominó contratos de suministro con fines de distribución son contratos de colaboración que se traduce “en una disposición por parte del distribuidor para con su proveedor de ayudarlo a cumplir su objeto social; es una concurrencia de objetivos, de participación en fines similares; ambos buscan un beneficio económico y procuran lograrlo con el apoyo mutuo” (Sent.

SC-5851-201, M.P. Margarita Cabello Blanco). Para Juan Pablo Cárdenas Mejía, el contrato de concesión comercial “se caracteriza porque el mismo le otorga a una persona el derecho de enajenar bienes producidos o distribuidos por el concedente que el concesionario adquiere y se obliga a vender por su propia cuenta sujetándose en el desarrollo de su actividad a determinadas reglas fijadas por el concedente que tiene por propósito asegurar una comercialización exitosa” (CARDENAS MEJÍA, ob, cit, p. 527).

En la doctrina foránea, Lorenzetti, lo define como: “un contrato cuyo objeto es la distribución de bienes. El concedente otorga al concesionario una zona exclusiva, permite la utilización de la marca y los signos distintivos y transfiere al concesionario la propiedad de los bienes para la venta a terceros. El concesionario vende los bienes, se somete a control del concedente y en algunos casos acepta patrones de conducta sobre las ventas.

Actúa a nombre propio frente a terceros, soportando los riesgos” (LORENZETTI, ob. cit., p 511). Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 43 la reventa, le autoriza el uso de la marca y demás signos distintivos119, le asigna una zona de distribución y establece directrices orientadas a asegurar una comercialización uniforme y eficiente.

Esa coordinación no desvirtúa la independencia empresarial del concesionario, quien adquiere los bienes para revenderlos en nombre y por cuenta propia, conserva un patrimonio separado y asume los riesgos inherentes a la actividad de comercialización. En esa medida, el margen comercial derivado de la reventa constituye la utilidad bruta de la operación, cuya rentabilidad efectiva depende de los costos, gastos y contingencias propios de su actividad. 230.

Los términos de referencia del proceso de selección adelantado por la FLT dan cuenta de que la descrita era la operación económica que se iba a desarrollar a través del contrato que debió haberse adjudicado a la UT. 231. El objeto del proceso de selección consistía en contratar la comercialización y venta de aguardiente en las cantidades mínimas establecidas en el anexo 1.

En el numeral 1.2 de ese mismo documento, la Fábrica señaló que la vigencia del contrato sería de 5 años, con el objeto de recuperar y estabilizar el mercado en función de establecer un “sistema de negociación ‘GANA-GANA’” entre ella y el distribuidor seleccionado. En el numeral 1.6.10 se determinó que la adjudicación daría lugar a la suscripción de un “contrato de exclusividad para la compraventa, comercialización y distribución dentro del Departamento del Tolima, del aguardiente entre el 5 de Julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2007”. 232.

A partir de estas disposiciones es posible establecer el carácter de cooperación para la colocación del aguardiente en el mercado, como fin común de ambas partes, la vocación del negocio de ejecutarse de manera diferida en el tiempo para conseguir tal propósito, así como la asignación de la zona de distribución. Igualmente, los términos de referencia dan cuenta de las directrices que dio la FLT para asegurar el éxito de la comercialización y de que la base de la operación económica a desarrollar sería la compra para la reventa del licor, por cuenta y riesgo del contratista. 233.

En los numerales 4.1.5 y 4.1.6 se determinó el precio al que el contratista debía adquirir los productos a la Fábrica para la reventa, en el numeral 4.2.1 se estableció la cantidad mínima que debía adquirir durante la vigencia del contrato, de donde se deriva que la reventa del producto por esa cantidad corría por su cuenta y riesgo, en la medida que debía pagar el precio a la FLT, al margen de la suerte que corriera al venderlos120. 234.

El capítulo V, muestra que, si bien el contratista debía actuar en la reventa por su cuenta y riesgo, estaba integrado a la red de distribución de la Fábrica. En ese apartado se exigió que en la oferta se debían describir explícitamente los sistemas 119 Según Lorenzetti, la diferencia con el contrato de distribución propiamente dicha (no como género, sino como especie) consiste en que “a diferencia de la concesión, el distribuidor no suele integrar un sistema, ni estar sujeto a una unidad de decisión centralizada, ni operar bajo la marca del concedente” (LORENZETTI, ob. cit., p 511). 120 “El de distribución, es un convenio que otorga al comercializador el derecho de vender los productos del empresario en una zona geográfica determinada bajo las condiciones impuestas por este, obteniendo como ganancia la diferencia entre el precio de compra al productor y el de venta al cliente final, denominada margen de reventa.

El beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, por cuanto adquiere las mercancías y debe pagar su valor al productor con independencia de la suerte que corra al revenderlas (actúa por su cuenta y en nombre propio), por lo que el incumplimiento del cliente solo lo perjudica a él, y debe soportar todos los riesgos de los productos desde que estos quedan a su disposición”.

CSJ, Sala Cas. Civil, Sent. SC13208-2015, M.P. Ariel Salazar Ramírez Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 44 a través de los cuales operaría121, entre ellos, solicitó que se propusiera un sistema de publicidad con las estrategias en la que el distribuidor se apoyaría para incrementar la participación en el mercado y posicionar el producto estimulando el sentido de pertenencia y obteniendo fidelidad con la marca, así como un sistema de promoción para estimular las compras de los clientes, para lo cual debía presentar a la Fábrica planes que ayudaran a lograr tales propósitos; además, la FLT fijó el precio al cual el distribuidor se obligaba a vender los productos a sus clientes, el cual no podía ser modificado por él, so pena de terminación unilateral del contrato, aspectos que evidencian el grado de integración del concesionario al sistema de distribución del concedente122. 235.

Advierte el despacho que el hecho de que la Fábrica hubiese garantizado un margen de comercialización al contratista (numeral 4.3, de los términos de referencia) no desdice que se tratara de un contrato de concesión comercial porque con ello no se le aseguró la obtención de una utilidad, en tanto, como coincidieron los peritos de ambas partes, se trataba de una utilidad bruta, de manera que la neta dependía de la capacidad del contratista para gestionar eficientemente la actividad de comercialización, administrar los recursos necesarios para su ejecución, así como los riesgos y controlar los costos y gastos que ella demandara.

Lo que se garantizó fue un margen entre el costo de adquisición y el precio del distribuidor, pero la administración del inventario en punto a las cantidades (no al precio) era un riesgo del concesionario. 236. Dado que en el expediente no obra el contrato que, según el perito, habría celebrado el departamento del Huila con Licorsa, no existe elemento alguno que permita establecer cuál era la operación económica que ese negocio jurídico estaba llamado a desarrollar y, por consiguiente, para concluir que respondía a una función económica o causa objetiva semejante a la del contrato adjudicado a la UT. 237.

Con todo, aun si se aceptara que ese supuesto contrato comprendió la producción y comercialización de licores, ello no permitiría concluir automáticamente que respondía a la misma operación económica del que no le fue adjudicado a la UT. Este se estructuraba sobre la adquisición de los productos a la FLT para su posterior reventa por un distribuidor que actuaba en nombre propio y por cuenta y riesgo.

En cambio, si un mismo sujeto asume la producción y la comercialización del licor, no podría ocupar, respecto de los bienes que él mismo produce, la posición económica propia del concesionario distribuidor, consistente en adquirirlos para revenderlos. 238. La sola referencia a la producción y comercialización no permite establecer cuál era la forma establecida para introducir el producto al mercado.

El fabricante podía acudir a distintos mecanismos para comercializar sus productos123; sin embargo, al desconocerse el contenido del contrato celebrado con Licorsa y la forma en la que esta empresa habría organizado la actividad de comercialización, no es posible 121 Se refirió al sistema de administración y ventas, al de distribución, al cubrimiento geográfico del mercado, al sistema de publicidad, al de promoción, a la infraestructura operativa y a la capacidad tecnológica. 122 “La intervención del fabricante o productor en las actividades de promoción, publicidad y mercadeo de las mercancías ejercidas por el distribuidor es, luego, un rasgo propio del género de los negocios de intermediación y cooperación, que puede llegar incluso a la fijación de precios base y descuentos a consumidores, el establecimiento de condiciones de venta; la autorización de uso de emblemas del empresario; la intervención en los mecanismos de promoción y en la contabilidad respecto de las operaciones comerciales ejecutadas; señalamiento de directrices en materia de visitas y entregas de pedidos a los clientes, y la conformación de stocks y aprovisionamientos suficientes para la clientela”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sent. SC13208-2015, sep. 30/2015, M.P. Ariel Salazar Ramírez. 123 Puede hacerse a través de sus propios dependientes, contratistas o a través de sistemas de distribución, esto es, redes de colaboración empresarial (LORENZETTI, ob. cit., p 513). Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 45 establecer cuál fue la estrategia y estructura adoptada ni, por consiguiente, concluir que respondiera a la misma del contrato no adjudicado a la demandante, lo que imponía al perito explicar por qué, pese a esto, era posible sostener que se trataba de dos negocios jurídicos de condiciones económicas semejantes. 239.

Incluso si se admitiera que el contrato que habrían celebrado el departamento del Huila con Licorsa pudiera calificarse dentro del mismo tipo social que el que debió haber ejecutado la UT en Tolima y, por tanto, compartir con otros de esa categoría una misma causa objetiva, ello no conduciría, per se, a concluir que se tratara de relaciones económicas asimilables.

La causa objetiva constituye un criterio de tipificación del negocio, en cuanto identifica la finalidad económico-social que el ordenamiento o el tráfico jurídico reconocen a una determinada categoría contractual, mas no la finalidad concreta perseguida por las partes ni el contenido específico de la estructuración negocial que estas acuerdan en ejercicio de su autonomía124. 240.

En efecto, aun cuando dos contratos respondan a una misma función económica, las partes pueden estructurar de manera diferente la operación negocial, distribuyendo de forma diversa las prestaciones, los riesgos, los mecanismos de remuneración, las cargas económicas y, en general, la organización del negocio. De ello se sigue que la semejanza entre dos contratos no puede deducirse de su sola pertenencia a una misma categoría contractual ni de la coincidencia de alguna de las actividades comprendidas en su objeto. 241.

El perito también aseveró que el contrato que habría celebrado el departamento del Huila con Licorsa era de condiciones geográficas similares a las que la UT habría tenido que ejecutar en el Tolima porque ambos departamentos tienen una extensión territorial semejante. Esta afirmación tampoco está demostrada, puesto que al no haber consultado el contrato ni haberlo aportado al proceso y al existir, como ya se vio, una amplia libertad de configuración en cada departamento de esta clase de negocios no es posible determinar con certeza que las partes de ese negocio jurídico hubiesen pactado que la fase de comercialización se ejecutara en toda la jurisdicción de esa entidad territorial, en solo algunos de sus municipios e, incluso, por fuera de su territorio. 242.

Lo mismo se predica respecto de la afirmación del experto de que se trataba de contratos de condiciones fácticas similares, a lo que se agrega que no indicó expresamente a qué condiciones se refería. Aunque, al parecer, hacía alusión al número de botellas vendidas, este solo aspecto no explica, per se, que se tratara de dos contratos similares, ni da cuenta por sí solo de los mecanismos que las partes habrían pactado para la fase de comercialización del licor en el departamento del Huila ni de la organización dispuesta por Licorsa para desarrollar esa actividad.

A falta de una explicación precisa del perito sobre estos aspectos, tampoco es posible establecer la existencia de la aludida similitud. 243. De lo expuesto hasta este punto de la providencia se tiene que: 124 “Betti ha indicado que los contratos tienen una función socialmente trascendente, en forma independiente de lo que los individuos quieran.

En razón de ello, desarrolló lo que autores posteriores denominaron noción de causa objetiva, o finalidad económico-social del negocio. Ello sería la razón económico-jurídica o práctico-social. Los negocios tienen una finalidad individual que persiguen las partes, y para cuya apreciación hay que investigar caso por caso e internarse en la particularidad de cada vínculo”.

(LORENZETTI, ob. cit., p. 23). Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 46 244. El perito afirmó que la determinación del componente de gastos comprendía dos aspectos fundamentales. El primero consistente en identificar los rubros que debía asumir la UT para ejecutar el contrato, lo que estableció a partir del contenido de los términos de referencia y de la propuesta presentada por la demandante.

El segundo, correspondiente a la valoración de esos rubros de gasto, para lo cual afirmó que era indispensable acudir a una fuente que presentara un alto grado de similitud con el sujeto que habría ejecutado el contrato y con la forma en que este habría organizado la actividad empresarial necesaria para su cumplimiento, teniendo en cuenta aspectos como la ubicación geográfica, la infraestructura, la organización comercial, la eficiencia operativa y, en general, las condiciones de ejecución del negocio, porque como se trata de una actividad sometida a la leyes del mercado, aquellos pueden impactar sustancialmente la cuantificación de los gastos. 245.

Para realizar esa valoración, no acudió directamente a analizar la organización de Licorsa para ejecutar el supuesto contrato de producción, comercialización y venta de licores en el Huila y a compararla con la organización que estructuró la UT en su propuesta, sino que, a partir de la premisa de que aquel contrato era de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares a las que tendría que haber ejecutado la demandante en Tolima, infirió que la estructura organizacional para desarrollar ambos negocios también debía ser semejante y, por tanto, que la contabilidad de Licorsa era una fuente idónea para recrear el monto de los gastos.

Sin embargo, como quedó expuesto, esa premisa no fue demostrada. En consecuencia, tampoco quedó sustentada la inferencia consistente en que la contabilidad de esa sociedad fuera el reflejo de una estructura organizacional altamente asimilable a la que habría debido asumir la UT para ejecutar el contrato. 246. Esa conclusión no se desvirtúa con las explicaciones rendidas por el perito durante la audiencia. Al contrario, ratifican que no conoció el referido contrato y, al quedar sin fundamento la inferencia que construyó, evidencian que no desarrolló el segundo componente metodológico que él mismo identificó como indispensable para establecer el monto de los gastos. 247.

En efecto, al ser interrogado acerca de la razón por la cual no revisó el contrato que el departamento del Huila habría celebrado con Licorsa125, el perito respondió textualmente que “parece que fue una propuesta informal, entonces no hubo necesidad de hacer revisiones sobre ese tema porque pues no se podía”. Nuevamente interrogado sobre la misma cuestión, después de que el abogado de la FLT leyera los apartes del dictamen de la UT en los que el experto había señalado que la razón por la que acudía a la contabilidad de Licorsa era porque había ejecutado para el mismo periodo de la liquidación un contrato de condiciones económicas, geográficas y similares dijo: “pues daba por hecho que comercialmente eso estaba funcionando bien porque nunca ha habido ningún problema con el departamento”.

El abogado de la Fábrica insistió y el perito expresó: “Lo que pasa es que los datos sobre los cuales yo me basé son datos reales ya de la realización, entonces no veía la necesidad de ponerme a mirar también el contrato que se había hecho, porque estaba la constancia de los volúmenes de ventas y toda la operación comercial, entonces no veo la razón de haber tenido que verificar el contrato.

Si lo que se produjo fueron unas ventas, unos costos y unos gastos, pues con eso me parece que es más que suficiente para mostrar que independientemente de haber leído o no haber leído el contrato, se hubiera dado esa situación económica que realmente 125 Desde minuto 2:41:13, audiencia de pruebas (cd. archivo 2, fl. 795, c. 14) Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 47 ocurrió. Y así lo registran los libros de contabilidad y las certificaciones” (énfasis agregado). 248.

Esa afirmación prescinde, precisamente, del análisis comparativo de la organización empresarial que se había dispuesto para ejecutar el contrato en función de aspectos como la ubicación geográfica, la infraestructura, la organización comercial, la eficiencia operativa y, en general, de las condiciones de ejecución del negocio que el propio perito había señalado como determinante para valorar los gastos. 249.

