CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión N°. 2, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La demanda. 1.1 Pretensiones. Colpensiones, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad la Resolución GNR 198462 del 6 de julio de 2016, mediante la cual le reconoció pensión de jubilación a la señora Alcira María Matute de Guerrero, en aplicación de la Ley 71 de 1988, en cuantía de $1.382.116 y con efectos a partir del 15 de octubre de 2011. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se (i) declare que no es la entidad competente para reconocer, reliquidar y pagar la pensión de vejez de la señora Alcira María Matute de Guerrero;
(ii) decretar que es la Gobernación de Bolívar, la encargada de reconocer y pagar la prestación vitalicia; (iii) ordenar a la demandada la devolución de los dineros pagados en virtud de la Resolución GNR 198462 del 6 de julio de 2016, desde la fecha de ingreso a nómina de pensionados y hasta la suspensión o nulidad del acto administrativo; y (iv) indexar las sumas reclamadas o el pago de intereses a que haya lugar, con el propósito de no causar detrimento patrimonial. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Colpensiones relata que, la señora Matute de Guerrero nació el 15 de octubre de 1956, por lo que inicialmente con Resolución GNR 234374 del 13 de septiembre de 2013, le fue negada la pensión de jubilación al no acreditar la totalidad de los requisitos legales, no obstante, con la Resolución GNR 198462 del 6 de julio de 2016 se le concedió la pensión de vejez, conforme a la Ley 71 de 1988, con una tasa de reemplazo del 75%, en cuantía de $1.382.116 y con efectividad desde el 15 de octubre de 2011.
Que, mediante el acto administrativo APSUB 197 del 11 de marzo de 2017, le solicitó a la señora Alcira María autorización para revocar la decisión antes descrita. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Precisa que se desconocieron las siguientes disposiciones: Constitución Política de Colombia. Ley 100 de 1993. Ley 1437 de 2011, artículos 93 y 97.
Ley 489 de 1998. Decreto 2709 de 1997. Al respecto, destaca que los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011 establecen la revocatoria de los actos administrativos, cuando sobreviene un vicio de nulidad al haber sido expedidos por autoridad sin competencia, «[e]n esta medi[d]a se tiene que la adopción de decisiones por parte de las autoridades sin estar legalmente facultado para ello, genera actuaciones administrativas viciadas, cuyo efecto no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo, más aún cuando, como en este caso, las reglas de competencia están determinadas en la Ley, razón por la que deben ser ejercidas respetando los límites establecidos, evitando la ejecución de atribuciones que se encuentran en cabeza de otra entidad».
Que, si bien, fue la última entidad que recibió los aportes para la pensión de la accionada, lo cierto, es que son inferiores a los seis (6) años mínimos, de manera continua o discontinua, exigidos por el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, por lo tanto, es la Gobernación de Bolívar la idónea para conceder la pensión, al haber recibido la mayor cantidad de cotizaciones.
Situación que impone que lo pagado le sea reintegrado en su totalidad. 2. Contestación de la demanda. 2.1 La señora Alcira María Matute de Guerrero, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al afirmar que la pensión de jubilación que le fue reconocida es el único patrimonio económico con el que cuenta y su ausencia le generaría graves problemas, además, resalta que solo fue el sujeto activo de la solicitud y, la entidad demandante, la encargada de resolverle, por lo que, bajo el principio de la buena fe, fue reclamada sin la ocurrencia de actos dolosos o ardid, lo cual sería contrario a la legalidad del acto, dando lugar a la intervención de una autoridad judicial que ordenase el restablecimiento del derecho a favor de la afectada.
Que, aunque la suficiencia de los aportes es el aspecto sobre cual gravita la controversia, lo cierto es que ello está alejado de la realidad fáctica y jurídica, lo cual obedece a que existe una mora de parte de su ex empleador, la empresa «DECOGRAFÍA LTDA.», que de existir dichas cotizaciones superaría el guarismo de los seis años a que hace referencia Colpensiones.
Por otro lado, que, en gracia de discusión, si se le diera a Colpensiones la razón, no está obligada a retribuir las sumas recibidas, en virtud del artículo 164 del CPACA, toda vez que su actuación ha estado enmarcada en la buena fe. 2.2 El Departamento de Bolívar sostuvo que son ciertos los hechos de la demanda, en lo que tiene que ver con la negación de la pensión, su posterior concesión y solicitud de revocatoria, igualmente, aseveró no estar de acuerdo con su vinculación, toda vez que no existe legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el acto cuestionado fue expedido por la entidad que demanda, por lo que el litigió debe girar entorno a las partes directamente involucradas, de las cuales no hace parte.
