11001031500020230077400 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Giannina del Carmen Rodríguez Pérez presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre y Juez segunda (2ª) Administrativa de Sincelejo.

Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas dejar sin efectos los fallos de (i) 20 de diciembre de 2021, por cuyo conducto el Juzgado 2° Administrativo de Sincelejo negó las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el departamento de Sucre (expediente 70001-33-33-002-2018-00338-00); y (ii) 16 de agosto de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la aludida decisión; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Sucre, encaminada a que se anulara el Decreto 383 de 6 de julio de 2018, «por el cual se declara insubsistente un nombramiento», y, en consecuencia, se reintegrara al cargo que desempeñaba «de iguales o semejantes funciones, remuneraciones y requisitos».

Que el último cargo ocupado en ese ente territorial fue el de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, en la sección de contratación, oficina jurídica. Dice que del mencionado asunto ordinario conoció el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Sincelejo, que, con sentencia de 10 de diciembre de 2021, negó las pretensiones, por cuanto «[…] es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo».

Que inconforme con la anterior decisión judicial, formuló recurso de apelación, desatado el 16 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de confirmarla, «sin hacer un verdadero estudio [al] proceso» (sic). Agrega que se incurrió en defectos (i) sustantivo, porque los magistrados accionados no aplicaron el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, que enuncia los cargos de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, dentro de los que no se encuentra el que desempeñaba; y (ii) fáctico, al efectuar una valoración errónea del Decreto 383 de 18 de julio de 2018 (mediante la cual fue declarada insubsistente del empleo que desempeñaba en la gobernación de Sucre), habida cuenta de que aquel debió motivarse en razón al tipo de funciones que cumplía en la entidad, las que se asemejaban a un empleado de carrera, no obstante, dicho requisito no se satisfizo lo que conlleva la anulación del acto administrativo acusado.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 17 de febrero de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre y Juez Segunda (2ª) Administrativa de Sincelejo y dispuso vincular al gobernador de Sucre, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Sincelejo aduce que «[…] la[s] providencia[s] de 10 de diciembre de 2020 y 16 de agosto de 2022 [tuvieron] su fundamento en el análisis de la situación fáctica de la demandante y en normativa aplicable al caso concreto […]», razón por la cual solicita negar el amparo deprecado, al considerar que no existe la vulneración alegada. 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la ponente de la providencia reprochada, piden no acceder a la protección constitucional reclamada, habida cuenta de que […] la decisión fue producto de la falta de pruebas que sirvieran de fundamento a los hechos alegados en la demanda […], es decir, la parte demandante incumplió la carga probatoria que le correspondía a la luz del artículo 167 del CGP».

Además, «aceptó que se cerrara el debate probatorio sin haberse recaudado toda la prueba ordenada, por ejemplo el Manual Específico de Funciones de la Planta de Cargos [de] la Gobernación del Departamento de Sucre» (sic). 2.1.3 El señor gobernador de Sucre, por conducto del jefe la oficina jurídica, se opone a la prosperidad de la presente acción, por cuanto «no se encuentra acreditado dentro del plenario, que la actora haya cumplido […] la carga mínima para demostrar la vulnerabilidad del derecho al debido proceso […]».

En todo caso, indica que «frente [a la] providencia confutada, parece más […] una disparidad de criterios jurídicos, que sobre la real existencia de una vía de hecho, ignorando que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y […] decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes». 2.2 Designación de conjuez.

El 10 de marzo de 2023 el suscrito presentó proyecto de sentencia, pero como no alcanzó el quórum necesario para ser aprobado en Sala, dado que el señor consejero de Estado César Palomino Cortés[2] no lo compartió, con auto de 14 de marzo de 2023, se dispuso que se realizara sorteo de conjuez para dirimir el empate; diligencia que se efectuó el 28 siguiente y en la que fue designado el conjuez Ílvar Nelson Jesús Arévalo Perico.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine la accionante pide se dejen sin efectos el fallo de (i) 10 de diciembre de 2021, por cuyo conducto el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Sincelejo negó las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el departamento de Sucre (expediente 70001-33-33-002-2018-00338-01); y (ii) 16 de agosto de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la aludida determinación judicial.

Sin embargo, esta Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 16 de agosto de 2022, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 10 de diciembre de 2021, decidió de manera definitiva el mencionado proceso contencioso-administrativo. 3.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 16 de agosto de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la de 10 de diciembre de 2021, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Sincelejo negó las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el departamento de Sucre (expediente 70001-33-33-002-2018-00338-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[3], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[4], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[5].