Previamente en la audiencia, al exponer los fundamentos y conclusiones del dictamen y, en particular, al referirse al componente de gastos, el perito manifestó que en finanzas corporativas se puede tomar como referencia una empresa par, comparable en la actividad que realiza (que esa la misma), el volumen de ventas (que sea similar) y los gastos operacionales que sirven de referencia o de indicador.

Expresamente refirió: “Esto amerita una explicación que es muy importante tenerla en cuenta [se refiere a los gastos]. En finanzas corporativas cuando uno evalúa una empresa, uno puede tomar como referencia lo que se llama una empresa par, es decir, una empresa comparable. ¿Comparable en qué sentido?, comparable en que ejerza la misma actividad, que tenga unos volúmenes de ventas similares, que tenga una estructura de gastos operacionales que puedan ser como un indicador para tomar para referencia para esa nueva empresa que surgirá a partir de la aprobación del contrato de esa unión temporal, imputar unos gastos que son los de administración y los gastos de ventas.

Entonces, estos respectivos valores aquí agregados, tengo los gastos comunes, es decir, los que son originados en la operación de Licorsa. (…) Entonces, es muy importante entender también que Licorsa, como es la distribuidora para el Huila de los aguardientes en su actividad comercial, evidentemente tiene una estructura, un organigrama con una serie de funciones y de cargos que son necesarios para poder ejercer su función”126 (énfasis agregado). 250.

A diferencia de lo que afirmó al rendir su opinión escrita, en la que el perito atribuyó una marcada importancia al contrato que habría celebrado el departamento de Huila con Licorsa para determinar la idoneidad de la contabilidad de esa sociedad para establecer el monto de gastos127, en la audiencia manifestó que ese contrato carecía de relevancia y que la base de sus conclusiones partía de la comparación de tres aspectos que se derivaban de las certificaciones emitidas por el revisor fiscal de Licorsa: la actividad, el volumen de las ventas y los gastos operacionales y añadió que era evidente que para ejecutar esa actividad esa sociedad debía tener una estructura para desarrollarla, pero no explicó cuál era exactamente, ni cómo era comparable con la que había propuesto la UT para ejecutar el contrato en el Tolima. 251.

La exposición del perito muestra que no desarrolló una de las premisas que, según su propio dicho, era fundamental para establecer el monto de los gastos, en cuanto a que, además de identificarlos, debían ser valorados en función de las condiciones del sujeto que ejecutaría el contrato y de la forma en la que lo haría, bajo la comprensión de que, al estar sometida la actividad a las variables del mercado, la organización comercial podría tener un impacto distinto en los gastos según la forma que dispusiera para desarrollarla. 126 Desde minuto: 50:42:00, audiencia de pruebas (cd. archivo 2, fl. 795, c. 14) 127 En tanto la supuesta similitud que ese negocio jurídico habría tenido con el que debió haber ejecutado la UT en Tolima habría significado que existía también una alta semejanza en la organización empresarial de la actividad de comercialización de licores.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 48 252. En efecto, al revisar el texto del dictamen y su exposición en audiencia, se evidencia que el experto identificó una serie de gastos reportados en las certificaciones del revisor fiscal de Licorsa e incluyó otros que dijo que no tenían referente en la contabilidad de esa sociedad, ambos identificables con aquellos en los que habría tenido que incurrir la UT para ejecutar el contrato; sin embargo, no hizo una valoración en cuanto a la forma en la que Licorsa los habría dispuesto u organizado para el desarrollo de la actividad de comercialización de licores que permitiera identificar similitud en la organización comercial en aspectos como eficiencia, ubicación, infraestructura propia y patrimonio con la propuesta de la UT, respecto de la cual tampoco desarrolló un análisis y explicación en punto a tal organización, lo que no hizo porque había dado por sentado que, al tratarse de dos contratos semejantes en sus condiciones económicas, geográficas y fácticas, ambos debían presentar una organización comercial parecida, pero esto no se probó. 253.

La sola afirmación del experto en el sentido de que un hecho resulta evidente no basta para que el juez lo tenga por acreditado. La función del perito es valorar un hecho, pero eso no exime a la parte interesada de probar su existencia128, como tampoco al perito de exponer con detalle las bases de sus conclusiones. De aceptarse esto último, carecería de sentido la intervención de un experto en el juicio para verificar hechos que interesen al proceso y que requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Precisamente porque el dictamen descansa en conocimientos especializados ajenos al saber del juez, se espera que el perito exponga de manera clara, precisa y detallada las bases de sus conclusiones, explicando los exámenes, métodos, investigaciones y demás procedimientos empleados, así como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos que las sustentan. 254.

Que fuera evidente que Licorsa debía tener “una estructura, un organigrama con una serie de funciones y de cargos que son necesarios para poder ejercer su función” no conduce a concluir que su organización para ejecutar la actividad de comercialización era altamente asimilable con la que dispuso la UT en su propuesta. El hecho de que para ejecutar la comercialización de un producto se necesiten vendedores, personal administrativo, bodegas, transporte, entre otros gastos de administración y ventas, da cuenta de la identificación de esos rubros, esto es, de apenas uno de los aspectos que el perito dijo que debían ser evaluados, pero no de su organización, aspecto que tampoco se aprecia a partir de las certificaciones del revisor fiscal, en tanto se limita a relacionar tales ítems, pero no a explicar la forma en la que Licorsa habría dispuesto y organizado su actividad de comercialización. 255.

En estas condiciones, el despacho encuentra que el dictamen —que no puede analizarse sin considerar, además de su contenido, la sustentación del perito en la audiencia— presenta una seria contradicción interna porque mientras en el documento escrito se le dio preponderancia como base de las conclusiones al supuesto contrato de concesión para la producción, comercialización y venta de licores en el departamento del Huila y a la necesidad de recrear los hechos 128 “No puede olvidarse en este punto que el perito valora hechos cuya demostración incumbe a la parte que los afirmó mediante el medio probatorio conducente para tal fin.

Un dictamen de perito no tendrá ningún valor cuando se rinda sobre hechos que no estén probados de esa manera; la opinión sobre un hecho o la valoración que del mismo hace el perito no puede sustituir la prueba del hecho materia de valoración (…) 4. Si los hechos que valora el perito se fundamentan en documentos que él ha examinado (…), es indispensable que la parte que aporta el dictamen los allegue, si estos no obraban en el expediente, para que su contraparte pueda ejercer adecuadamente su derecho a controvertir la prueba”.

BERMÚDEZ MUÑOZ, ob. cit. p. 176. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 49 económicos con base en una fuente altamente asimilable de cara a la organización para desarrollar la actividad de comercialización, en la audiencia se dijo que ese negocio jurídico era irrelevante y se excluyeron las explicaciones sobre la semejanza a nivel de estructuración y organización para el desarrollo de la actividad, para ubicarse solamente en el componente de identificación de los gastos. 256.

Lo anterior da cuenta también de que en el curso de la audiencia el perito pretendió modificar las bases de su experticia, lo cual resulta abiertamente improcedente129. De conformidad con la ley130, la citación del perito a audiencia se hace con el objeto de interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, por lo cual, en ese contexto, está llamado a explicar la razón y sustento de sus conclusiones, pero no a modificar las bases de su dicho.

Hacerlo afecta drásticamente el derecho de defensa de la contraparte que ha preparado su contradicción con sustento en las premisas expuestas en el documento escrito. 257. Además, se advierte otra inconsistencia en las explicaciones ofrecidas por el perito durante la audiencia. Como se vio, en esta diligencia sostuvo que para reconstruir el componente de gastos del contrato que la UT no ejecutó bastaba con identificar una empresa que desarrollara la misma actividad, registrara un volumen de ventas similar y presentara unos gastos operacionales comparables.

Sin embargo, al explicar por qué no había tomado como referente la contabilidad de Representaciones Continental, que fue la sociedad que ejecutó el contrato que no se le adjudicó a la demandante, afirmó que ello no era metodológicamente adecuado porque cada negocio desarrolla sus propias eficiencias, economías de escala, estructuras de costos y gastos, políticas financieras y estrategias empresariales, circunstancias que impedían tomarla como parámetro de comparación. 258.

En efecto131, el apoderado de la UT preguntó a su perito: “… en su experiencia, digamos, como perito en liquidaciones de este tipo de perjuicios, lucro cesante a un licitante ilegalmente excluido y respecto de un contrato adjudicado y declarado nulo, ¿usted ha tenido o ha visto o ha tenido oportunidad de observar que el lucro cesante del damnificado se calcule con los márgenes y con las cifras, con la operación, comercialización y distribución que ejecutó y que percibió el contratista que ilegalmente obtuvo la licitación?” 259.

El perito contestó que: “Pues yo definitivamente contestaría que no, no tiene nada que ver lo uno con lo otro, porque cada negocio y cada actividad tiene sus propias eficiencias, sus economías de escala, entonces no veo por qué tendría que haber tomado datos y referirme a la otra empresa, a Distribuciones Continental (sic), sino referirme únicamente a lo que se conoce que sería el resultado de la prospectación financiera de lo que es la unión temporal.

Entonces lo otro pues me parece que no podía haberlo tenido en cuenta porque su estructura de costos y gastos pues es radicalmente distinta y además entiendo que Distribuciones Continental (sic) no únicamente ejerce funciones de distribución, sino tiene una serie de otros objetivos sociales, entonces necesariamente pues debe uno pensar.

Evidentemente no es una empresa par contra la cual 129 “… la audiencia no es el momento para complementar, adicionar y mucho menos para modificar el dictamen. Las explicaciones adicionales que se deben suministrar en la audiencia serán las necesarias para responder las críticas o los ataques que realice la parte que lo está controvirtiendo …” BERMÚDEZ MUÑOZ, ob. cit. p. 211. 130 Art. 228 CGP. 131 Desde minuto: 1:41:21, audiencia de pruebas (cd. archivo 2, fl. 795, c. 14) Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 50 puedo comparar y las eficiencias en cada compañía y el manejo propio de las políticas financieras y de las estrategias que se utilizan en cada compañía son distintas, de manera que no tiene por qué haber sido un referente para tomar ninguna información” (énfasis agregado). 260.

La contradicción no radica en que el perito hubiera seleccionado una fuente de información distinta de la correspondiente a la ejecución del contrato por Representaciones Continental, sino en que las razones que lo llevaron a descartar esta última en la audiencia no las estimó relevantes al momento de evaluar la idoneidad de la información proveniente de Licorsa132.

Recuérdese, en esa diligencia dijo que bastaba con verificar la similitud en la actividad, en el volumen de las ventas y en los gastos operacionales y no desarrolló lo atinente a la semejanza necesaria en la organización para ejecutarla, las eficiencias, el manejo de las políticas financieras y las estrategias de cada compañía, sino que indicó que para hacerlo era evidente que requería de una estructura, un organigrama con una serie de funciones y de cargos. 261.

La inconsistencia también se observa porque las mismas razones que según el perito hacían de Licorsa una fuente idónea de información también concurrían respecto de Representaciones Continental, pero frente a esta las consideró insuficientes. 262. En efecto, la actividad que ejecutó Representaciones Continental en virtud del contrato que celebró con la FLT era exactamente la misma que debió haber ejecutado la UT en caso de habérsele adjudicado ese negocio ―la compraventa, comercialización y distribución de aguardiente dentro del Departamento del Tolima―, el volumen de ventas que se comprometió a realizar ―14.800.000 unidades en equivalencia de 750ml133― era similar al que se comprometió la UT ―14.600.000 unidades en equivalencia de 750ml134― y según los cálculos que realizó el perito de la demandante con base en la información reportada por la Fábrica135, la cantidad de ventas que efectivamente realizó esa sociedad durante los años 2001 a 2005 y las que se comprometió durante los años 2006 y 2007, era también próxima respecto de la que la demandante ofreció realizar ―14.045.258,9 unidades equivalentes a 750 ml136―.

La inferencia del experto de que para hacerlo era evidente que se requería de una estructura, un organigrama con una serie de funciones y de cargos, también habría sido predicable respecto de Representaciones Continental. 263. En estas condiciones, si, como afirmó, las diferencias en las eficiencias, la estructura de costos y gastos, las políticas financieras y las estrategias empresariales son factores que impiden trasladar los resultados económicos de una empresa a otra, entonces esos mismos aspectos debían ser objeto de verificación respecto de la sociedad cuya contabilidad utilizó para reconstruir el componente de gastos.

No bastaba, por tanto, con constatar que desarrollaba una actividad 132 Este análisis no compromete la decisión del Tribunal en cuanto a que no era procedente liquidar el monto del lucro cesante con base en la contabilidad de Licorsa, sino que recae sobre coherencia interna de la pericia. 133 Fl. 392, c. 4. 134 Fl. 392, c. 4. 135 Págs. 19 a 25 del dictamen. 136 Con base en la información reportada por la FLT, el perito concluyó que para el año 2001 Representaciones Continental adquirió en total 976.400,90 unidades; para el año 2002, 1.950.480; para 2003, 2.050.360; para 2004, 2.168.050 y para 2005, 1.999.968, todas en equivalencia de 750 ml.

Incluso si se considerara que la diferencia en el volumen de ventas efectivamente realizado por Representaciones Continental respecto del que se comprometió a efectuar la UT era mayor al de la diferencia existente entre el volumen de ventas reportado por Licorsa versus el que se comprometió a realizar la demandante, lo cierto es que no se observa que esto sea un dato determinante, puesto que, según el propio perito, para equiparar el monto de los gatos bastaba con aumentarlos en el porcentaje correspondiente a la diferencia del volumen de ventas.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 51 semejante, tenía un volumen de ventas similar y registraba determinados gastos operacionales. 264. El reparo en cuanto a que Representaciones Continental en su objeto social no solo contemplaba la actividad de distribución era igualmente predicable respecto de Licorsa.

El certificado de existencia y representación de esa sociedad, adjunto con la propuesta que presentó para participar en el proceso de selección adelantado por la FLT, muestra que su objeto se extendía a otras actividades137 y eso mismo fue señalado por el perito en la audiencia138, de manera que este aspecto tampoco explica que hubiese acogido como fuente idónea la contabilidad de Licorsa, sin analizar las eficiencias de la compañía, sus políticas financieras, sus estrategias y en general su organización para el desarrollo de la actividad y, al mismo tiempo, que estos aspectos sirvieran de fundamento para no tener en cuenta la de Representaciones Continental139. 265.

De ese modo, las propias explicaciones del perito ponen de manifiesto la inconsistencia del dictamen. Las variables que inicialmente consideró indispensables para seleccionar una fuente idónea de información, que pretendió dar por establecidas a partir de una similitud entre dos contratos que no demostró y posteriormente omitió como criterios de comparación, reaparecen en su exposición como razones suficientes para descartar la utilización de la información de la sociedad que ejecutó el contrato por el que en el fallo se reconoció el lucro cesante a la UT.

Si tales factores impedían considerar comparable a esta última, con mayor razón exigían demostrar que no afectaban la idoneidad de la contabilidad de Licorsa. Esa demostración, sin embargo, no surge del dictamen ni de las explicaciones del perito. 266. En estas condiciones, no resulta de recibo la afirmación que la UT hizo en el curso de esta instancia según la cual no era comprensible la objeción formulada por la Fábrica consistente en que el perito no estableció si el contrato ejecutado por Licorsa en el Huila era comparable con el que debía desarrollar la UT en Tolima.

Para la demandante, esa objeción carecía de sentido porque el ejercicio pericial fue estrictamente financiero y contable, de manera que la idoneidad de la fuente de información podía establecerse únicamente a partir de la actividad desarrollada y 137 Según ese documento, el objeto de esa sociedad consistía en: “OBJETO SOCIAL: LA SOCIEDAD TENDRA COMO OBJETO LA PRODUCCION, OPERACION, EXPLOTACION, COMERCIALIZACION, Y VENTA DE LOS LICORES DESTINADOS DE LOS QUE ES TITULAR EN REGIMEN DE MONOPOLIO EL DEPARTAMENTO DEL HUILA.