Sobre la suspensión de la resolución, dice que, la misma otorga un beneficio adquirido de derechos laborales, amparados por la Constitución, que resultarían vulnerados en perjuicio de las garantías de la accionada, dado que la entidad los reconoció sin dilaciones, por lo tanto, a esta le corresponde acreditar que no cuenta con los requisitos necesarios para acceder a la prestación, es decir, que el acto no este ajustado a derecho, al no tener la motivación y sustento legal suficiente. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión N°. 2, a través de sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al ordenar: «[…]
SEGUNDO: ASIGNAR al Departamento de Bolívar la competencia de reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora Alcira María Matute de Guerrero, en consonancia con lo desarrollado en esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a Colpensiones y al Departamento de Bolívar que, ejecutoriada esta providencia, efectúen los trámites administrativos pertinentes con el fin de que el Departamento de Bolívar asuma el pago de la pensión de vejez e incluya a la señora Alcira María Matute de Guerrero en nómina de pensionados. Adviértese a Colpensiones que no podrá retirar de la nómina de pensionados al demandado, sino hasta cuando el Departamento de Bolívar asuma la obligación y cumpla lo anterior, por las razones consignadas en la parte motiva.
CUARTO: NEGAR el desembolso o devolución de dinero producto del pago de las mesadas pensionales recibidas por la señora Alcira María Matute de Guerrero de parte de Colpensiones, conforme a los desarrollado en la parte motiva de este fallo. […]». Lo anterior, al considerar que, al momento en que fue reconocida la pensión, no se encontraban acreditados los seis (6) años de aportes continuos o discontinuos a Colpensiones, tal como lo preceptúa el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (reglamentario del 7º de la Ley 71 de 1988), el cual establece tal condición para que la pensión sea dada por la última entidad de previsión, así las cosas, determinó que es el Departamento de Bolívar el responsable de asumir la obligación, es decir, de reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandada, por cuanto fue a quien se le efectuó el mayor número de cotizaciones, otorgamiento que es procedente, al superarse los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la aludida Ley 71.
Añadió que, en virtud del principio de colaboración administrativa y técnica, ambas administradoras gestionaran de forma eficiente el asunto, de modo, que, bajo ninguna circunstancia la accionada deje de percibir mensualmente el pago de la prestación, aun mas, cuando está claro que es su única fuente de subsistencia. En cuanto al desembolso de los dineros por ese concepto, arguyó que no está demostrado dentro del proceso que la señora Matute haya actuado de mala fe o que incurriera en conductas deshonestas, fraudulentas o dolosas, contrario sensu, infiere que es la entidad la que cometió el error sin que el mismo pueda ser atribuido a otro. 4.
Recursos de apelación. 4.1 Colpensiones formuló recurso de apelación parcial en contra de la anterior decisión, el cual se enfoca en que se revoquen los numerales tercero, cuarto y quinto de la resolutiva, en lo que concierne a abstenerse de retirar de la nómina de pensionados a la demandada, hasta tanto el Departamento asuma la obligación, lo cual al no ser la competente para realizar el pago, no puede imponérsele continuarlo, cuando a todas luces ello resulta contrario a derecho y constituye un detrimento patrimonial al Estado, máxime, al admitirse que la resolución es contraria al ordenamiento.
Asimismo, que es dable el reintegro de las sumas percibidas en atención al acto atacado, pues al respecto está demostrado la mala fe, dado que le solicitó a la accionada la revocatoria, sin que haya aceptado, por lo que tenía conocimiento de tal irregularidad, igualmente, que en el presente caso debe tenerse en cuenta el principio de la sostenibilidad financiera, seguidamente, pidió la condena en costas. 4.2 La demandada, por intermedio de su representante legal, solicitó se revoque la sentencia y sea absuelta de todas y cada una de las súplicas, al estimar que siempre acudió a la administradora bajo la premisa de la buena fe hasta obtener su pensión vitalicia en el 2016, frente a lo cual la entidad tuvo sendas oportunidades administrativas para elevar acciones u objetarla, por lo que no es sano ni lógico, que después de tantos años se le comunique que la pensión estará a cargo del Departamento de Bolívar.