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[6], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la actora;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada[7] quedó ejecutoriada el 5 de septiembre de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 14 de febrero de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 9 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominados defectos sustantivo y fácticos invocados por la accionante. 3.6.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) Decreto 81 de 18 de enero de 2006, a través del cual el gobernador de Sucre nombra a la tutelante en el empleo de «libre nombramiento y remoción» de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, de la planta de personal de ese ente territorial, con efectos fiscales a partir del 20 de enero siguiente, según acta de posesión 43886. b) Decreto 383 de 6 de julio de 2018, con el que se declara insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, «empleo de Libre Nombramiento y Remoción, de la Planta de Personal de la Gobernación de Sucre» (sic); comunicado a ella el 9 de los mismos mes y año, conforme al oficio «400.14.01/ORH». c) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada el 10 de octubre de 2018 por la accionante contra el departamento de Sucre (expediente 70001-33-33-002-2018-00338-00), con el propósito de obtener la anulación del citado Decreto 383 y, en consecuencia, el reintegro a la plaza que ocupaba en ese ente y el pago de los emolumentos que dejó de recibir desde su desvinculación hasta cuando se efectúe su reincorporación. Del anterior asunto ordinario conoció el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Sincelejo, que (i) el 11 de octubre de 2018 lo admitió, (ii) el 20 de febrero de 2020 celebró la audiencia inicial, de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y (iii) el 27 de octubre siguiente adelantó la diligencia de pruebas, en la que se recibió el interrogatorio de parte de la tutelante. d) Sentencia de 10 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Sincelejo negó las súplicas de la demanda, al estimar que (i) «de acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo» (sic); y (ii) […] dentro del plenario, no existen medios probatorios que desvirtúen la presunción consistente en que la declaratoria de insubsistencia de [la] demandante del cargo Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, de la planta de personal de la Gobernación de Sucre, se adoptó en pro del buen servicio y del interés general y mucho menos que la persona que fue nombrada en ese cargo –LORENA DEL CARMEN DEL TORO MERCADO no cumplía los requisitos para ser titular del mismo, razón por la cual no puede decirse que el nuevo nombramiento afectó el buen servicio público» (sic). e) Fallo de 16 de agosto de 2022, por cuyo conducto las autoridades accionadas desataron el recurso de apelación formulado por la tutelante en el proceso ordinario, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, con fundamento en que, «[…] al no estar demostrado que el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 8[,] que era ocupado por la demandante es de carrera administrativa, se impone la confirmación de la sentencia apelante, en tanto se desconoció el contenido del Art. 167 del Código General del Proceso del Proceso (CPG), conforme al cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”» (sic). 3.6.2 Defecto sustantivo.

Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[8] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales[9]. 3.6.3 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[10]. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra[11]. 3.6.4 Solución al caso concreto.

En el asunto sub judice la accionante aduce que la providencia cuestionada adolece de defectos (i) sustantivo, porque los magistrados accionados no aplicaron el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, que enuncia los cargos de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, dentro de los que no se encuentra el que desempeñaba; y (ii) fáctico, al efectuar una valoración errónea del Decreto 383 de 18 de julio de 2018 (mediante la cual fue declarada insubsistente del empleo que desempeñaba en la gobernación de Sucre), habida cuenta de que aquel debió motivarse en razón al tipo de funciones que cumplía en la entidad, las que se asemejaban a un empleado de carrera, no obstante, dicho requisito no se satisfizo lo que conlleva la anulación del acto administrativo acusado.

Para dilucidar este asunto resulta indispensable anotar que el artículo 125 de la Constitución Política prevé que los empleos en el sector público son de carrera administrativa, salvo los de libre nombramiento y remoción, elección popular y los demás que determine la ley, por lo que el acceso a ellos debe efectuarse a través de concursos de méritos, debido a que las capacidades de los participantes son las que determinan el ingreso al servicio público.