EN DESARROLLO DEL MISMO PODRA IMPORTAR O ADQUIRIR NACIONALMENTE MAQUINARIA, EQUIPOS, REPUESTOS, SUSTANCIAS Y MATERIA PRIMA, DESTILAR, CONSERVAR, BODEGAS, ENVASAR LICORES, ALCOHOLES Y/O CREMAS U OTRAS BEBIDAS DE BAJO CONTENIDO DE ALCOHOL, ADQUIRIR, CONSERVAR, GRAVAR Y ENAJENAR TODA CLASE DE BIENES MUEBLES Y ENSERES, INMUEBLES, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y VEHICULOS, NECESARIOS PARA EL LOGRO DE SUS FINES PRINCIPALES, GIRAR, ACEPTAR, NEGOCIAR, DESCONTAR, ETC.

TODA CLASE DE TITULOS VALORES Y DEMAS DOCUMENTOS CIVILES Y COMERCIALES, TOMAR INTERES COMO ACCIONISTA FUNDADOR O NO, EN OTRAS COMPAÑIAS, FUCIONARSE A ELLAS O ABSORVERLAS, O, PREFERIBLEMENTE, ASOCIARSE A NUEVAS EMPRESAS, SOCIEDADES, ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, INDUSTRIALES O UNIDADES ECONOMICAS PRODUCTIVAS O REINSTALAR Y REACTIVAR UNIDADES ECONOMICAS PRODUCTIVAS PREEXISTENTES EN LOS SECTORES PRIMARIO, SECUNDARIO Y TERCIARIO, BENEFICIARIAS DE LAS EXENCIONES DE IMPUESTOS Y DEMAS ESTIMULOS Y PRIVILEGIOS QUE POR LEY SE HA OTORGADO O LLEGASEN A OFRECERSE EN EL FUTURO, Y EN GENERAL, LLEVAR A CABO TODO ACTO O CONTRATO QUE SE RELACIONEN CON EL OBJETO PRINCIPAL DE LA COMPAÑÍA” (fl. 779, c. 6) 138 “El certificado [se refiere al certificado de existencia y representación de Licorsa]en pocas palabras dice manufactura y distribución, porque tiene los dos ingredientes, tiene tanto la manufactura como la distribución y dentro del objeto social tiene abierto en otros tipos de actividades que son múltiples, porque los dueños de la compañía, los accionistas, tuvieron la precaución de ampliar un poco el objeto social del negocio, de manera que pudieran caber diferentes actividades de tipo” (audiencia de pruebas cd. archivo 2, fl. 795, c. 14) 139 El perito añadió que como se declaró la nulidad del contrato celebrado entre la FLT y Representaciones Continental, entonces entendía que no podía considerarlo.

Sin embargo, este es un asunto de derecho que corresponde analizar al juez (inc. 3. °, art. 226, CGP). Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 52 del volumen de ventas. Sin embargo, como ya se analizó, ese planteamiento desconoce los supuestos básicos que el propio perito señaló como necesarios para determinar el monto de los gastos. 267.

La UT aseveró que los cálculos realizados por el perito no eran artificiales porque los insumos los obtuvo de datos comparables de la ejecución de un contrato de características similares, semejanza que dijo derivaba de la información contable auditada y certificada por el revisor fiscal de Licorsa. Este argumento tampoco es de recibo; de una parte, como ya se analizó, no hay prueba de ese contrato y, de otra, porque el revisor fiscal no certificó acerca de las condiciones específicas de ejecución de ese negocio jurídico ni sobre la organización que habría dispuesto Licorsa para ejecutarlo, sino, exclusivamente, frente a los gastos de administración y ventas en los que incurrió esa sociedad en su actividad de comercializadora de licores, sin discriminar o explicar la organización dispuesta por aquella para desarrollar esa labor. 268.

Dijo también la UT que la objeción de la Fábrica desconoce que el anexo 30 del dictamen corresponde a una certificación del revisor fiscal de Licorsa en el que indicó que, entre el 5 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2007, esta sociedad vendió 12.278.754,23 unidades equivalentes a 750 ml de aguardiente Doble Anís140 y que tampoco consideró que la información tomada de la contabilidad de esa sociedad se circunscribió al componente de distribución de ese contrato. 269.

En relación con este aspecto, cabe mencionar que en el curso de la audiencia de pruebas el perito de la UT fue enfático en señalar que, si bien el supuesto contrato del departamento del Huila con Licorsa incluía la producción, comercialización y venta de licores, la información contable que tomó como referencia no incluyó el componente de producción, sino solamente lo referente a administración y ventas: “Entonces, estos respectivos valores aquí agregados, tengo los gastos comunes, es decir, los que son originados en la operación de Licorsa.

Resulta que Licorsa, que es la empresa que fabrica y distribuye, pero aquí evidentemente no tomé en cuenta ninguno de los gastos imputables a la parte de la producción, sino únicamente la parte operativa, porque una empresa que tiene las dos actividades contablemente es absolutamente claro y transparente. Fuera de eso es necesario y es absolutamente imperativo desde el punto de vista legal del tipo contable, de reflejar de manera independiente lo que son los costos de producción y lo que son los gastos de administración, razón por la cual, inclusive en los estados de los costos de ventas se le designa como costos de producción y no se habla de gastos de administración. Cuando se hable de gastos de administración, su señoría, perdóneme que entre un poquito en detalles, tal vez sea inocuo, sea superficial la explicación, pero los gastos de administración y los gastos de ventas corresponden a la actividad administrativa y a la actividad comercial en un negocio cualquiera, llámese licorera o llámese la que sea del caso, el estado de resultados de una compañía se compone de esos grandes renglones”141. 140 La certificación refiere: “Que de acuerdo a la solicitud, realizada por el perito en el proceso de la UT LICORSA CAESCA, las ventas anuales de aguardiente Doble Anís que realizó LA INDUSTRIA DE LICORES GLOBAL SOCIEDAD ANONIMA S.A. LICORSA entre el 05 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2007 fueron de DOCE MULONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETENCIENTAS CIENCUENTA Y CUATRO CON VENITITES (12.278.7,23) unidades equivalentes a 750 ml” (fl. 482, c. 16). 141 Desde minuto 51:43, audiencia de pruebas cd. archivo 2, fl. 795, c. 14.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 53 270. Como se explicó previamente, el hecho de que, al parecer, el supuesto contrato que el departamento del Huila habría celebrado con Licorsa tuviera un componente de comercialización no permite establecer, per se, cuál era la forma y organización establecida para introducir el producto al mercado y, por ello, tampoco que fuera altamente similar a la dispuesta por la UT en su propuesta para comercializar el licor en el departamento del Tolima, que participara de las mismas o semejantes estrategias, políticas, eficiencias, ubicación y, en general, de una organización similar para realizar esa actividad. 271.

La necesidad de establecer la forma en que se encontraba estructurada la comercialización del licor era de la mayor relevancia. Como explica Lorenzetti, existen diversas formas de realizar la distribución de un producto, la decisión empresarial de hacerlo directamente, por medio de dependientes, o a través de sistemas de distribución como la concesión mercantil obedece a razones de eficiencia económica, pues cada uno de esos modelos determina una organización distinta de la actividad, con incidencia en la estructura de costos, la circulación de la información, la asignación de riesgos y el aprovechamiento de economías de escala. 272.

En particular, señala que la configuración de una cadena distributiva transforma a los distintos operadores en elementos internos de una organización económica común, lo que permite una mejor coordinación de la actividad, una disminución de las ineficiencias, un ahorro en los costos de transacción, una redistribución de los riesgos y una reformulación de los costos marginales: “El paso de la distribución a través de dependientes, a la de contratantes y finalmente a la de sistemas de distribución, tiene su explicación económica.

La decisión empresarial de distribuir a través de contratos de agencia, concesión o franquicia, puede ser examinada a través de la regla de la utilidad, de la que pueden extraerse algunas analogías con la ratio jurídica. Los enfoques son múltiples, pero aquí nos referiremos sólo a los que tienen una importancia jurídica y han sido estudiados desde el análisis económico del Derecho, y con el solo propósito de mencionarlos, sin profundizar sobre ellos en razón de los límites de este libro.

La razón económica más importante que promueve el paso de los actos aislados a los actos continuos de distribución es que, mediante estos últimos, el proveedor se aprovecha de las diferencias de precio en el tránsito de capitales, y de la disminución de los costos de la operación. En una venta normal las diferencias de precios y costos de publicidad, traslado, etcétera, son riesgos económicos que pueden ser motivos de transacción; en cambio, en los sistemas distributivos los costos se difunden (de allí las publicidades compartidas), se alcanza una escala que permite disminución de precios y costos, y el precio se integra dentro de una política financiera.

La finalidad cooperativa que presenta la cadena distributiva transforma a los diversos operadores en elementos internos, diferentes de un contratante externo y sin intereses comunes, como lo sería si celebrara una compraventa. De este modo, el organizador puede tener un control que le permite disminuir las deficiencias operativas, los costos de información y las ineficiencias generales.

Esta configuración sistemática permite entonces una decisión más centralizada, una disminución de ineficiencias, una mejora en la información, ahorro de costos de transacción, una traslación de riesgos y una reformulación global de los costos marginales”142. 142 LORENZETTI, ob. cit. p. 513. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 54 273.

La explicación económica que ofrece Lorenzetti respecto de los sistemas de distribución refuerza lo dicho por el perito al rendir el dictamen de manera escrita en cuanto a que no bastaba con identificar los ítems de costos en los que habría tenido que incurrir la UT para ejecutar el contrato, sino que era necesario valorarlos a partir de una fuente que presentara un alto grado de similitud en punto a la organización comercial y, por tanto, releva aún más la necesidad de que el perito explicara y soportara con suficiencia la supuesta semejanza entre el contrato que habría desarrollado Licorsa en el Huila en el componente de comercialización y el que tendría que haber ejecutado la UT en Tolima, o de explicar la forma en que cada una realizaría esa actividad, más allá de referenciar los ítems y los gastos que reportó esta sociedad por concepto de administración y ventas como comparables con aquellos en los que habría tenido que incurrir la demandante. 274.

El despacho estima pertinente advertir que al contrastar el dictamen con las demás pruebas que obran en el plenario, se encuentra que en la propuesta que presentó la UT ésta indicó que el sistema de contratación de los vendedores lo haría a través de empresas asociativas de trabajo y afirmó que Licorsa lo había aplicado en el departamento del Huila143; sin embargo, la eventual coincidencia en alguno de los componentes de uno de los sistemas para la distribución para la comercialización, resulta insuficiente para concluir que la estructura organizacional para el desarrollo de esa labor fuera altamente asimilable, pues, como dan cuenta los propios términos de referencia, la organización de un sistema de distribución con fines de comercialización constituye una realidad económica compleja cuya incidencia sobre los costos depende de múltiples factores, entre ellos la logística, el almacenamiento, la infraestructura operativa, la cobertura territorial, los sistemas de información, las políticas y estrategias de comercialización, la forma en que se distribuyen los riesgos y las funciones entre los distintos participantes de la red. 275.

Todo lo expuesto hasta ahora conduce a conduce a conceder razón a la FLT del Tolima en punto a la falta de acreditación de una de las bases en las que el perito sustentó sus conclusiones y sería suficiente para revocar la decisión de primera instancia, en tanto, no es posible, con base en el dictamen de parte, tener por acreditado el monto del lucro cesante reclamado.

Sin embargo, en aras de ofrecer un análisis completo a las objeciones de la recurrente que no fueron analizadas por el Tribunal y que se hallan acreditadas, el despacho avanzará en su análisis. En el dictamen no se cuantificaron la totalidad de los gastos en los que debía haber incurrido la UT para la ejecución del negocio jurídico, no se estimaron correctamente otros y no se observa el soporte de todos 276.

El despacho encuentra justificado este reparo de la Fábrica, por las razones que pasan a exponerse: La cuantificación de los gastos no se realizó según la estructura fijada en el capítulo 5. ° de los términos de referencia144. 143 Fl. 294, c. 11. 144 En el dictamen de contradicción, el perito de la Fábrica señaló: “La cuantificación de los gastos debe realizarse conforme a la estricta estructura de gastos fijada por el capítulo 5 de los términos de referencia, asignándole un específico rubro a cada uno de los ítems que integraban los sistemas de administración de ventas (5.1.), sistema de distribución (5.2.). la infraestructura operativa (5.6.) y la capacidad tecnológica (5.7.), Aunque el dictamen pericial de la Unión Temporal hace una relación de gastos, no lo hace siguiendo la estricta discriminación que de los mismos establece el capítulo 5 de los Términos de Referencia (sistemas de administración de ventas (5.1.), sistema de distribución (5.2.), la infraestructura operativa (5.6.) la capacidad tecnológica (5.7).

Esta circunstancia tiene su origen precisamente, en el hecho de que en dicho dictamen se transcriben una serie de rubros certificados por el revisor fiscal de Licorsa, los cuales no se compadecen ni Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 55 277.

El perito identificó los rubros que conformaban el componente de gastos, pero no los valoró según la estructura organizacional propuesta por la UT, particularmente en lo relacionado con el sistema de ventas, el sistema de distribución, el cubrimiento geográfico del mercado, los sistemas de publicidad y promoción, la infraestructura operativa y la capacidad tecnológica.

Ello obedeció a que consideró que la contabilidad de Licorsa reflejaba una organización semejante a la que habría tenido la UT, al inferir que aquella sociedad había ejecutado un contrato de condiciones económicas, fácticas y geográficas similares a las del negocio objeto del litigio. 278. Sin embargo, como quedó expuesto, la premisa sobre la cual edificó esa inferencia no fue demostrada.

En consecuencia, el análisis directo de la organización propuesta por la UT, que el perito consideró suplido mediante aquella comparación, nunca llegó a realizarse. Ello impide tener por establecido, conforme a la propia metodología expuesta en el dictamen, que el componente de gastos hubiera sido valorado en atención a la forma en la que la demandante proyectó su organización para la ejecución del contrato, lo cual se observa en su propuesta, al desarrollar el capítulo 5 de los términos de referencia en el que se exigió a los oferentes describir explícitamente, además de los sistemas de promoción y publicidad a los que no se refiere el despacho por no hacer parte de los gastos que deben considerarse para la determinación de lucro cesante145, los siguientes parámetros: 279.

Sistema de administración y ventas, dentro del cual se exigió: manual de políticas, estructura de ventas, sistema de presupuestación, sistema de selección, enganche y entrenamiento de vendedores, sistema de planeación de ventas, sistema de motivación de vendedores, sistema de monitoreo y control de resultados de vendedores y sistema de información de ventas. 280.

Sistema de distribución, dentro del cual se exigió: sistema de almacenamiento, sistema de transporte de productos, manejo de canales de distribución a atender (mayoristas, cadenas, minoristas), control de inventarios, bodegas y centros de acopio, proceso de atención de pedidos y entregas a los canales de distribución y sistema de servicios al consumidor. 281.

Cubrimiento geográfico, dentro del cual se exigió presentar una declaración de compromiso de cobertura del mercado en los diferentes municipios del departamento de Tolima y una declaración de no venta del producto en otros departamentos del país. 282. Infraestructura operativa. Se indicó que correspondía a los medios adecuados y suficientes para el cumplimiento de los objetivos en cuanto a la distribución y comercialización del producto y dentro de ella se exigió: instalaciones locativas, vehículos disponibles, equipos de cómputo, equipos de comunicación, planta de personal, tarimas, equipos de sonido, etc., cuya disponibilidad debía acreditar el oferente. coinciden estrictamente con los rubros que integraban la estructura de costos prevista por los términos de referencia en cuestión” (fl. 387, c. 11). 145 En el numeral 4.3 de los términos de referencia se expresó que: “La Fábrica de Licores del Tolima, Garantizará al Distribuidor un margen de comercialización del diecinueve por ciento (19%), calculado sobre el precio oficial y distribuido de la siguiente manera: un dieciséis por ciento (16%) de margen comercial bruto para el distribuidor y un tres por ciento (3%) para publicidad, promoción y degustación” (énfasis agregado).