Que, «tomando en consideración, que la sentencia recurrida tiene como espina dorsal el hecho supuesto de la actora no haber cotizado 6 años a Colpensiones, sobre este particular, puntualizo que mi procurada laboro al servicio de la compañía DECOGRAFIA LTDA., empresa esta que incurrió en mora en el pago de los aportes a la seguridad social de la accionada, situación esta permitida por la incuria administrativa de otrora que hacia gala en el extinto (ISS) hoy Colpensiones, pues de haber sido diligentes habrían hecho uso de las herramientas legales que le brindan los articulo 23 y 24 de la ley 100 de 1993, y por hoy mi asistida no estuviera en esta maraña legal» (sic). 5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 10 de mayo de 2024, fueron concedidos los recursos de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 26 de junio siguiente, el despacho sustanciador los admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Oportunidad desaprovechada por las partes, y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial del 24 de julio de la presente anualidad.
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), se precisa que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala establecer si revoca o confirma parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión N°. 2, que accedió de manera parcial a las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si Colpensiones es la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Alcira María Matute de Guerrero, otorgada inicialmente mediante la Resolución GNR 198462 del 6 de julio de 2016, o si, por el contrario, es el Departamento de Bolívar, dado el incumplimiento de los términos exigidos en el Decreto 2709 de 1994 (reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988).
De igual forma, se plantea la Sala si es procedente ordenar que la demandada sea retirada inmediatamente de la nómina de pensionados, sin estarse a los tramites que deberá realizar el Departamento vinculado, y decretarse el reintegro de los dineros pagados por Colpensiones, en virtud del acto censurado. 6.3 Marco jurídico y jurisprudencial.
En lo concerniente a las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los empleados oficiales, el Decreto 1848 de 1969 preveía: «Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. [ ]».
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7º, dispone: «A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que dispuso: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. […] Artículo 10.
Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aporte.
Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago» (destaca la Sala).
En lo que se refiere a la entidad pagadora, el precitado artículo 10 establece que será la última administradora donde se hayan efectuado los aportes, no obstante, deberá cumplir mínimo de seis (6) años de aportes en ella, por el contrario, será otorgada la prestación por la que hubiese recibido la mayor cantidad de cotizaciones. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 52, determinó que «el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales», función ahora en cabeza de Colpensiones, y estableció que «[l]as cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan»; precepto que se acompasa con la prohibición general de crear nuevos organismos de previsión o de seguridad social en el sector público contenida en el artículo 129 ibidem.
En los términos del artículo 15 de la mencionada Ley 100, las personas naturales que prestaban sus servicios al Estado fueron calificados como afiliados obligatorios al sistema y, a voces del 128 ibidem, les era dable escoger el régimen al que desearan afiliarse y quienes se acogieran al de prima media con prestación definida podían continuar afiliados al organismo en el cual estuvieran vinculados.
Luego, por cuenta del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas, del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1° de abril de 1994, mientras que en el caso de los departamentales, municipales y distritales o de sus entidades descentralizadas, el sistema general de pensiones entró a regir en la fecha en que así lo determinara el respectivo gobernador o alcalde, a más tardar el 30 de junio de 1995.
En todo caso, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estipuló que «[q]uienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos»; y creó un régimen de transición con el objetivo de evitar menoscabar expectativas o derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio.
Lo anterior derivó en procedimientos administrativos complejos de adaptación al nuevo sistema pensional en cuanto a traslados, afiliaciones (y sus efectos), cotizaciones, otorgamiento de bonos pensionales y competencia para proveer los reconocimientos de las pensiones, entre muchos otros, que necesitaron ser reglamentados por el ejecutivo.
En tal virtud, el Gobierno nacional expidió el Decreto 692 de 1994, en cuyo artículo 6, reiteró la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público para el manejo de pensiones y preceptuó que las existentes podrían gestionar el régimen de prima media, mientras no fueran liquidadas, pero solo respecto de sus afiliados, en los siguientes términos: «Artículo 34.
Entidades administradoras del régimen de prima media. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS, sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha.
Las cajas o entidades que administren pensiones del nivel departamental, municipal o distrital, podrán continuar afiliando trabajadores de estos niveles territoriales del sector público, hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador, sin que exceda del 30 de junio de 1995, fecha a partir de la cual, se regirán por lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo».
A su vez, el artículo 6º. del Decreto 813 de 1994 consagró los supuestos fácticos de acuerdo con los cuales correspondía a las cajas, fondos o al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos afiliados y beneficiarios del régimen de transición, entre otros: «a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional».