El precitado artículo 125 de la Carta Política, en principio, fue desarrollado por la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 10 dispuso que «La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso». Por su parte, la Ley 443 de 1998, «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones», en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, consagró en su artículo 5º (numeral 2) que corresponden a esta especie, entre otros: b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador;

Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero. Luego, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en su artículo 5º, establece que «Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa», y en cuanto a los empleos de libre nombramiento y remoción, los clasifica de acuerdo con los siguientes criterios: 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho;

Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

De lo citado se concluye que la Ley 909 de 2004 no incluyó dentro de los empleos de libre nombramiento y remoción el de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, de la planta de personal del departamento de Sucre, que ocupaba la accionante, empero, catalogó como tales a los cargos que desarrollen tareas asistenciales o de apoyo al servicio directo e inmediato adscritos al despacho del gobernador, habida cuenta de que exigen «[…] un nivel de confianza laboral y personal extremadamente cualificado para su vinculación y distinto al que se exige para el cabal cumplimiento del servicio público […]»[12].

Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, se observa que en la sentencia objeto de reproche los señores magistrados demandados, en lo atañedero a la naturaleza del empleo que la tutelante desempeñaba, anotaron: De manera que, para determinar si su acto de retiro debía ser motivado o no correspondería a la Sala analizar si el cargo desempeñado era o no de carrera administrativa.

No obstante, al proceso no se trajo la estructura de la Planta de Personal dela Gobernación del Departamento de Sucre; tampoco el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de dicho ente, el cual constituye una herramienta que permite establecer las funciones y competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal de las instituciones públicas, con el fin de determinar las funciones específicas del cargo, la dependencia al cual estaba adscrito y quién era su jefe inmediato, con el fin de determinar que el empleo al que se ha venido haciendo referencia es de carrera administrativa.

Inferencia que, valga precisar, no puede hacerse únicamente a partir de lectura del Art. 5 de la Ley 909 de 2004, como lo sugiere la parte demandante. Igualmente debe anotarse que revisado el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la Planta de Cargos de la Gobernación de Sucre que figura en página web de la entidad y citado por el recurrente en sus argumentos, no aparece el empleo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 08, en el cual fue nombrada la señora Rodríguez Pérez. […] (sic para toda la cita) Ahora bien, en lo concerniente al defecto sustantivo invocado, cabe precisar que los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre no analizaron el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, en particular, la letra b del numeral 2, que hace referencia a los cargos que se entienden como de libre nombramiento y remoción, al contemplar que son aquellos «[…] cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo […]», porque no contaban con el manual específico de funciones y de competencias laborales del cargo de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, de dicho ente territorial.

No obstante, del recuento probatorio realizado en el acápite anterior, se evidencia que la actora fue (i) nombrada, por conducto de Decreto 81 de 18 de enero de 2006, «con carácter ORDINARIO […] en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 435, Grado 08, de la Planta de Personal de la Gobernación de Sucre» (sic), sin que se especificara que estuviera asignada directamente al despacho del gobernador; y (ii) desvinculada el 6 de julio de 2016, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, por medio de acto administrativo que no fue motivado (Decreto 383).

Del mismo modo, según el interrogatorio de parte rendido por ella, realizó las funciones de proyectar oficios, organizar archivo y las que le delegara su jefe inmediato en la oficina de contratación estatal de la oficina jurídica, es decir, no eran labores de un servidor de confianza adscrito al despacho del gobernador, por el contrario, eran tareas de simple cumplimiento del servicio público ejecutadas en una dependencia de la administración territorial.

De lo anterior se colige que en este asunto se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que las autoridades se abstuvieron de examinar lo dispuesto en la letra b del numeral 5 de la Ley 909 de 2004, para en su lugar, dar prevalencia al acto administrativo de nombramiento de la actora, que establecía que el empleo de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, desempeñado por la accionante, era de libre nombramiento y remoción, lo que conllevó que desconocieran que ejercía sus funciones en un cargo de carrera administrativa, sin mediar concurso de méritos, por lo que podía catalogarse como una empleada en provisionalidad y, en esa medida, el nominador al momento de su desvinculación estaba en la obligación de motivar[13] el Decreto 383 de 6 de julio de 2018, por cuyo conducto ordenó su insubsistencia, sin embargo, no lo hizo.

En un caso de similares contornos, el 26 de mayo de 2016 la sección segunda de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos[14]: Respecto a la naturaleza del empleo que ocupaba el actor, observa la Sala que de acuerdo a la certificación que obra a folio 121 del cuaderno principal, la contraloría distrital de Bogotá D.C. le atribuyó la condición de ser de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, la Corte Constitucional desde la sentencia C- 408 de 1997, al declarar la inexequiblidad de la expresión “asesor” contenida en el numeral 1° del artículo 4° de la Ley 27 de 1992, señaló que no podía admitirse que, de manera general, el cargo de asesor en los entes territoriales, y en sus entidades descentralizadas, fuese de libre nombramiento y remoción, por lo que era necesario tener en cuenta la naturaleza de las funciones que en cada caso se asignen a dicho empleo.