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 56 283. Capacidad tecnológica. Se exigió contar con recurso humano suficientemente capacitado para desarrollar las actividades de comercialización del producto y contar con equipos de apoyo que ayudara a garantizar el proceso de venta. 284.

La UT presentó su propuesta con el desarrollo pormenorizado de cada uno de estos parámetros, los cuales muestran la forma y organización que había proyectado para realizar la ejecución del contrato146, el perito no descendió al análisis de esta estructura y no la comparó con la que habría tenido Licorsa para la comercialización de licor en el Huila. 285.

Se reitera que las certificaciones expedidas por el revisor fiscal de Licorsa únicamente reportan los gastos de administración y ventas registrados por esa sociedad, pero no contienen información acerca de la forma en la que organizó su operación de comercialización. Por ello, aunque permiten identificar los rubros generales de gasto, no acreditan que respondieran a una organización comercial asimilable a la propuesta por la UT, lo cual, según el dictamen, era necesario para efectos de su valoración. 286.

El argumento de la UT según el cual las objeciones de la Fábrica se fundamentan en una incompleta lectura del dictamen y de sus anexos porque obvió que en la tabla 35 de la experticia se incluyó la estructura fijada en las condiciones de la licitación y se relacionaron todos y cada uno de los gastos que influyeron en la estimación de costos, su valor y sus soportes, no es admisible.

Dicha tabla relaciona los gastos, pero no explica su valoración en función de la organización de Licorsa y su supuesta similitud con la organización que propuso la UT para ejecutar el contrato, los anexos con las certificaciones emitidas por el revisor fiscal de esa sociedad y las cuentas realizadas por el perito que tampoco dan cuenta de tal aspecto.

Para la determinación de los gastos no se consideró la verdadera capacidad operativa de la UT – costos de endeudamiento 287. Para efectos de la valoración del componente de gastos, al rendir su opinión escrita, el perito señaló que la fuente de donde se tomara la información no solo debía ser similar en cuanto a la forma en la que se ejecutaría el contrato, sino también respecto del sujeto que lo haría, esto es, la UT, ya que era importante determinar aspectos como la infraestructura propia y el patrimonio.

No obstante, el despacho no encuentra que en el dictamen se hubiese hecho este análisis, aspecto que fue refutado por la Fábrica con base en el dictamen pericial de contradicción, en los siguientes términos: “Al usar el contrato de la empresa Licorsa con el Departamento del Huila, se distorsiona abiertamente la fuente de información para los cálculos dentro del contrato con el Departamento del Tolima, porque la proponente en este último era una UT en la que la empresa Licorsa solamente tenía una participación de tan solo el 10% mientras que Caesca tendría el 90%.

Ello significa que en realidad no se ha medido la verdadera capacidad operativa y tecnológica de la UT contratante, a partir de los gastos en que hubiera incurrido Caesca, su más importante miembro, para de ahí poder estimar los verdaderos gastos que se hubieran generado en el contrato con el Departamento del Tolima”147. 146 Fls. 260 a 370, c. 11. 147 Fl. 387, c, 11.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 57 288. En su exposición el perito de la UT no esclareció este aspecto, pues no explicó por qué Licorsa, que era solo una de las integrantes de la UT con una participación minoritaria, era un sujeto comparable con esa figura asociativa en aspectos como infraestructura y patrimonio148. 289.

La Fábrica cuestionó también que como en el dictamen no se incluyeron costos de las inversiones en compra o arrendamiento de flota y equipo de transporte para la distribución y venta del licor ni para la contratación del personal necesario, ello suponía que no contaba con capital de trabajo propio y suficiente, lo que significaba que tendría que haber buscado recursos para solventarlos, por ejemplo, en el sector financiero, pero que ese costo financiero no se computó149. 290.

En la exposición que el perito de la UT realizó en audiencia señaló150 que no incluyó costos de endeudamiento porque afirmó haber revisado las declaraciones de renta de Caesca y de Licorsa y dijo que la primera tenía una estructura patrimonial “supremamente sólida supremamente fuerte” y que era la proveedora de los vehículos y que además aportaría unos equipos de sistemas de comunicaciones; asimismo, aseveró que Licorsa era una “empresa evidentemente muy similar a la que va a surgir desde la perspectiva de su aspecto comercial”, que tenía una “solidez financiera enormemente grande”, de manera que los requerimientos de capital eran absolutamente mínimos porque la UT propuso realizar las compras del licor de contado. 291.

Aunque lo expresado por el perito podría explicar la situación de la UT en cuanto a sus activos fijos y capital de trabajo, no da cuenta de que en esos aspectos Licorsa fuera asimilable a aquella. Si bien aseveró que revisó las declaraciones de renta de esta sociedad y que podía señalar que tenía una “solidez financiera enormemente grande”, lo cierto es que no explicó ni en el dictamen escrito ni en la audiencia los análisis que lo habrían llevado a esa conclusión, además de que entre los documentos que en el escrito referenció que tuvo en cuenta para elaborar la experticia no refirió que hubiera consultado las declaraciones de renta de las integrantes de la UT en las que basó la afirmación de que se trataba de empresas financieramente sólidas151, mientras que en la audiencia dijo reiteradamente que no utilizó esos documentos porque no permitían desagregar los gastos. 292.

Adicionalmente, frente a la afirmación del perito en cuanto a que Licorsa era una “empresa evidentemente muy similar a la que va a surgir desde la perspectiva de su aspecto comercial”152, el despacho reitera que para tener por acreditado un 148 De conformidad con el documento de constitución, la participación de CAESCA en la UT correspondía al 90%, mientras que la de Licorsa a 10% (fl. 806, c. 7). 149 “… dentro del dictamen del demandante se observa que no se contabilizaron las inversiones en conceptos en torno a compra o arrendamiento financiero flota y equipo de transporte para la distribución y venta de licor. así como y contratación del recurso humano. En esos términos. la empresa no contaba con capital de trabajo propio y suficiente, lo que conlleva a que la Unión Temporal hubiera tenido que buscar los recursos para solventar tales costos, por ejemplo, en el sector financiero, lo que implica que junto a los costos descritos y no cuantificados, (flota personal), debe incluirse el costo financiero o de deuda, estos es intereses tanto remuneratorios corno moratorios, todos las cuales constituyen una carga operacional más” (fl. 378, c. 11). 150 Desde minuto 54:57, audiencia de pruebas (cd. archivo 2, fl. 795, c. 14) 151 El perito señaló que para la elaboración del dictamen accedió, consultó y revisó los siguientes documentos: copia del fallo del 14 de septiembre de 2016, copia de la propuesta de la UT, copia de los términos de referencia, copia de los actos administrativos mediante los cuales la FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA estableció: precio de fábrica, precio oficial, precio del distribuidor, precio de venta al público, participación departamental, relación de las facturas emitidas a nombre de Representaciones Continental durante el periodo de ejecución del contrato y certificaciones emitidas por el revisor fiscal de Licorsa con los registros contables de gastos administrativos y de ventas en el periodo comprendido entre julio de 2001 y diciembre de 2007 (pág. 8, dictamen UT). 152 El perito señaló que si se adjudicaba el contrato se conformaría una sociedad.

La demandante participó en el proceso como una UT, no bajo la figura de promesa de sociedad futura y, aunque esa fue una propuesta que se consideró no es posible determinar que de haberse ejecutado el contrato la Fábrica la hubiese aceptado. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 58 hecho no basta con que el experto afirme que algo es evidente, sino que resulta imprescindible que el supuesto fáctico esté acreditado y que las conclusiones sobre su valoración sean el resultado de sus exámenes, métodos, experimentos e investigaciones, así como de la explicación clara, precisa y detallada de sus fundamentos, lo cual no se observa en relación con esta aseveración. 293.

No es posible asumir, sin explicación o análisis alguno, que la UT sea plenamente asimilable a uno solo de sus integrantes. La razón de ser de estas formas asociativas radica en que varios sujetos concurren con sus capacidades técnicas, económicas, operativas o tecnológicas para alcanzar un resultado común que individualmente considerados no podrían lograr en las mismas condiciones o con los mismos niveles de eficiencia153.

Por ello, la organización con la que una unión temporal ejecuta un contrato no necesariamente coincide con la de cualquiera de sus miembros aisladamente considerados, sino que responde a la articulación de los recursos, capacidades y aportes de todos ellos. De ahí que la sola circunstancia de que una sociedad forme parte de la unión temporal no permite concluir, sin una demostración específica, que su capacidad operacional o su estructura organizacional refleje la que habría empleado la UT para desarrollar el contrato. 294.

Lo anterior evidencia que para determinar que la contabilidad de Licorsa era una fuente idónea para efecto de la valoración de los gastos, era necesario establecer que se trataba de un sujeto similar en cuestiones como su patrimonio, su infraestructura y la organización dispuesta para ejecutar el contrato, la cual debía observarse en función de lo planteado por la UT en su propuesta, análisis que no desarrolló el perito. 295.

En lo que concierne al endeudamiento, el despacho no encuentra demostrado que la UT no lo hubiese requerido y que, por tanto, en el dictamen no debiera considerarse ningún valor por ese concepto, puesto que las explicaciones del perito, en concordancia con las pruebas documentales que obran en el proceso, no conducen indefectiblemente a esa conclusión. Cuestionado por el apoderado de la UT en relación con ese aspecto, el perito de la demandante expuso que: “… con respecto a temas de gastos financieros, pues no hay lugar a cálculo de gastos financieros, porque definitivamente la empresa no necesita endeudamiento de ninguna clase, porque con los aportes de capital de las dos empresas, Caesca y Licorsa, hay suficiente capital tanto en especie, es decir, lo que son los activos fijos con los cuales se va a operar, que son básicamente vehículos, sistemas y otra serie de cosas ya en menor importancia desde el punto de vista de la cuantía, no es necesario acudir a deuda de ninguna clase por parte del aporte de los activos fijos y por parte del capital de trabajo tampoco es necesario, porque la empresa va a comprar de contado el licor y por eso los inventarios que va a mantener, por políticas que lo maneja la misma empresa Licorsa, hay una rotación supremamente alta, de manera que mercancía que va entrando prácticamente va saliendo, de modo que las inversiones en inventarios que serán de unos pocos días, pues yo pienso que no he hecho las cuentas, pero supongo que así por encima no debe pasar de 500 a 800 millones de pesos, lo cual es perfectamente manejable por los aportes en efectivo que la empresa Licorsa vaya a hacer.

Entonces no 153 Las uniones temporales son acuerdos de colaboración destinados a permitir la conjunción de esfuerzos de naturaleza técnica, económica y tecnológica que diferentes personas, naturales o jurídicas, ponen al servicio de una causa común, que no dan lugar al surgimiento de una persona jurídica, sino que los sujetos que la conforman conservan, de manera independiente y autónoma, su organización, por lo que no hay confusión patrimonial (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sen. Dic. 16/2015. Rad. 110013103019200900360 01. M.P. Margarita Cabello Blanco). Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 59 se requiere deuda, por consiguiente, no hay involucrado ningún cargo de gastos financieros”154 (énfasis agregado). 296.

El despacho reitera que el experto no explicó en el dictamen escrito ni en la audiencia cuáles eran las políticas que manejaba Licorsa en la ejecución de su actividad de comercialización en el departamento del Huila y, por tanto, tampoco por qué aquellas serían asimilables a las que propuso desarrollar la UT para ejecutar el contrato en el Tolima; además, en lo que concierne a capital de trabajo, el experto reconoció expresamente que no hizo las cuentas y lo que dijo para señalar que no se requería endeudamiento por ese concepto parte de una suposición suya que no fue comprobada y, por tanto, no puede tenerse por demostrada. 297.

La otra razón en la que el perito se fundamentó para señalar que no se requería endeudamiento consistió en que los aportes de capital de las sociedades que conformaron la UT resultaban suficientes de cara al “efectivo que requiera para operar, para mantener unos inventarios de tres o cuatro días, porque la rotación en estos negocios es supremamente alta, supremamente rápida” y en concordancia con ello en que “consta en las actas de junta directiva que dieron autorización plena al representante legal de cada una de estas empresas para aportar en forma capital los recursos que se requieran”155. 298.

Revisados estos documentos, se encuentra que en el acta en la que consta la autorización de la junta directiva de Caesca para conformar la UT se autorizó al representante legal, entre otras cosas, “para adquirir créditos y/o hacer las erogaciones necesarias en cuantía ilimitada”156, sin que de ese solo documento ni de las explicaciones ofrecidas por el perito pueda establecerse que esta sociedad no acudiría a esa primera posibilidad y que, de haberlo hecho, ello no habría impactado en los costos de ejecución del contrato. 299.

En lo que concierne al acta de la junta directiva de Licorsa, se observa que se autorizó al representante legal para “suscribir los contratos, elaborar y suscribir escrituras y demás compromisos que se requieran”157, pero en función de su porcentaje de participación en la figura asociativa que se avaló en un 10%. 300. En esas condiciones y dado que el perito no realizó los cálculos pertinentes, no es posible establecer con certeza que no se debía considerar ningún valor por concepto de endeudamiento.

No se estimaron todos los gastos de la estructura laboral 301. En la tabla 34 del dictamen de la UT se relacionaron los gastos de administración y ventas que el perito calificó como exclusivos158, los cuales, según explicó en el documento escrito, son los que, “por las condiciones particulares de ejecución del contrato con la Fábrica de Licores del Tolima, impiden encontrar un reflejo en la contabilidad de Licorsa y por lo tanto deben calcularse de acuerdo con las condiciones propias de los términos de referencia”159.

En la audiencia explicó que 154 Desde minuto 1:49:50, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14. 155 Desde minuto 57:06, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14. 156 Fl. 814, c. 7. 157 Fls. 817 a 818, c. 7. 158 Se incluyeron gastos de administración y ventas por los siguientes conceptos: gastos de personal, arrendamientos, impuesto de timbre, póliza de cumplimiento, calidad y salarios, registro mercantil, estampillas pro - electrificación rural, pro - desarrollo y pro - cultura Impuesto de Industria y Comercio. 159 Pág. 60, dictamen UT.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 60 corresponden a los que se acreditaron en la propuesta de la UT160 y no tenían referente en la contabilidad de Licorsa por ser diferentes y no comparables, por lo cual debían ser dimensionados de manera independiente161. 302.

En el organigrama en el que se representó la estructura organizacional de ventas propuesta por la UT en su oferta162 se identificó a la gerencia general como el órgano máximo de dirección, dentro del cual se ubicó a la oficina de publicidad. Como dependencias de la gerencia general, se establecieron a la gerencia comercial — dentro de la cual se ubicó al personal de facturación, vendedores, mercadeo, distribución y eventos— y a la gerencia financiera —dentro de la cual se ubicó al personal de contabilidad y tesorería—. 303.

Entre los gastos exclusivos se relacionaron los de personal (nómina, prestaciones sociales y aportes parafiscales), pero únicamente respecto del gerente general. El perito señaló163 que no se tomaba ese dato de la contabilidad de Licorsa porque el señor Eduardo Moya Contreras, que había manifestado su disponibilidad para desempeñar ese cargo no estuvo vinculado a esa sociedad164.

Expuso que, para calcular este gasto, tomó en cuenta una certificación emitida por esa persona en la que señaló “el monto del salario acordado”165. En la audiencia añadió que se trataba de unos gastos de personal que iban a ser contratados “directamente en el departamento de Tolima, de manera que efectivamente son exclusivos y no provienen de la información obtenida de los gastos de Licorsa”166. 304.

Los gastos de personal (nómina, prestaciones sociales y aportes parafiscales) correspondientes al gerente comercial —Carlos Enrique Guevara— al gerente financiero —Héctor Aya García— y al contador —Edilberto Vanegas Vanegas— los tomó de lo certificado por el revisor fiscal de Licorsa por esos conceptos, bajo la consideración de que estuvieron vinculados a esa sociedad en esos cargos167. 305.