Posteriormente, el Decreto 1068 de 1995 reglamentó la afiliación de los servidores públicos del orden territorial, en relación con los cuales prescribió que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente».
Por último, el Gobierno nacional emitió el Decreto 2527 de 2000, en el que dispuso: «Artículo 1º. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que, a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones». De lo anotado resulta claro que la competencia para conceder las pensiones del régimen de prima media con prestación definida correspondió, en principio, al extinguido ISS, hoy Colpensiones, sin perjuicio de la facultad que les asiste para ello a las cajas, fondos o entidades públicas preexistentes a la Ley 100 de 1993, respecto de sus afiliados y de acuerdo con la reglamentación contenida en los Decretos 692 de 1994 (artículo 14), 813 de ese año (artículo 6º.), 1068 de 1995 y 2527 de 2000 (artículo 1º.), cuya interpretación armónica permite concluir que estas últimas son responsables del reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos que reunieron los requisitos para jubilarse antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones o que acumularon 20 años de servicios en condición de afiliados de aquellas. 6.4 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía, según la cual, la señora Alcira María Matute de Guerrero nació el 15 de octubre de 1956, por lo que en la actualidad cuenta con 67 años de edad. Resolución GNR 234374 del 13 de septiembre de 2013, por medio de la cual Colpensiones negó la pensión de jubilación solicitada por la demandada el 13 de ese mismo mes y año, al establecer que no se logró acreditar los requisitos de edad y semanas cotizadas.
Mediante Resolución GNR 198462 del 6 de julio de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a la accionada, requerida el 7 de abril de esa anualidad, en la cual tuvo en cuenta lo establecido en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 y los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, al acreditar 1,072 semanas, equivalente al 75% del promedio de los 10 últimos años de servicios, en cuantía de $ 1.382.116 y con efectividad desde el 15 de octubre de 2011.
En cuanto a los tiempos de servicios, indicó: Auto de pruebas APSUB 197 del 11 de marzo de 2017, a través del cual, Colpensiones le solicitó a la señora Matute de Guerrero, autorización para revocar la anterior decisión y allegar los documentos y pruebas correspondientes, en virtud de lo consagrado en la Ley 71 de 1988, toda vez que, si bien «[…] es la última entidad a la cual se realizaron aportes, estos son inferiores a seis (6) años, razón por la cual ésta Entidad no es competente para el reconocimiento y pago de dicha prestación, siendo la GOBERNACI[ó]N DE BOL[í]VAR, por ser la Entidad a la cual se efectuó el mayor tiempo de los aportes de conformidad con la norma anteriormente señalada, entidad que se hace responsable para el reconocimiento de la Pensión de Vejez y todo lo que concierne a ella» (sic).
En las consideraciones quedó señalado; «Que verificado el expediente pensional, se encuentra que la peticionaria allegó Certificado de Tiempos de Servicio prestado no cotizado a ésta administradora de las siguientes entidades del orden público: Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 6.060 días laborados y cotizados a otras cajas, correspondientes a 866 semanas.
Que del total del tiempo de servicio laborado por la peticionaria, se reportaron los siguientes tiempos de servicio cotizados únicamente al ISS o Colpensiones: Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 1.444 días laborados, correspondientes a 206 semanas. Que conforme lo anterior, el Interesado acredita un total de 7,504 días laborados, correspondientes a 1,072 semanas».
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionada está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 35 años de edad (nació el 15 de octubre de 1956). Igualmente, de las pruebas enunciadas se desprende que (i) la señora Alcira María Matute de Guerrero prestó sus servicios a la Contraloría Departamental de Bolívar desde el 6 de marzo de 1978 hasta el 23 de octubre de 1979 (1 año, 7 meses y 18 días); en la Gobernación de Bolívar, entre el 26 de octubre de 1979 y el 4 de agosto de 1980 (9 meses y 9 días) y del 28 de enero de 1981 al 16 de marzo de 1998 (17 años, 1 mes y 19 días); en la Empresa de Telecomunicaciones, desde el 1º de enero hasta el 30 de noviembre de 2000 (11 meses) y en la empresa Decografía Ltda., del 1º al 18 de enero de 2001 (18 días) y entre el 1º de julio y el 31 de octubre de 2001 (4 meses y 1 día), para un total de 20 años, 10 meses y 5 días;
(ii) cotizó al fondo territorial de la Gobernación de Bolívar 16 años y 10 meses y a Colpensiones 4 años y 8 días; (iii) mediante Resolución GNR 198462 del 6 de julio de 2016, la demandante le reconoció «pensión de vejez», en los términos de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, a partir del 15 de octubre de 2011; y, posteriormente, (iv) Colpensiones requirió de la pensionada autorización para revocar el aludido acto administrativo, ante lo cual no se evidencia respuesta. 6.5 Análisis del caso concreto.