Así las cosas, al examinar la Sala las funciones del referido cargo conforme a la Resolución No 013 de 23 de abril de 2010, se llega a la conclusión que las mismas no caracterizan el rol de un servidor de confianza, que se encargue del desarrollo de las funciones normativas, de dirección y planeación estratégica entre otras, en aras de generar unidad de políticas y de procedimientos, dentro de la misión, visión y valores de la entidad, razón por la que, dicho empleo no puede tener la naturaleza de libre nombramiento y remoción. En los anteriores términos, se tiene entonces que la contraloría distrital de Bogotá D.C. desconociendo el mandato establecido en el liberal b del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, le confirió la naturaleza de libre nombramiento y remoción al empleo de asesor, código 105, grado 02, cuando en realidad la norma citada no le otorgó tal naturaleza, sino que lo mantuvo dentro del sistema público de carrera administrativa.

Es claro que de conformidad con lo consagrado en las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa como lo es la Ley 909 de 2004 y atendiendo a la naturaleza de las funciones asignadas al empleo de asesor, código 105, grado 02 del despacho del contralor distrital de Bogotá D.C., dicho cargo tiene la naturaleza de carrera administrativa. […] (sic para toda la cita).

En ese orden de ideas, se concluye que las autoridades accionadas quebrantaron las garantías superiores invocadas por la actora, habida cuenta de que desatendieron lo dispuesto en la letra b del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, en lo atañedero a la naturaleza del cargo que ella desempeñaba y, en consecuencia, desconocieron que correspondía al nominador motivar la decisión por cuyo conducto la desvinculó del servicio.

Por último, resulta necesario precisar que en la medida en que, como ya se explicó, en el presente asunto los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre incurrieron en defecto sustantivo, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al vicio fáctico, toda vez que para dictar la decisión de reemplazo los magistrados accionados deberán examinar de nuevo todos los elementos de convicción allegados al expediente, luego de estudiar la normativa aplicable al caso concreto.

A partir de los anteriores prolegómenos, como la decisión cuestionada incurre en defecto sustantivo, la Sala (i) amparará los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia[15] de la actora; (ii) dejará sin efectos la sentencia de 16 de agosto de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por la tutelante contra el departamento de Sucre (expediente 70001-33-33-002-2018-00338-00); y (ii) ordenará a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión, emitan una nueva providencia en ese asunto, en la que tengan en cuenta lo dispuesto en la letra b del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con las consideraciones que sobre el particular se realizaron en líneas anteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Ampáranse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la señora Giannina del Carmen Rodríguez Pérez, conforme a la motivación. 2º.

Déjase sin efectos la sentencia de 16 de agosto de 2022 del Tribunal Administrativo de Sucre, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 70001-33-33-002-2018-00338-00, en los términos indicados en la parte motiva. 3º. En consecuencia, ordénase a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, emitan una nueva sentencia en el citado asunto contencioso-administrativo, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 4º.

Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en este fallo dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 5º. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 6º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |ÍLVAR NELSON JESÚS ARÉVALO PERICO |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | |Conjuez |Salvamento de voto | | | | | | | | | | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Cabe advertir que la sala plena del Consejo de Estado, mediante acuerdo 244A de 25 de octubre de 2022, encargó al señor exmagistrado William Hernández Gómez (quien se retiró el 10 de febrero de 2023) del despacho del que era titular la señora exconsejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, quien integraba esta subsección y terminó su período constitucional el día 29 de octubre de 2022; que a su vez se le encargó al magistrado César Palomino Cortés, por acuerdo 17 de 7 de febrero de 2023. [3] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C.´ _ P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [4] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [5] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [7] El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado 29 de agosto de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 31 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. [8] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [9] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [12] Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis. [13] Tal como lo dispone el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, conforme al cual «Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado». [14] Expediente: 25000-23-42-000-2013-00113-01. [15] No se tutelará la garantía superior a la igualdad de la demandante, puesto que no se acreditó que con la providencia atacada se le haya dado un trato diferente al recibido por otra persona, en sus mismas condiciones