No se incluyeron más gastos por concepto de personal. El perito explicó que eso fue así porque el resto del personal necesario para ejecutar la actividad de comercialización Licorsa lo contrató a través de empresas asociativas de trabajo y 160 “… hay unos gastos que son exclusivos, que son los acreditados en la propuesta de la unión temporal” (minuto 54:08, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14.) 161 “Los gastos exclusivos en la propuesta de la Unión Temporal, también sobre el período, los siete años, son los gastos exclusivos de administración que están relacionados en los anexos míos.

En el anexo 24, los de personal, los de arrendamientos que son propios también porque definitivamente es distinto pagando un arrendamiento de bodegas en el Huila que pagaron en Tolima, por las características mismas de los negocios de cada una de las regiones, entonces en estos gastos exclusivos se listaron únicamente los que son, yo diría diferentes y no comparables con lo que es Licorsa del Huila, entonces son gastos propios en los cuales habrá que dimensionar de una manera independiente los valores a los que se refiere la información sobre gastos de personal sobre los arrendamientos” (desde minuto: 1:14:15, audiencia de pruebas cd., fl. 795, c. 14). 162 Fl. 288, c. 11. 163 Pág. 60, dictamen UT. 164 A folio 450 del c. 4, obra documento del 15 de mayo de 2001, en el que el señor Eduardo Moya Contreras manifestó su disponibilidad para prestar sus servicios a la UT en la comercialización y venta en el Tolima del aguardiente de la FLT.

Señaló que ofrecía sus servicios en todas las áreas relacionadas con su profesión de ingeniero industrial y especialista en desarrollo empresarial para la puesta en marcha y funcionamiento inicial del proyecto. 165 La certificación data del 31 de marzo de 2017. En esta, el señor Moya aseveró que en mayo de 2001 estaba disponible para prestar sus servicios a la UT “en calidad de Gerente General … bajo un salario de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000.oo) PESOS MONEDA CORRIENTE y prestaciones legales, con ajustes anuales según incremento I.P.C. a diciembre 31 de cada año” (fl. 452, c. 16). 166 Desde minuto 1:15:40, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14. 167 La certificación obra de folios 285 a 289, c. 18, anexo 11 del dictamen UT.

En la certificación se identificó al señor Héctor Aya García como gerente financiero y en el mismo cargo al señor José Eduardo Corredor Torres (en oficio del 2 de marzo de 2017, el representante legal de Licorsa informó al perito que el mencionado señor suscribió carta de disponibilidad para vincularse a la operación con la UT que se desempeñó en Licorsa como gerente administrativo y financiero, que falleció y, por tanto, fue reemplazado por el señor José Eduardo Corredor Torres, fl. 273, c. 18, anexo 11, dictamen UT); al señor Edilberto Vanegas Vanegas como contador y al señor Carlos Enrique Guevra como gerente comercial (a folios 443 y 446, 16, c. 16, anexo 23, dictamen UT, obran las cartas de disponibilidad de estas dos personas).

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 61 de cooperativas de trabajo asociado y que, por ello, se tomó de las certificaciones emitidas por el revisor fiscal todo lo pagado por ese concepto168.

Dijo que revisó los contratos con esas empresas y cooperativas y que pudo constatar que incluían una cláusula en la que aquellas se obligaban a hacer todos los pagos a parafiscales y de seguridad social169. En la tabla 33 del dictamen, correspondiente a los gastos comunes, este rubro se incluyó dentro del concepto de servicios, que comprendió también otros ítems170. 306.

A través de comunicación del 2 de marzo de 2017, el representante legal de Licorsa manifestó que en esa sociedad los cargos de gerente administrativo y financiero, gerente comercial y contador se contrataron con las personas que presentaron cartas de disponibilidad en la propuesta de la UT y que las demás actividades, por unidad de negocio, fueron contratadas a través de empresas asociativas de trabajo o cooperativas asociadas de trabajo171. 307.

Este esquema fue trasladado por el perito a la UT para efectos de calcular el monto de los gastos; no obstante, por las razones que pasan a expresarse, el despacho no encuentra que hubiese tenido un reflejo igual o similar en la propuesta de la demandante. 308. En ese documento, al describir, dentro del sistema de administración de ventas, el sistema de remuneración de vendedores, la UT señaló que se haría a través de empresas asociativas de trabajo, que por caja vendida se establecerían bonificaciones mensuales y/o semestrales y/o anuales por cumplimiento de presupuestos y que se acordarían valores que cubrieran transportes urbanos, alimentación y hospedaje.

Manifestó que ese sistema estaba siendo aplicado por Licorsa en el departamento del Huila, lo que le había permitido consolidar el mercado superando las cantidades mínimas contractuales de compra y además estabilidad, satisfacción y entusiasmo en la fuerza de ventas172. 309. No obstante, la mención de que el personal se contrataría a través de empresas asociativas de trabajo solo se hizo en relación con el sistema de remuneración de vendedores, no así respecto del resto de la planta de personal que se requería para ejecutar el contrato, esto es, por mencionar algunos, vigilantes, conductores, bodegueros, servicios generales, mensajeros173, operarios para cargue y 168 “Luego un renglón muy importante que corresponde a los servicios, aquí vuelvo, los servicios normalmente se contratan en Licorsa con estas EATS o con cooperativas para tener, yo diría, una mayor facilidad para el manejo de este tipo de gastos” (desde minuto 1:08:33, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14.) 169 “Inclusive en los contratos constaté que cuando se hacen contratos con las EAT se pone una cláusula muy importante y es que estas empresas están obligadas a cumplir legalmente con todos los pagos para fiscales, con las deducciones de seguro social, de ARP, en fin, de todo lo que corresponda a aportes para fiscales, so pena de que se cancele el contrato en caso que se pueda verificar que en alguna oportunidad hayan omitido algún pago de estos” (desde minuto 1:08:50, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14) 170 El anexo 17 corresponde a la certificación emitida por el revisor fiscal de Licorsa por el rubro denominado servicios en el que se incluyeron los siguientes gastos clasificados en los ítems generales de: aseo y vigilancia, acueducto y alcantarillado, energía eléctrica, teléfono, correo, portes y telegramas, transporte, fletes acarreos, otros.

En los ítems de aseo y vigilancia y otros, se encuentran relacionados los gastos por concepto de pagos realizados a empresas asociativas del trabajo y cooperativas de trabajo (fls. 327 a 358, c. 18, anexo 17, dictamen UT). 171 273, c. 18, anexo 12 dictamen UT. 172 Fl. 294, c. 11. 173 A este personal se refirió el perito en comunicación del 8 de marzo de 2017, por medio de la cual le solicitó al revisor fiscal de Licorsa que certificara dichas actividades y unidades de negocio se contrataron a través de empresas asociativas de trabajo y qué valores fueron cancelados (fl. 280, c. 18, anexo 13 dictamen UT).

El Revisor no certificó expresamente si todo ese personal se contrató por este medio, pero certificó los costos pagados a empresas asociativas de trabajo (fls. 327 a 358, c. 18, anexo 17, dictamen UT). Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 62 descargue, personal necesario para control de inventarios y atención de pedidos174, personal administrativo, entre otros. 310.

Al desarrollar lo correspondiente a la infraestructura operativa, en el ítem de planta de personal, la UT señaló que, de acuerdo con la estructura organizacional de ventas expresada en el numeral 3.1.2 —correspondiente al organigrama al que se hizo alusión previamente— contaría con personal de amplia experiencia en el sector licorero regional, el cual estaba muy preparado para asumir una rápida recuperación del mercado y anexó las cartas del personal disponible para el desarrollo del objeto del contrato175. 311.

En el ítem de capacidad tecnológica que exigía a los proponentes contar con recurso humano suficientemente capacitado para desarrollar las actividades de comercialización del producto y contar con equipos de apoyo que ayudaran a agilizar el proceso de venta, la UT señaló que el recurso humano era el mencionado en el referido organigrama176. 312.

Ahora, además de las cartas de disponibilidad de los señores Eduardo Moya Contreras177, Carlos Enrique Guevara178, Héctor Aya García179 y Edilberto Vanegas Vanegas180 que se relacionaron en el dictamen en los cargos de gerente general, gerente comercial, gerente financiero y contador, respectivamente, y en relación con los cuales se computaron los gastos de personal, obran también las siguientes: 313.

Rubén Darío Rodríguez181, quien dijo ofrecer sus servicios en todas las actividades relacionadas con su alta experiencia en ventas y distribución de productos al detal y al por mayor para la puesta en marcha y funcionamiento del proyecto; Herwin Escobar Mosos182, quien dijo ofrecer sus servicios en todas las actividades relacionadas con su profesión de ingeniero de sistemas y especialista en auditoria de sistemas para los mismos propósitos y Oscar Yime Ardila183, quien ofreció sus servicios para todas las actividades relacionadas con su profesión de ingeniería de sistemas y especialidad en arquitectura de redes y comunicación cliente – servidor184. 314.

La existencia de tales cartas individuales de disponibilidad no conduce a concluir que la UT hubiera proyectado que todo personal diferente al gerente general, al gerente financiero, al gerente comercial y al contador sería contratado a través empresas asociativas de trabajo. Si esa hubiese sido la estructura organizacional propuesta, lo esperable no habría sido la identificación individual de las personas y la manifestación directa de su disponibilidad, sino de las empresas asociativas de trabajo con las que se contratarían las labores. 174 A estos se refirió el perito de la Fábrica para señalar que eran necesarios para ejecutar el contrato (p. 11, dictamen FLT). 175 Fl. 331, c. 11. 176 Fl. 345, c. 11. 177 Fl. 348, c. 11. 178 Fl. 333, c. 11. 179 Fl. 332, c. 11. 180 Fl. 336, c. 11. 181 Fl. 337, c. 11. 182 Fl. 338, c. 11. 183 Fl. 339, c. 11. 184 Obran cartas de disponibilidad de dos personas más, sin embargo, el despacho no las relacionará porque sus áreas de conocimiento están relacionadas con publicidad, aspecto que no se tuvo en cuenta para la determinación de los gastos.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 63 315. Así las cosas, no es posible concluir que, en punto a la forma de vinculación del personal necesario para ejecutar todas las actividades necesarias para el desarrollo del contrato, la estructura establecida por la UT en su propuesta correspondiera exactamente a la diseñada por Licorsa y, por tanto, que los gastos en los que esa sociedad incurrió por este concepto fueran asimilables a aquellos en los que habría incurrido la demandante para la ejecución del contrato en el departamento de Tolima. 316.

En línea con lo anterior, llama la atención que, al menos en relación con las personas que manifestaron su disponibilidad y que no fueron consideradas en el dictamen, el perito no hubiese realizado el mismo raciocinio que desarrolló en relación con el señor Eduardo Moya Contreras, respecto de quien dijo que no podía tomar los costos del gerente general de Licorsa porque no había estado vinculado a esa sociedad y porque se trataba de una contratación que se iba a realizar de manera directa en el departamento del Tolima, por lo cual debía calificarse como un gasto exclusivo, es decir, uno que debía calcularse con base en los términos de referencia y en la propuesta de la UT por no tener reflejo en la contabilidad de aquella sociedad. 317.

Bajo esa consideración, como en la carta de disponibilidad el mencionado señor no indicó ni el cargo ni el posible salario, el perito solicitó que emitiera una certificación al respecto y, con base en ello, cuantificó el monto de los gastos de personal (nómina, prestaciones sociales y aportes parafiscales) para ese cargo. 318. En esas condiciones, no es posible sostener que el perito hubiese incluido en el cálculo de los gastos todos los necesarios para ejecutar el contrato según la propuesta de la UT, puesto que no contempló los correspondientes a los señores Rubén Darío Rodríguez, Herwin Escobar Mosos y Oscar Yime Ardila.

Ello obedece a que tomó como referente los gastos registrados en la contabilidad de Licorsa, sin establecer si esas personas estuvieron vinculadas a esa sociedad185, si las funciones que habrían desempeñado tenían un referente específico en la organización de aquella y sin que sea dable asumir que este gasto quedaba subsumido en lo que pagó Licorsa por concepto de empresas asociativas de trabajo o cooperativas de trabajo asociado por las razones ya expresadas.

No se cuantificaron comisiones ni bonificaciones a vendedores 319. Como se mencionó, en el sistema de remuneración de vendedores la UT señaló que se establecería una comisión por caja vendida y bonificaciones periódicas y afirmó que este sistema estaba siendo aplicado por Licorsa en el Huila. 320. Si bien las certificaciones emitidas por el revisor fiscal de esa sociedad dan cuenta de los pagos realizados a las empresas asociativas de trabajo y a las cooperativas de trabajo asociado186, lo cierto es que de esa sola referencia contable no es posible determinar con certeza que ese pago hubiese comprendido comisiones y bonificaciones a vendedores porque no se refieren expresamente a esos conceptos.

Para ello, tampoco resulta suficiente la afirmación de la UT en la propuesta en cuanto a que ese era el sistema de remuneración que aplicaba en el Huila. 185 Lo que se descarta porque según el propio representante legal solamente se vinculaban directamente con la sociedad los cargos de los gerentes y el contador respecto de los cuales se identificaron a las personas ya mencionadas. 186 Fls. 327 a 358, c. 18, anexo 17 del dictamen.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 64 321. La Fábrica objetó que ese hecho no estaba acreditado porque en el expediente no obra prueba de que los pagos que se hicieron a las empresas asociativas de trabajo y a las cooperativas de trabajo asociado incluyeran esos conceptos.

En la audiencia, al responder la objeción de la demandada, el perito expresó que en los contratos con esas empresas y cooperativas figuraban las comisiones187. El apoderado de la FLT señaló que los contratos que obran en el expediente son unos pocos y que en ellos no se hace alusión a esos conceptos. El perito contestó que todo estaba soportado con las certificaciones del revisor fiscal188. 322.

En el plenario únicamente se encuentran los siguientes contratos celebrados por Licorsa con cooperativas de trabajo asociado: 323. El contrato 138 del 1 de octubre de 2003189, celebrado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Contactos. En el objeto se señaló que la cooperativa se obligaba con Licorsa “a prestar con personas vinculadas (cooperadas) a la cooperativa y con plena autonomía administrativa de ésta para el desarrollo del contrato, los servicios que demande la contratante, en las instalaciones de la carrera 1 No. 5-125 de la ciudad de Neiva, o en el lugar al que se traslade, o donde desarrolle actividades propias de su objeto social o conexo con ellas”. 324.

En el parágrafo primero se estipuló que las “tareas genéricas y específicas” que atendería la contratista eran las indicadas en los anexos 1 a 6 de ese contrato. Ninguno de esos anexos se refiere a vendedores190 ni hace alusión a pagos por concepto de bonificaciones ni comisiones. El plazo de ejecución se fijó entre el 1. ° de enero de 2004 y el 30 de junio de ese mismo año. 325.

Los contratos 135 de 2003191, plazo de ejecución: 2 de octubre de 2003 a 31 de diciembre de ese mismo año; 141 de 2004192, plazo de ejecución: 1. ° de enero de 2004 a 30 de junio de 2004; y, 151 de 2004193, plazo de ejecución: 1. ° de julio de 2004 a 31 de diciembre de ese mismo año. Todos fueron celebrados con la cooperativa de trabajo asociado Serecom Ltda., el objeto corresponde al mismo 187 “… resulta que esos gastos de comisiones estaban en los contratos con las empresas asociadas de trabajadores y con las cooperativas, ahí es donde figuran esas comisiones que se contrata es con la empresa asociativa de trabajo y con las cooperativas y ahí está relacionado el monto de las comisiones a pagar” (desde minuto 3:00:02, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14) 188 El apoderado de la FLT: “señoría, básicamente el objetivo de estas preguntas se dirige a establecer que no existen contratos con cooperativas de trabajo asociados, salvo unos, para demostrarle mi conocimiento del expediente, muy exiguos a correspondientes a la vigencia 2004 dentro del anexo 10, contrato exiguo del último trimestre del año 2003, sin que estén, sin que se hayan aportado contratos adicionales que evidencien vinculación con empresas asociativas de trabajo para el resto de las vigencias.