En el asunto sub examine Colpensiones aduce que recibió cotizaciones de la accionada por un período inferior a seis (6) años, mientras que el fondo pensional de la Gobernación de Bolívar, las restantes, es decir, el mayor tiempo de los aportes, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994. Así las cosas, conforme a las aludidas resoluciones se observa que la Gobernación de Bolívar afilió a la señora Alcira María al extinguido ISS a partir del 1º de julio de 1995, tal como lo prevé la Ley 100 de 1993, al entrar en vigencia para esos servidores, por lo que, hasta el 30 de junio de 1995, las cotizaciones para pensión fueron consignadas al fondo territorial, acumulando un total de 16 años y 10 meses y en cuanto a Colpensiones se le cotizó 4 años y 8 días, que comprende servicios públicos y privados, en atención a ello, es claro para la Sala que su situación pensional está regida por la Ley 71 de 1988, como efectivamente fue reconocido, cuyo artículo 7°, que señala los requisitos para obtener la pensión, fue regulado por el Decreto 2709 de 1994, encontrándose en el artículo 10, que la entidad de previsión pagadora, será la última a la que se le efectuó aportes, «[…] siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes» (destaca la Sala). Frente a lo anterior, se tiene que a la Gobernación de Bolívar le corresponde atender las obligaciones pensionales que se derivan del presente asunto, esto es, reconocer la pensión de vejez de la accionada y no Colpensiones, a la que solo se le alcanzó a cotizar 4 años y 8 días y no los 6 años como lo preceptúa el aludido artículo 10 de Decreto 2709 de 1994, lo cual se ratifica con lo expuesto en el parágrafo, al definir que: «Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago».
En tal virtud, se aclara que, si bien, el inciso segundo del artículo 14 del Decreto 692 de 1994, dispone: «Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente».
También es cierto, que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1068 de 1995, los servidores de las entidades territoriales, a partir del 30 de junio de 1995, «[…] se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten», en tal virtud, no hay lugar a dudas que la Gobernación de Bolívar tiene las competencias para asumir la prestación de vejez de la demandada, aunque el estatus pensional se haya configurado al estar afiliada a Colpensiones, es decir, el 15 de octubre de 2011, cuando cumplió la edad de 55 años, no obstante, recuérdese que es beneficiara del régimen de transición y por lo tanto le están dadas las prerrogativas de la Ley 71 de 1988, lo cual, en concordancia con lo estipulado en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, al entrar en vigor la Ley 100, se encontraba vinculada al fondo departamental.
En consecuencia, le asiste razón a la accionante al afirmar que la competencia para el reconocimiento pensional de la demandada recae sobre la Gobernación de Bolívar, circunstancia que no fue reprochada por esta en el escrito contestario, pues al momento de consolidar el estatus pensional no cumplía las exigencias del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988), razón por la que el acto enjuiciado se encuentra viciado de nulidad.
Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que, en aras de garantizar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Alcira María Matute de Guerrero, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional, por ser un adulto mayor (en la actualidad cuenta con 67 años), resulta indispensable las medidas necesarias con el fin de ampararle tales derechos.
En consecuencia, se encuentra ajustada a derecho la determinación dada por el Tribunal al ordenar a Colpensiones que, ejecutoriada la providencia, efectúe los trámites administrativos pertinentes con el fin de que la Gobernación de Bolívar asuma el pago de la pensión de jubilación e incluya a la señora Matute de Guerrero en nómina de pensionados, pues no se le pueden atribuir cargas administrativas a aquella por causa de una equivocación de la entidad, aún más, cuando de los medios arrimados, se advierte que era diáfano que durante el interregno en que la accionada se desempeñó en el ente territorial, los aportes fueron realizados a ese fondo.
Igualmente, se le recuerda a la accionante que no podrá retirar de la nómina de pensionados a la demandada, sino hasta cuando la Gobernación de Bolívar se arrogue la obligación y cumpla lo anterior, por lo que, en ese sentido, no serán acogidos los argumentos del recurso de apelación, al referirse que en tal situación «[…] no puede condenarse a la entidad a continuar realizando un pago que a todas luces resulta contrario a derecho y constituye un detrimento patrimonial al estado, máxime, si ya se admite que la resolución es contraria a derecho».
A su turno, pone de presente la pensionada en la contestación de la demanda y ratificado en el recurso de alzada, que, la empresa «DECOGRAFIA LTDA», no le efectuó por completo las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, obligación que debía también garantizar la entidad actora, en atención a los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, esto es, gestionar las acciones de cobro correspondientes.
Al respecto, se avizora en la Resolución GNR 198462 del 6 de julio de 2016 y el Auto de pruebas APSUB 197 del 11 de marzo de 2017, que laboró en esa empresa del 1º al 18 de enero de 2001 (18 días) y entre el 1º de julio y el 31 de octubre de 2001 (4 meses y 1 día), interregno en el que efectivamente Colpensiones recibió contribución, sobre tal situación en el plenario no se arrimaron mayores elementos de convicción, tan solo se tienen los períodos certificados en los actos administrativos, incluso, en los escritos de defensa la señora Matute no precisa por cuanto tiempo estuvo trabajando ni allegó documento alguno que permita establecer que estuvo más tiempo, lo cual conduce a concluir que es un argumento enunciativo sin fuerza probatoria, toda vez que, su última vinculación al servicio privado data del 30 de octubre de 2001.
Por consiguiente, la Sala echa de menos los medios probatorios con que pudo la demandada acreditar que en efecto se dejaron de incluir aportes que servirían para lograr definir que la competencia de otorgar la pensión recaía exclusivamente en Colpensiones, es decir, para reunir las condiciones del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, pues en el expediente no se visualiza, por lo menos, alguna reclamación dirigida a obtener de «DECOGRAFIA LTDA» su responsabilidad en el pago de las cotizaciones.
En relación con lo expuesto, no se pasa por alto que los sujetos procesales se les atribuye una carga probatoria, cuya finalidad es dar sustento a los hechos que manifiesten, en pro de lograr una mirada aprobatoria por parte de los jueces instructores del proceso, tal como se desprende del artículo 167 del Código General del Proceso, que así lo preceptúa; «Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares».
En lo concerniente a la solicitud tendiente a obtener la devolución de lo pagado por concepto de pensión, la Sala aclara que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 2004, definió el principio general de buena fe, así: «En relación con el principio de la buena fe cabe recordar que es uno de los principios generales del derecho, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual gobierna las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, y que sirve de fundamento al ordenamiento jurídico, informa la labor del intérprete y constituye un decisivo instrumento de integración del sistema de fuentes colombiano. En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico».
Igualmente, la Corte Constitucional ha reiterado: «[…] el artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas, aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden.
Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares ante las autoridades públicas, por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares. Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos.
Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella». Por otra parte, la letra c del numeral 1° del artículo 164 del CPACA preceptúa que los «[…] actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» podrán demandarse en cualquier tiempo, «Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» (la Sala destaca).
Con base en lo anterior, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.
En ese sentido, se pronunció esta Sala el 23 de marzo de 2017, al estimar que «[…] la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno», dado que «[e]l concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.
Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta». Derrotero jurisprudencial reiterado por esta subsección el 16 de agosto de 2018, al considerar que «[…] la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse por quien así la alega.
Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, acreditar que la demandada, no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener el reconocimiento prestacional».
Así las cosas, en lo referente al reintegro de las mesadas recibidas por la señora Alcira María, la Sala concluye que debe negarse ese requerimiento, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar esta para obtener el pago del beneficio pensional otorgado, pues no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr el reconocimiento pensional, es decir, Colpensiones no acreditó una actitud inmoral o ilegal de la pensionada, por lo que no es suficiente con afirmar que la mala fe se despliega desde el momento en que fue notificado el acto con el que se solicita la revocatoria del que reconoció la pensión. Además, para acceder al citado pedimento, no basta que la entidad exponga la falta de competencia administrativa del reconocimiento pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta de la demandada se apartó del postulado de la buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo cual se echa de menos dentro del expediente, contrario sensu, se colige que fue la entidad la que cometió un error, que no puede ser atribuido a la accionada, pues la demandada solo ejerció en debida forma los recursos dispuestos por el ordenamiento para hacerse acreedora de un derecho que legalmente le corresponde. 6.6 Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el presente trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará la sentencia del 15 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión N°. 2, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en contra de la señora Alcira María Matute de Guerrero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.