Es básicamente esa la razón y en esa medida se genera una falta de fundamentación de la cuantificación de gastos por este concepto, particularmente en cuanto a comisiones”. El perito respondió: “… yo diría que todos los datos están soportados por certificaciones de revisoría fiscal, donde están inclusive los contratos que se han firmado, hasta los pagos que se hicieron para esas respectivas empresas asociativas de trabajo.

De manera que todo está fundamentado, está soportado y está toda la documentación”. El apoderado de la Fábrica intervino: “… observando los contratos con las empresas asociativas de trabajo que están dentro del anexo 10, así como todas las revisiones, las certificaciones del revisor fiscal que fueron aportadas como anexo a su dictamen, no se observa que exista soporte alguno sobre pago de comisiones a vendedores, ni tampoco existe una cuantificación sobre ese rubro concreto dentro de su dictamen.

¿Cómo explica usted esa omisión?”. El perito respondió: “No, no hay ninguna omisión, la certificación de todo lo que se ha pagado está soportado con las certificaciones de revisoría fiscal está absolutamente todo soportado” (desde minuto 3:06:11, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14) 189 Fls. 175 a 191, c. 17, anexo 10, dictamen UT. 190 Anexo 1: servicios de tesorería Anexo 2: servicios de almacén Anexo 3: servicios de apoyo a tesorería Anexo 4: análisis y estadística Anexo 5: servicios de contabilidad Anexo 6: servicio de sistemas 191 Fls. 213 a 219, c. 17, anexo 10, dictamen UT. 192 Fls. 202 a 212, c. 17, anexo 10, dictamen UT. 193 Fls. 192 a 201, c. 17, anexo 10, dictamen UT.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 65 mencionado en el contrato 138 de 2003 y, al igual que aquél, en ninguno de ellos las tareas se relacionan con vendedores, ni hacen alusión al pago de comisiones o bonificaciones194. 326.

Como se observa, los contratos únicamente corresponden al periodo comprendido entre el 2 de octubre de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, a pesar de que el periodo a liquidar se fijó entre el 5 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2007; además, a partir del contenido de estos documentos, no es posible establecer que dentro de los gastos que Licorsa realizó a empresas asociativas de trabajo y a cooperativas de trabajo asociado reflejados en las certificaciones emitidas por el revisor fiscal, ésta sociedad hubiese incluido valores correspondientes a comisiones y a bonificaciones a vendedores. 327.

Como se señaló previamente, la labor del perito consiste en valorar hechos, pero éstos deben estar debidamente acreditados en el proceso. En este sentido, el numeral 10 del inciso 6. ° del art. 226 del CGP exige que el dictamen pericial, “como mínimo”, debe contener, entre otras cosas, la relación de los “documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”, e impone que se adjunten, esto, además, como expresión del derecho al debido proceso de la contraparte, en tanto presupuesto ineludible para que ejerza su defensa y contradicción195. 328.

No se cumplió con este imperativo y, por tanto, no es posible tener por acreditado el supuesto fáctico en el que el perito basó su afirmación en cuanto a que, al incorporar dentro de los gastos comunes los pagos que Licorsa hizo a empresas asociativas de trabajo y con cooperativas de trabajo asociado, se computaron los correspondientes a pago de comisiones y bonificaciones a los vendedores y, por lo mismo, no es posible otorgar valor a sus conclusiones, pues carecen de respaldo probatorio suficiente196. 329.

Cabe mencionar que, en la audiencia, al ser interrogado sobre la ubicación en los anexos del dictamen de los contratos con las empresas asociativas de trabajo y cooperativas de trabajo asociado, el perito manifestó que “todo lo que está relacionado en los folios y en los anexos tiene el soporte en la certificación del revisor fiscal. Entonces me parece que es innecesario empezar a explicar el por qué las cifras, cuando las cifras hablan por sí solas y están certificadas en sus montos, en sus fechas, en los contratos, en la firma, inclusive los comprobantes de pago que se han hecho”197.

No obstante, las cifras certificadas por el revisor fiscal de Licorsa no se refieren expresamente a pagos por concepto de bonificaciones y comisiones, 194 En el contrato 135, los anexos 1 a 3 se refieren a servicios secretariales, de mensajería y de conducción de vehículos; en el contrato 141, los anexos 1 a 3 se refieren a los mismos servicios, lo mismo que en los anexos 1 a 3 del contrato 151. 195 “Si las conclusiones del perito en la audiencia se basan o se fundamentan en argumentos o en documentos que la contraparte no pudo conocer, resulta claro que el derecho a controvertir el dictamen no podrá ejercerse adecuadamente” BERMUDEZ MUÑOZ, ob. cit., pág. 211. 196 Incluso, si se considerara que la prueba pericial se hubiere gobernado por lo establecido en el art. 219 del CPACA, —antes de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021— se arribaría a la misma conclusión. Esa norma señalaba que, de ser posible, los documentos con base en los cuales se rendía la experticia debían allegarse como anexo si no obraban en el plenario, esa expresión no podía leerse en sacrificio del derecho de contradicción y defensa de la contraparte, especialmente, cuando se ha reprochado la imposibilidad de conocer los documentos que fundamentan las conclusiones del experto y cuando, como en este caso, las demás pruebas que obran en el plenario no conducen a establecer con exactitud cuál era su contenido, pues esto impide definitivamente ejercer su derecho de contradicción, al tiempo que imposibilita tener por fundada la experticia“.

En ese sentido, Bermúdez Muñoz señala de manera acertada que “En relación con los documentos o pruebas, en los cuales se fundamenta el dictamen, nos parece equivocado que el código utilice la expresión de ser posible. En efecto, si el perito funda su dictamen en lo dice determinado documento y ese documento no obra como prueba en el expediente, es evidente que su opinión carecerá de fundamento y no podrá ser valorada por el juez en la sentencia”.

BERMUDEZ MUÑOZ, ob. cit., pág. 175. 197 Desde minuto 3:05:40, audiencia de pruebas cd, fl. 795, c. 14. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 66 los contratos que obran en el plenario no dan cuenta de ello y tampoco las facturas lo indican. 330.

Las razones expuestas impiden conceder razón a la UT en cuanto señaló que la Fábrica no verificó que en los anexos 14 y 17 del dictamen pericial se encuentran los soportes de gastos laborales (nómina, salarios, seguridad social y otros) y tampoco que esos costos se reflejaron en el anexo 10198, en las facturas expedidas por empresas asociativas de trabajo y por las cooperativas de trabajo asociado por concepto de prestación de servicios que involucraban el pago de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social de sus asociados. 331.

El anexo 10 contiene los contratos con las cooperativas de trabajo asociado que ya fueron analizado, así como varias facturas, ninguna de las cuales da cuenta del pago de bonificaciones y comisiones; el anexo 14199 se refiere a la certificación emitida por el revisor fiscal de Licorsa respecto de los gastos de personal del gerente general, el gerente comercial, el gerente financiero y el contador y el 17200 a la certificación expedida por esa misma persona en relación con el pago de servicios, dentro de los cuales, además de otros, se registra el pago a las empresas asociativas de trabajo y a las cooperativas de trabajo asociado, pero sin discriminar el concepto de bonificaciones y comisiones. 332.

Cabe precisar, además, que en la audiencia de pruebas el perito de la UT señaló que los soportes estaban en el anexo 36; sin embargo, en ese documento lo que se encuentra es una copia del organigrama propuesto por la demandante201 y en el 37 se halla un cuadro elaborado por el perito que contiene los siguientes ítems: cargo, área, fuente de recursos, tipo de vinculación. En el primer ítem, se relacionaron, entre otros, “vendedores”, en el área se señaló: “ventas”; en fuente de recursos: “16% MARGEN DE COMERCIALIZACION BRUTO” y en tipo de vinculación: “CONTRATO EAT”202.

Esta información tampoco da cuenta de que en el pago que Licorsa realizó a empresas asociativas de trabajo y a cooperativas de trabajo asociado se hubiese incluido lo correspondiente a comisiones y bonificaciones. Gastos de depreciación y publicidad 333. El despacho procede a analizar los referidos aspectos como manifestaciones concretas del reparo de la Fábrica sobre la integridad y corrección del componente de gastos, en cuanto alegó que no se cuantificaron todos los necesarios para determinar el lucro cesante. 334.

El dictamen judicial debe ser consistente con las demás pruebas que obran en el plenario. Al realizar tal valoración, se observa que en punto a los gastos de depreciación la pericia no es coherente en cuanto a los criterios que el perito señaló que tuvo en cuenta para clasificar los gastos como comunes o exclusivos, esto es, para determinar si los computaba con base en la información obtenida de las certificaciones emitidas por Licorsa o si lo hacía con base en la documentación de los términos de referencia y de la propuesta de la UT. 198 C, 17. 199 Fls. 285 a 289, c. 18. 200 Fls. 327 a 358, c. 18. 201 Fl. 564, c. 16 202 Fl. 565, c. 16.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 67 335. Como se mencionó previamente, el experto señaló que los gastos exclusivos correspondían a aquellos que: (i) se acreditan con la propuesta, (ii) no tienen referente en la contabilidad de Licorsa o (iii) se derivan de servicios que serían contratados directamente en el departamento del Tolima203.

Con base en esos criterios, concluyó que los gastos de personal correspondientes al gerente general y los gastos de arrendamientos de bodegas se clasificaban como exclusivos. 336. En la propuesta presentada por la UT se observa que al describir lo referente a la infraestructura operativa, en el ítem de vehículos disponibles se indicó que la UT contaba con un parque automotor respecto del cual adjuntó las tarjetas de propiedad y relacionó cuáles eran de Licorsa y cuáles de Caesca204.

Al referirse a los equipos de computación indicó que Caesca contaba con una red punto a punto, con un servidor Acer y 4 estaciones de trabajo o PC, una impresora láser y 2 de matriz de punto, asimismo, se relacionaron los equipos con los que contaba Licorsa205. 337. En la audiencia, el apoderado de la Fábrica preguntó al perito por qué, si CAESCA era miembro de la UT, no se incluyó el costo de los vehículos que esta sociedad iba a aportar.

El perito respondió: “El costo está incluido en los cargos de depreciación cuando se calculan los costos distintos. Y cuando hay unos activos fijos que hacen parte del patrimonio de una sociedad y de todos los activos, evidentemente en el aporte de unos vehículos es necesario proceder a su depreciación en el tiempo, lo cual está reflejado en los gastos que he presentado hace un momento, están las respectivas explicaciones y en los folios que ya he mencionado estaban los gastos, tanto que los expliqué en detalle, que unos años hay unos valores mayores, porque en razón de que los activos ya depreciados salen de la contabilidad, se reduce el monto de la depreciación a cargo.

Ya está explicado ese tema, me da pena, pero ya está explicado”. 338. A pesar de que la propuesta da cuenta de que Caesca también iba a aportar vehículos y equipos de computación y de que éstos estaban acreditados en la propuesta de la UT y, por no ser de propiedad de Licorsa no tenían un referente en su contabilidad, las explicaciones del perito no permiten establecer que los hubiere tenido en cuenta para establecer los gastos de depreciación, pues este rubro se encuentra únicamente en la tabla 33 correspondiente a gastos comunes, es decir, corresponde solamente a gastos de depreciación de los elementos de Licorsa.

En la tabla 34 correspondiente a gastos exclusivos no se hace alusión a gastos de depreciación. 339. Tampoco es posible establecer que no se hubieren incluido porque ya se hubieren depreciado. Al referirse a los vehículos, en la audiencia el experto explicó: “Debido a que algunos de esos aportes de camiones no son de último modelo, se ve también reflejado que hay unos cambios en los montos de la depreciación, porque si hubieran sido aportados todos del mismo año, yo diría técnicamente, si yo no aporto más vehículos, los cargos de depreciación deberían ser constantes.

Sin embargo, como se hizo o se pensaba hacer unos aportes de modelos de distintos años, algunos que son modelo 99, otros 98, otros son del 203 Pág. 60, dictamen UT, “… hay unos gastos que son exclusivos, que son los acreditados en la propuesta de la unión temporal”, “y luego, en los gastos exclusivos de ventas, igualmente lo tenemos que son unos gastos de personal que van a ser contratados directamente en el departamento de Tolima, de manera que efectivamente son exclusivos y no provienen de la información obtenida de los gastos de Licorsa, y los arrendamientos, como ya decía, igualmente pasa con los arrendamientos en la parte administrativa, arrendamientos de bodegas en las cuales se va a almacenar, pues evidentemente el aguardiente tendrá también unas condiciones diferentes” (audiencia de pruebas cd., fl. 795, c. 14) 204 Fl. 318, c. 11. 205 Fl. 319, c. 11.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 68 2000, 2001, que son nuevos, entonces obviamente cuando ya deja de ser útil la vida de un activo, esos, el cargo, la depreciación desaparece y esa es la razón por la cual en los valores que se observan acá hay unos cambios de un año para otro y eso es debido al retiro de esos activos de esa nueva empresa, razón por la cual los gastos obviamente pues tendrán que ir reduciéndose y eso es lo que se está reflejando en los cargos de la depreciación” 340.

De conformidad con lo mencionado en la propuesta de la UT, CAESCA ofreció tres vehículos modelos 1995, 1998 y 2000. El perito no explicó si de acuerdo con su costo, fecha de adquisición, vida útil y depreciación acumulada generaban o no un gasto a ser tenido en cuenta durante el periodo para determinar el lucro cesante. 341. En lo que concierne a los gastos de publicidad, el despacho no tiene reproche en cuanto a que, de conformidad con los términos de referencia, del 19% del margen de comercialización que se garantizó al contratista, el 3% debía destinarse a publicidad, promoción y degustación y, por eso, respecto de esos conceptos, en ese porcentaje no era procedente computar gastos para determinar el monto del lucro cesante. 342.

No obstante, al revisar la propuesta de la UT, se encuentra que señaló que “inicialmente la inversión en publicidad puede superar ese 3% definido dentro del margen de comercialización, se le dé a la publicidad y por lo tanto ampliaremos estos recursos de acuerdo a las temporadas y a la respuesta del mercado”206. 343. Si bien, el contenido de ese documento sugiere que el aumento de ese porcentaje de publicidad era una posibilidad, lo cierto es que, en comunicación del 29 de junio de 2001, por medio de la cual la UT presentó observaciones a la evaluación tecnológica y económica para la asignación del contrato, despejó cualquier duda sobre ello, en tanto afirmó que esos recursos serían ampliados, en atención a que para los primeros años ese porcentaje resultaba insuficiente, consideración con base en lo cual señaló que su calificación en este aspecto no podía ser menor a 10 (que era el puntaje máximo) y que la de Representaciones Continental no podía ser igual a 9207.

Expresamente señaló: “Resaltamos en el caso del ‘SISTEMA DE PUBLICIDAD’ que nuestra calificación no puede ser inferior de diez (10), pues (…) como lo expresamos en la Página 320 de nuestra propuesta, ampliaremos los recursos sobre el 3% de las compras, pues consideramos que en los primeros años el porcentaje resultará insuficiente.

Por esta misma consideración creemos muy alta la calificación dada a Representaciones Continental S.A. la cual solicitamos revisar” 344. Sin embargo, el gasto adicional correspondiente al 3% que habría significado este compromiso no fue computado para determinar el lucro cesante. El ajuste de los gastos comunes en 19.49% 345. Para establecer el monto de los gastos, el perito procedió a identificar los rubros y los valores de los que calificó como comunes, esto es, los tomados de las certificaciones emitidas por el revisor fiscal de Licorsa para el periodo de la liquidación, relacionados en la tabla 32 del dictamen208. 206 Fl. 307, c. 11. 207 Fl. 55, c. 1. 208 Se relacionaron los siguientes rubros por gastos de administración: gastos de personal, honorarios, mantenimiento y reparaciones, servicios, gastos de viaje, depreciación, gastos diversos; en los gastos de ventas Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 69 346.

Posteriormente, señaló que era necesario ajustar el valor de esos gastos en función del nivel de ventas estipulado en los términos de referencia del contrato que no le fue adjudicado a la UT. Para ello, indicó que el volumen de ventas que certificó el revisor fiscal de Licorsa para el mismo periodo de la liquidación era menor en un 19.49% respecto del volumen de ventas que la UT se comprometió a ejecutar en ese mismo periodo209 y en ese mismo porcentaje aumentó el valor total de los gastos de administración y de ventas que calificó como comunes210.

Los gastos comunes ajustados quedaron consignados en la tabla 33 del dictamen. 347. La metodología empleada parte del supuesto de que un incremento del 19.49% en el volumen de ventas genera automáticamente un incremento equivalente en los gastos de administración y ventas, sin explicar por qué existía una relación directamente proporcional entre esos dos aspectos211, lo cual, en todo caso, no es consistente con lo dicho por el perito en cuanto a que para la valoración de los gastos lo que debía tenerse en cuenta era la organización del sujeto que lo ejecutaría y las condiciones en las que lo haría, en tanto, al tratarse de una actividad que está sometida a las reglas del mercado, factores como la eficiencia en la utilización de los recursos tenían una incidencia sustancial en su determinación. 348.

A partir de lo indicado por el experto, tanto en el documento escrito como en la audiencia en punto a que las eficiencias de cada compañía pueden ser diferentes en función de su organización, de sus estrategias y de sus economías de escala, es posible inferir razonadamente que no necesariamente el porcentaje en el que aumenten las ventas significa un aumento directamente proporcional en los gastos, sino que ello depende de la forma en la que cada compañía administre, disponga sus recursos y maneje sus contingencias. 349.

Así las cosas, se constata una vez más que el dictamen no desarrolló el análisis que, según la propia metodología expuesta por el perito, resultaba indispensable para establecer el componente de gastos, esto es, valorarlos en función de una fuente que presentara un alto grado de similitud con la UT y con la forma en la que ésta ejecutaría el contrato.

Conclusión 350. Las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia impiden tener por acreditado el monto del lucro cesante reclamado en el escrito con el que se inició el incidente. Como quedó expuesto, las conclusiones del experto descansan sobre premisas que no fueron demostradas ni desarrolladas de manera consistente con los criterios que él mismo calificó como indispensables para reconstruir el se relacionaron los siguientes: gastos de personal, mantenimiento y reparaciones, servicios, gastos de viajes, depreciación y gastos diversos (pág. 56, dictamen UT). 209 Para establecer la relación aplicó la siguiente fórmula: 14.600.000 – 12.218.754,23 = 19.49% 12.218.754,23 210 Págs. 55 a 56, dictamen UT. 211 En la audiencia el perito de la Fábrica expresó: “… no encuentro aplicable, así haya sido certificado por un revisor fiscal, que los gastos que traen un proceso aritmético de extrapolación, porque realmente es un proceso matemático, sean aplicables para establecer el daño o el lucro cesante a la Unión Temporal.

No estoy de acuerdo por estar en contravía de la aplicación de esos gastos, estar en contravía de la normatividad que cité al principio de mi exposición, que tiene que ver con el decreto 2649 del 93, donde se viola en mi concepto, los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. Entonces, para establecer el margen de utilidad final, qué es el margen de utilidad bruta.

Es claro, no era muy sencillo, es multiplicar el número de unidades de botellas de 750 por el valor. Está bien, el margen, el margen de comercialización también lo da el contrato y era fácil establecerlo y estoy de acuerdo el 16%. Yo no tengo ninguna objeción respecto a eso, pero sí considero que no es pertinente la aplicación. De traer los gastos administrativos, los gastos de algunos gastos de ventas y los gastos de personal de acuerdo a unos promedios de una ejecución de un contrato con características que ni siquiera conocemos”.

(audiencia de pruebas cd., fl. 795, c. 14) Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 70 componente de gastos. Ello impide otorgar fuerza suasoria a sus conclusiones, pues no se cuenta con una base probatoria suficientemente sólida, verificable y técnicamente fundada que permita, conforme a la sana crítica, establecer el monto de la utilidad dejada de percibir por la UT.

En esas condiciones, al no encontrarse acreditado el quantum del perjuicio cuya indemnización se reclama, el despacho debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar no probada la cuantía del perjuicio. 351. En el escrito mediante el cual se promovió el incidente de liquidación de perjuicios, la demandante solicitó, de manera subsidiaria, que se reconociera la suma que resultara probada en el trámite incidental.

No es posible acceder a esta solicitud. Las falencias advertidas en el dictamen no se limitan a la determinación de una cifra específica, sino que comprometen la base misma a la que, según la metodología planteada por el perito, se debía acudir para establecer el componente de gastos, presupuesto indispensable para cuantificar el lucro cesante.

En esas condiciones, apreciado el material probatorio en su conjunto, no existe una base técnica y probatoria que permita establecer una suma distinta a la reclamada. La carga de acreditar el monto del lucro cesante correspondía a la demandante, quien no logró satisfacerla. 352. Tampoco procede acceder a la petición de la Fábrica en cuanto a que, en caso de acogerse el dictamen de parte aportado por la demandante, se aplicara al componente de gastos determinado por ella el margen operacional de utilidad señalado en su propuesta en el 2.52%, toda vez que se formuló de manera subsidiaria en el evento de que el despacho acogiera aquella experticia, supuesto que no se cumplió. 353.

Con todo, es pertinente mencionar que atender a la solicitud de la FLT implicaría aceptar la cuantificación de los gastos realizada por el perito de la UT, a pesar de que por las razones previamente expuestas no es posible concluir que se encuentren debidamente cuantificados. 354. En efecto, lo que señaló el perito de la FLT y fue acogido por ésta como base de su refutación, fue que como en el dictamen de la demandante no se incluyeron la totalidad de los gastos, para determinar el monto del lucro cesante era necesario involucrar su rentabilidad real, para lo cual se debía recurrir al margen operacional de utilidad señalado en su propuesta en 2.52%212, porcentaje que debía aplicarse al resultado obtenido después de restar al margen bruto de comercialización el componente de gastos.

Así lo señaló el perito: “En esa medida resulta necesario involucrar también la rentabilidad real de la empresa que nos oriente sobre cuál hubiera sido el gasto de la misma por ese tipo de rubros213, considerando que los mismos, como se describe en este documento, no fueron incluidos dentro del dictamen pericial del demandante. En esa medida, lo procedente es involucrar el margen de utilidad neto correspondiente a la relación entre la utilidad operacional y las ventas netas, que en los términos de referencia se encuentra previsto en el numeral 5.16 y que en la propuesta de la Unión temporal demandante fue señalado como 2,52%.

(folio 375 de la propuesta contractual de la demandante). (…) 212 Fl. 362, c. 11 213 Se refiere a “inversiones en conceptos como compra o arrendamiento financiero de flota y equipo de transporte para la distribución y venta de licor, así como y contratación del recurso humano”. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 71 C. Como se mencionó en la respuesta anterior, al valor correspondiente al margen bruto de comercialización debe restársele los gastos en que habría tenido que incurrir la Unión Temporal Caesca y Licorsa en la ejecución del contrato, y luego, para obtener la utilidad esperada, al resultado así obtenido debe aplicársele el margen operacional de utilidad, que es un ítem que también hace parte del componente financiero del contrato conforme al numeral 5.16. de los términos de referencia”214. 355.

En el mismo sentido, al recrear los valores que se habrían tenido que considerar para determinar el lucro cesante, el perito de la FLT señaló que, “… sin perjuicio de las observaciones que se realizaron al inicio del presente documento sobre la improcedencia desde la técnica contable y financiera de considerar gastos de un contrato distinto, como era el de los demandantes con el Departamento del Huila; e igualmente las imprecisiones sustanciales que surgen de omitir la consideración de los gastos alusivos a la estructura y planta de personal y adquisición de vehículos necesarios para la ejecución del contrato.

En ese orden de ideas, el cálculo de gastos hecho acá, sobre las estimaciones del dictamen del demandante, se realiza únicamente para efectos de ilustrar el impacto que tales gastos hubieran tenido sobre las ventas realmente realizadas”. La operación la reflejó en el siguiente cuadro: CONCEPTO VALOR Margen bruto de comercialización Menos: Gastos en la ejecución del contrato Utilidad operacional calculada 12.939.476.926215 -4.099.670.940216 8.839.805.356 Margen operacional del contenido de la propuesta 2.52% Utilidad operacional según propuesta 222.763.095 356.

Se añade a lo anterior que adoptar la solicitud subsidiaria de la FLT implicaría también volver e ir en contra de las bases fijadas en la sentencia del 14 de septiembre de 2016 para efectos de calcular el monto del lucro cesante, a las que imperativamente debe ceñirse su cuantificación, pues en este punto se halla razón a la UT en cuanto a que el margen operacional de utilidad no era un componente financiero del contrato, a los que se remitió el referido fallo al fijar los parámetros de la liquidación. 357.

En efecto, en la referida sentencia se dispuso que para la acreditación del lucro cesante se debía tener en cuenta el precio de fábrica, el precio oficial, el precio del distribuidor, el precio de venta al público, la participación departamental y cualquier otro ítem que, según los términos de referencia, hicieran parte del componente financiero del contrato217.

La FLT señaló que el margen operacional de utilidad integraba dicho componente; sin embargo, el perito de la UT explicó en la audiencia por qué esta afirmación no era técnicamente acertada. 358. El experto señaló que el margen operacional de utilidad es un componente financiero, pero que el que se exigió en los términos de referencia no hacía alusión 214 Fls. 378 y 389, c. 11. 215 Este valor resulta de aplicar el margen de comercialización del 16% al volumen de ventas realizado por Representaciones Continental durante el periodo comprendido entre julio de 2001 y 31 de diciembre de 2005. 216 Este valor resulta de tomar el monto de gastos señalado en el dictamen de la parte demandante y restar los montos correspondientes a los años 2006 y 2007. 217 Expresamente la sentencia estableció: “Se observará atentamente la tabla de precios fijada por la Fábrica de Licores del Tolima para el aguardiente que produjo entre julio de 2001 y diciembre de 2007, con el fin de determinar claramente el precio de fábrica, precio oficial, precio del distribuidor, precio de venta al público, participación departamental y cualquier otro ítem que, conforme a los términos de referencia, hacía parte del componente financiero del contrato, para determinar así, sin dubitación alguna, la utilidad prevista para el contratista por la comercialización y venta de aguardiente en el departamento del Tolima durante el periodo establecido” (énfasis agregado).

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 72 al contrato mismo, sino a la rentabilidad de la UT como factor para participar en el proceso de selección, por lo cual el señalado en la propuesta de la demandante correspondía a la acumulación del margen operacional de utilidad de las sociedades que la integraron respecto de un periodo anterior —año 2000— a aquél en el que se debía ejecutar el negocio que se pretendía adjudicar —5 de julio de 2001 a 31 de diciembre de 2007— por lo cual no lo consideró para efectos de determinar el lucro cesante218. 359.

La explicación técnica del perito es concordante con lo señalado en el numeral 5.16 de los términos de referencia, en el que se indicó que el margen operacional de utilidad correspondía a “la relación entre la Utilidad Operacional y las Ventas Netas, en otras palabras señala la forma en que la empresa es lucrativa, será mejor calificado en la medida en que mayor sea su promedio positivamente”. 360.

En línea con lo anterior, el experto explicó la diferencia entre ese concepto y el de margen bruto de comercialización, para señalar que el margen operacional de utilidad es el resultado que se obtiene al restar del primero los costos y gastos necesarios de una operación: “El margen de comercialización, si lo llamáramos de otra manera, sería el equivalente a un margen bruto, y el margen operacional es cuando ya se han descontado todos los gastos y costos de operación para llegar a un margen operacional.

Entonces, los términos definitivamente no solamente contablemente, sino financieramente y lo que nos atañe aquí en esta liquidación son temas que son diferentes. El margen de comercialización es el que nos permite calcular la utilidad bruta, y de esa utilidad bruta se imputan los gastos de operación, que son los gastos administrativos y los gastos de ventas, lo cual genera finalmente una utilidad operacional, es la que está pues, en expectativas de no haberse obtenido esa utilidad operacional”219. 361.

Estas explicaciones no fueron refutadas por el experto de la contraparte, quien en la audiencia reiteró que la razón por la que debía acudirse a aplicar el margen operacional de utilidad consistía en que no se logró determinar correctamente el componente de gastos: “… se debe reconsiderar la posibilidad de utilizar (…) el margen operacional de utilidad para la estimación, para la estimación de la utilidad que dejó de percibir la unión temporal, ¿Por qué?, porque es que si no tenemos un parámetro claro y si no podemos establecer, nosotros estamos trayendo unos gastos, unos gastos muy bien elaborados, certificados, pero de un contrato distinto que no tenemos, de una topografía distinta que es del Huila a la del Tolima, de una situación financiera exacta que no sabemos, porque por ejemplo, nos dicen es que no se preocupe por los vehículos, porque los vehículos los iba a soportar CAESCA, que CAESCA que es un concesionario de vehículos, pero indudablemente como lo dijo el abogado Rodríguez, eso tiene unos costos, unos gastos, una financiación, etcétera, que no fueron tenidos en cuenta dentro del dictamen pericial del Dr. Zitzaman.

Entonces yo insisto, ya lo dejo para que usted lo decida, el tema de que debe utilizarse para establecer la verdadera utilidad, el lucro cesante verdadero, el margen operacional de utilidad que está establecido en 2.52% según está la página 375 de la propuesta que presenta la unión temporal, porque ese es desafortunadamente el único parámetro que nos pueda dar realidad acerca de la realidad, que nos da certeza de la realidad de esa unión temporal”220. 218 Desde minuto 1:30:00, audiencia de pruebas cd, archivo 1, fl. 795, c. 14 219 Desde minuto 1:37:23, audiencia de pruebas cd, archivo 1 fl. 795, c. 14 220 Desde minuto 1:37:23, audiencia de pruebas cd, archivo 2, fl. 795, c. 14 Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 73 362.

En estas condiciones, se concluye que no sería procedente aplicar al lucro cesante determinado por el perito de la demandante el porcentaje correspondiente al margen operacional de utilidad reportado por la UT en el año anterior al período en el que debió ejecutarse el contrato, pues ello, además de convalidar el componente de gastos de la experticia pese a las falencias encontrados, desconocería las pautas fijadas en la sentencia para establecer su monto, en tanto: (i) ese margen operacional no corresponde a un componente financiero del contrato, que fue a lo que se refirió la sentencia, e (ii) introduciría un indicador construido con base en utilidades operaciones e ingresos operaciones correspondientes a un período distinto del señalado en el fallo. 363.

Se añade que no es posible establecer con certeza que estos datos correspondan a la actividad de comercialización y distribución de aguardiente y, por tanto, que sean comparables con el objeto del contrato que no ejecutó la UT y que, por ello, pudieran tomarse como un parámetro para recrear lo que habría podido ser la utilidad que no pudo obtener221. 364.

Tanto Caesca como Licorsa dentro de su objeto social tienen actividades diversas a las de comercialización y distribución de licores y, especialmente, en el caso de la primera, cuya participación en la figura asociativa era del 90%, el certificado de existencia y representación que se adjuntó con la propuesta da cuenta de que también realizaba actividades de “… IMPORTACIÓN, COMPRA, VENTA Y ARRENDAMIENTO Y ALQUILER DE VEHICULOS DE TODA CLASE Y MARCA, MAQUINARIA, EQUIPOS, HERRAMIENTAS, REPUESTOS Y PARTES ACCESORIAS PARA VEHÍCULOS Y MAQUINARIA EN GENERAL Y REPRESENTACION DE CASAS NACIONALES Y EXTRANJERAS …”222. 365.

Finalmente, el despacho advierte que no es posible establecer el monto del lucro cesante con base en criterios de equidad. 366. El art. 16 de la Ley 446 de 1998 establece que “[d]entro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

En ese mismo sentido, el inciso final del art. 283 del CGP señala que “[e]n todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Estas normas no relevan a las partes de la carga de probar los supuestos fácticos de sus pretensiones, sino que están llamadas a operar en aquellos escenarios en los que tal exigencia no resulta jurídicamente aplicable dada la imposibilidad o extrema dificultad para cumplirla, según las particularidades de cada caso. 367.

La valoración del daño y, de cara a ello, la forma de establecer su indemnización debe ser determinado por el juez en la sentencia. Si cuenta con los elementos probatorios necesarios, debe emitir una condena en concreto de conformidad con lo que aquellos acrediten. Si al desarrollar tal valoración encuentra que por sus especiales características el monto del perjuicio no podrá ser determinado o será 221 En su propuesta la demandante señaló que, por tratarse de una unión temporal con diferentes porcentajes de participación, para determinar el margen operacional de utilidad utilizó el método de ponderación de los respectivos indicadores dando a cada empresa el porcentaje respectivo.

Calculó primero de manera independiente el margen operacional resultante de la utilidad operacional sobre los ingresos operacionales de Caesca y de Licorsa y, luego, atendiendo a los porcentajes de participación de cada una de ellas en la figura asociativa, obtuvo el valor ponderado de 2.52% (fl. 363, c. 11). 222 FL. 772, C. 6. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 74 en extremo difícil hacerlo, a pesar del esfuerzo probatorio de la parte interesada — como ocurre regularmente en el caso de los perjuicios inmateriales— la ley lo habilita para acudir a criterios de equidad para fijar con base en ellos el monto de la indemnización y emitir, por esa vía, una condena en concreto. 368.

También es posible que al realizar tal valoración el juez encuentre que a pesar de que en el proceso no obren los medios demostrativos necesarios para determinar el monto de la indemnización, ese aspecto sí sea susceptible de ser acreditado y, por tanto, de conformidad con la ley223, la carga de hacerlo debe ser suplida por la parte beneficiaria de la condena y, a su vez, se debe garantizar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

Es en estos eventos en los que se justifica que se emita una condena en abstracto, para que, según los parámetros fijados en el fallo, la parte demandante cumpla con la carga probatoria que la ley le exige para que sea posible acceder a sus pretensiones y la otra tenga oportunidad de pronunciarse al respecto; por tanto, la decisión favorable a la incidentante penderá de que cumpla con ello224. 369.

De lo anterior se deriva que cuando se emite una condena en abstracto se parte de la premisa de que es fácticamente posible probar el monto del perjuicio por medios directos o indirectos; de manera que, en principio, cuando se está en el escenario del incidente para su liquidación no sería procedente determinar la cuantía con base en criterios de equidad, pues ello podría implicar que se modifiquen las bases fijadas por la sentencia para tales efectos, a las cuales, según la ley, debe ceñirse el reconocimiento225. 370.

La jurisprudencia y la doctrina son coherentes en cuanto a que la equidad como criterio para determinar el monto de la indemnización no constituye un mecanismo para relevar a la parte interesada de la carga que le impone la ley en el sentido de acreditar el supuesto fáctico de sus pretensiones, sino que está llamada a operar en escenarios en los que, dadas sus particularidades, no es posible aplicar esa exigencia. 371.

Esta Corporación ha sido consistente con este entendimiento. En diversas sentencias, atendiendo a las particularidades de cada caso226, ha acudido a criterios de equidad para emitir una condena en concreto ante la imposibilidad o la extrema dificultad de determinar el monto del perjuicio. En otros casos, ha considerado que, aunque dicho aspecto no se encuentre demostrado en el proceso, es posible establecerlo mediante pruebas directas o indirectas.

En estos eventos, ha proferido 223 Art. 167, CGP. 224 “De acuerdo con lo anterior, en materia contencioso administrativa parece autorizarse la condena en abstracto, aun hoy, en todos los casos en que la prueba de la cuantía de los perjuicios no se ha establecido, incluso por negligencia del demandante. Debe entenderse, no obstante, que la decisión del incidente favorable a este último estará condicionada al cumplimiento, por su parte de la carga de probar en forma satisfactoria la cuantía del perjuicio reclamado.

Tampoco se releva al demandante, en esta materia, entonces de su carga de probar la cuantía del perjuicio” (M’Causland Sánchez, María Cecilia. EQUIDAD JUDICIAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, Editorial Universidad Externado de Colombia, p. 393. 225 Art. 172, CCA. 226 “1.2.2. La equidad no es un principio general del derecho aplicable a varios casos similares.

Es un principio, en el sentido de razón o idea fundamental, que parte de la noción general de justicia y que requiere, por fuerza, para su aplicación, de valoración de una situación singular para darla una solución adecuada. Por ese motivo, su método de aplicación no es deductivo. Pero tampoco es inductivo, pues con base en la equidad no se obtienen normas jurídicas de aplicación general, sino reglas particulares para la solución del caso concreto.

El recurso de equidad se justifica por la singularidad de este y supone, entonces, como se ha dicho, un proceso de individualización”. M’Causland Sánchez, María Cecilia, ob. cit., p. 324. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 75 condenas en abstracto, fijando las bases necesarias para que posteriormente pueda comprobarse su cuantía227. 372.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que, si bien la equidad constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial, no está llamada a dispensar la prueba que debe soportar una sentencia condenatoria, cuando es posible obtenerla228 y, por tanto, solo es procedente acudir a ella en casos excepcionales en los que, habiéndose acreditado la existencia del daño, no es posible determinar la cuantificación del perjuicio por resultar “extremadamente difícil”, a pesar del “cumplimiento de las cargas probatorias” de las partes229; por ello, ha dicho que cuando no se emite una condena en concreto debido a deficiencias probatorias, no se configura una transgresión a los principios de equidad y reparación integral230. 373.

En línea con lo anterior, la doctrina autorizada explica que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1757 del C.C., 177 del C.P.C. y 167 del C.G.P., a la parte demandante le corresponde probar la existencia y la cuantía del daño, pero en la medida que nadie está obligado a lo imposible, no es posible afirmar que a través de tales normas el legislador hubiese impuesto una carga imposible de cumplir.

De ahí que deba entenderse que aquellas disposiciones no están llamadas a regular eventos en los que no existen medios para demostrar el monto del perjuicio, en los cuales se está en presencia de un vacío normativo que debe llenarse acudiendo a la equidad praeter legem231. Con base en este razonamiento, se señala que la equidad se impone cuando está probado un daño cuya cuantía se antoja imposible o extremadamente difícil de acreditar.

“Queda claro, entonces, que la intervención de la equidad en la valoración de los daños, en cumplimiento de art. 16 de la Ley 446 de 1998, constituye un recurso válido cuando, estando probada su existencia, la demostración de su cuantía es imposible, caso en el cual este criterio auxiliar cumple su función integradora del ordenamiento, en la medida en que sobre ese aspecto particular no rigen las normas que regulan las cargas probatorias.

Estas situaciones se 227 Entre otras, se pueden consultar las siguientes sentencias: Sec. 3ª, Sent. abr. 11/99, Exp. 11344.; Sec. 3ª, Sub A, Sent. ago. 16/12, Exp. 19216, Sec. 3ª, Sub C, feb 2/26, Exp. 65134; Sec. 3ª, Sub A, Sent. nov. 12/14, Exp. 29855; Sub. A, nov. 20/2020, Exp. 51412; Sub. A, Sent. nov. 21/22, Exp. 68902, 228 “El principio de equidad, como imperativo de equilibrada mesura con que los sujetos deben obrar […], constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 16 de la Ley 446 de 1998), caree de alcance para dispensar la prueba que debe soportar las decisiones judiciales condenatorias, siempre que el interesado y el juez dentro de la dialéctica del proceso, puedan obtener la presencia física de elementos suasorios objetivos que garanticen el derecho de contradicción a la parte obligada a indemnizar.

Dicho de otro modo, la equidad como principio inspirador del reconocimiento de los daños podría acudir como última ratio, a salvar las situaciones de casi imposibilidad probatoria, pero no es la equidad el sustituto de las pruebas llamadas a acreditar objetivamente el quantum del perjuicio”. CSJ, Sal Cas. Civil, nov. 25/07, Rad. 73317310300220010015201. 229 “… es posible acudir a la equidad para determinar el monto del daños, en aquellos casos límites, en que, habiéndose acreditado el perjuicio patrimonial, la determinación de su cuantía se torna extremadamente difícil, no obstante el cumplimiento de las cargas probatorias por la parte demandante”.

CSJ, Sal Cas. Civil, feb. 28/13, Rad.11001310300420020101101. 230 “6.1. Respecto de la equidad, esta Corporación ha señalado que es un criterio de justicia al cual se recurre para liquidar la cuantía -atendiendo a las circunstancias del caso cuando la naturaleza de los hechos sometidos a escrutinio impide o hace imposible concretar el valor de la condena de acuerdo con parámetros estrictamente objetivos-.

Así, «es posible acudir a la equidad para determinar el monto del daño, en aquellos casos límite, en que, habiéndose acreditado el perjuicio patrimonial, la determinación de su cuantía se torna extremadamente difícil, no obstante el cumplimiento de las cargas probatorias por la parte demandante» Y es que «de todas maneras las dificultades que se presenten en la cuantificación del daño, que no se diluciden a pesar de la proactividad del sentenciador, pueden ser superadas con patrones de equidad brindando una solución que aminore en justicia cualquier desbarajuste existente entre los involucrados».

No obstante, este criterio orientador para la valoración de los medios de prueba supone que las partes hayan satisfecho -previamente- el onus probandi o carga de la prueba cuando menos con respecto a la existencia del daño. De lo contrario, se le vulnerarían los derechos de defensa y contradicción de la contraparte de quien se demanda la reparación. En otras palabras, allí donde el Tribunal no impone la condena en concreto en razón a una deficiencia probatoria imputable a la parte interesada en acreditar la cuantía del daño, no se configura una transgresión de los principios de equidad y reparación integral”.

CSJ, Sal Cas. Civil, feb. 28/13, Rad.105001310300820150126201, SC1907-2025. 231 M’Causland Sánchez, María Cecilia, ob. cit., p. 394. Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 76 presentan siempre que se trata de la valoración de perjuicios inmateriales, pues los derechos e intereses afectados tienen carácter extrapatrimonial y carecen, por ello, de un precio en el mercado.

Se presentan también, pero de modo excepcional, cuando se trata de los perjuicios materiales, en los eventos en los que es inviable establecer su valor exacto mediante pruebas directas o indirectas”232. 374. De acuerdo con lo anterior, el elemento relevante para determinar si cabe acudir a la equidad no es que la cuantía permanezca indeterminada.

Es necesario establecer la causa de esa indeterminación. Si proviene de la imposibilidad de demostrar el valor del perjuicio con medios de prueba razonables y disponibles, pese al cumplimiento de las cargas que correspondían al interesado, la equidad permite superar ese obstáculo. Pero si el perjuicio podía determinarse directa o indirectamente mediante elementos objetivos y la falta de certeza sobre su cuantía obedece a deficiencias de la prueba presentada para acreditarlo, utilizar la equidad supondría relevar a la parte de una carga posible y, por tanto, exigible por imperativo legal, a la vez que impediría ejercer a la contraria su derecho de defensa y contradicción. 375.

En este caso, la sentencia del 14 de septiembre de 2016, de la cual no puede apartarse el despacho, fijó las bases para que en el marco del incidente de liquidación de perjuicios la demandante acreditara el monto del lucro cesante. La dificultad para determinarlo no radica en que la utilidad que habría obtenido la UT en caso de haber celebrado y ejecutado el contrato fuera imposible de establecer.

Tampoco se advierte que los gastos necesarios para ejecutar el contrato carecieran de medios objetivos de demostración. De hecho, la propia beneficiaria de la condena presentó una experticia dirigida específicamente a determinarlos y, para ello el perito acudió a información contable y financiera con ese propósito. La razón por la cual el dictamen no permite establecer el quantum es distinta: las fuentes empleadas para determinar esos gastos no ofrecen unas bases creíbles, idóneas y suficientemente comprobadas para adoptar sus conclusiones. 376.

Las falencias identificadas en esta providencia no dejan únicamente un margen de incertidumbre sobre una cuantía cuya base se encuentre demostrada. Comprometen desde su origen el fundamento mismo empleado para calcular los gastos que debían descontarse del margen bruto de comercialización. Entre otras cosas, no se acreditó la idoneidad de la fuente a la que recurrió el perito para recrear el componente de gastos necesario para establecer el monto del lucro cesante, tampoco se demostró por qué la estructura de gastos de Licorsa podía representar la de la UT, pese a que aquella sociedad tenía una participación del 10% y Caesca del 90%; quedaron sin adecuada demostración diferentes gastos asociados a la estructura de personal, endeudamiento, comisiones y bonificaciones y el incremento del 19,49% aplicado a determinados gastos se sustentó en la diferencia de volúmenes comercializados por Licorsa y los que debía vender la UT, sin explicar técnicamente por qué todos esos costos debían aumentar en idéntica proporción. 377.

Lo anterior pone en evidencia que la imposibilidad de fijar el monto del perjuicio no proviene de que no sea objetivamente demostrable mediante pruebas directas o indirectas, sino de las deficiencias de los elementos aportados para acreditar un componente esencial de su cálculo. 232 M’Causland Sánchez, María Cecilia, ob. cit., p. 402.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 77 378. En estas circunstancias, acudir a la equidad para determinar la cuantía del perjuicio supondría, de una parte, que el despacho se apartara de la sentencia que, partiendo de la base de que se trata de un aspecto demostrable, emitió una condena en abstracto con el objeto de que la demandante cumpliera con la carga que la ley le impone; y, de otra, sustituyera a la UT en el cumplimiento de esa exigencia. La equidad operaría, no para superar una imposibilidad probatoria, sino para sustituir la prueba requerida para acreditar el monto de la indemnización. 379.

Se añade a lo anterior, que tampoco es procedente decretar una prueba de oficio para determinar la cuantía del perjuicio. Ese aspecto constituía precisamente el objeto de la carga que debía satisfacer la beneficiaria de la condena y para ello la UT aportó el dictamen cuya suficiencia fue examinada en esta providencia. Las falencias advertidas no dejan pendiente una cuestión técnica puntual que pueda ser aclarada mediante una tercera experticia, sino que comprometen las premisas y los soportes necesarios para establecer uno de los elementos indispensables del quantum, esto es, los gastos que debían descontarse del margen bruto de comercialización para determinar la utilidad neta. 380.

Ordenar, en esas condiciones, un nuevo dictamen con el propósito de obtener y verificar la información que no fue suficientemente acreditada, establecer los gastos que la prueba de parte no logró demostrar y, a partir de ellos, efectuar la operación de liquidación conforme a las bases fijadas en la sentencia del 14 de septiembre de 2016, implicaría obrar como juez que definió una responsabilidad y no del encargado de verificar el cumplimento de la carga de probar233. 381.

La facultad oficiosa tampoco puede tener ese alcance, pues su ejercicio no está previsto para suplir la insuficiencia probatoria de una de las partes ni para subsanar las deficiencias del medio de convicción que esta escogió para acreditar el supuesto de hecho del cual pretende derivar un efecto favorable. En consecuencia, así como la equidad no puede utilizarse en este caso para superar una deficiencia probatoria que no obedece a una imposibilidad de demostración, tampoco la prueba de oficio puede convertirse en el instrumento para acreditar el monto que incumbía demostrar a la UT.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 31 de octubre de 2024. En su lugar, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído, se declara no probada la cuantía del perjuicio 233 En el curso del proceso, el Tribunal decretó un dictamen pericial que fue rendido el 1 de abril de 2003; sin embargo, en la sentencia del 14 de septiembre de 2016, al valorarlo, la Sala concluyó que no ofrecía los elementos fidedignos para colegir la cuantía del perjuicio de lucro cesante, por lo cual emitió una condena en abstracto.

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02525-02 (72386) Actor: Unión Temporal Caesca y Licorsa Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Controversias contractuales 78 SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.