Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes Demandado: Empresas Municipales de Cali EICE – ESP1 y Administradora Colombiana de Pensiones2 Temas: Indexación de primera mesada pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por EMCALI contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y se declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luis Hernán Sarria Reyes presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del oficio 830-DTH-006575 del 28 de agosto de 2007, a través del cual el jefe del departamento de talento humano de EMCALI le negó la indexación de la primera mesada pensional. 1 En adelante EMCALI. 2 En adelante Colpensiones. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se ordenara la indexación de la primera mesada pensional; ii) se ajustara la prestación reconocida y se ordenara su pago con los aumentos de ley y acorde con la indexación requerida; iii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudas de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); iv) y se diera cumplimiento a la sentencia conforme con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; y v) se condenara en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Entre el 24 de febrero de 1970 y el 1° de agosto de 1990, Luis Hernán Sarria Reyes prestó sus servicios laborales a EMCALI. - A través de la Resolución 157 del 14 de marzo de 1995, EMCALI, según lo determinado por la Junta Directiva en Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, reconoció una pensión por vejez a Luis Hernán Sarria Reyes, con una tasa del 90% del promedio del último año de servicios (1°de agosto de 1989 al 30 de julio de 1990). - Por tratarse de una pensión de jubilación reconocida con base en normas convencionales se determinó que «cuando el Instituto de los Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que se encuentre reconociendo EMCALI». - Mediante Resolución 5431 del 2005, el Instituto de Seguros Sociales4, reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez de Luis Hernán Sarria Reyes, efectiva a partir del 13 de febrero de 2005.
Reconocimiento que se reajustó con la Resolución 1963 del 2011, efectiva a partir del 6 de noviembre de 2011. - El 14 de agosto de 2007, Luis Hernán Sarria Reyes solicitó a EMCALI reliquidar y pagar su pensión de vejez con la actualización e indexación de su primera mesada pensional. Dicha petición fue resuelta desfavorablemente por el jefe del departamento de talento humano de EMCALI con el oficio 830-DTH-006575 del 28 de agosto de 2007. 4 En adelante ISS. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 1437 de 2011. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos5: - Para realizar el reconocimiento pensional de Luis Hernán Sarria Reyes, EMCALI no tuvo en cuenta la devaluación que sufrió la moneda entre el lapso de su retiro definitivo del servicio y la fecha que adquirió el estatus pensional, lo que infringe de manera directa las normas de rango constitucional y legal. - El reconocimiento pensional se realizó 5 años después de su retiro definitivo, lapso en el cual el poder adquisitivo de la moneda sufrió una devaluación de un «ciento veinte por ciento (120%)». - La indexación reclamada, acorde con las sentencias SU-120 de 2003 y C-862 de 2006, debió hacerse de oficio, lo cual no sucedió y en consecuencia se le generó un «detrimento a su calidad de vida». 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. EMCALI6 se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que la pensión se reconoció al amparo de «la convención colectiva 1994-1995 firmada entre EMCALI y SINTRAEMCALI» con un monto que le resultó más beneficioso y bajo el salario convencional del momento. - No es viable acceder a la indexación de la primera mesada porque la entidad, al liquidar la pensión, procedió a indexar la mesada pensional de acuerdo con el «incremento de pensiones de EMCALI», es decir que esta ya se había efectuado y se encuentra ajustada a derecho.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) caducidad ii) prescripción; iii) inexistencia de la obligación; iv) cobro de lo debido; v) buena fe; vi) compensación; vii) pago; y viii) genérica o innominada. 1.2.2. Colpensiones7 contestó la demanda, para lo cual indicó que no es la entidad llamada a dar respuesta a lo solicitado por el demandante, por cuanto el reconocimiento pensional estuvo en cabeza de EMCALI. 5 Folios 4 al 19. 6 Folios 134 al 155. 7 Folios 193 al 199. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes Por último, formuló las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) falta de agotamiento de la reclamación administrativa; iii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; iv) prescripción; v) buena fe; y vi) la genérica o innominada. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 20198 declaró: i) probada la excepción de prescripción de «las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 8 de agosto de 2011»; ii) la nulidad del acto administrativo demandado; iii) condenó en costas; y en consecuencia, ordenó a EMCALI indexar la primera mesada de la pensión de vejez reconocida a favor de Luis Hernán Sarria Reyes.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente: - Entre la fecha del retiro definitivo del servicio y la del reconocimiento pensional transcurrieron más de 4 años, paso del tiempo que afectó el valor adquisitivo de la moneda. - De la comparación del acto administrativo de reconocimiento pensional con la hoja de liquidación de la prestación se encontró que al liquidar la pensión del actor se tuvo como IBL el salario devengado por el demandante en el último año de servicio sin ningún tipo de actualización. - El hecho de que exista una pensión compartida no extingue las obligaciones a cargo de una u otra entidad «sino que sus montos se encuentran fusionados en uno solo, de forma que la entidad de seguridad social subroga al ex empleador en el pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra». - Aún si Colpensiones ha subrogado en la totalidad del pago a EMCALI, la obligación pensional subsiste y puede ser objeto de indexación. - La demandante presentó la solicitud de reliquidación el 14 de agosto de 2007, por lo que contaba con un término de 3 años para acudir a la jurisdicción para demandar la nulidad del acto administrativo, situación que ocurrió el 8 de agosto de 2014, es decir superados los 3 años, razón por la cual se declaran prescritas las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 8 de agosto de 2011 8 Folios 237 al 241. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes 1.4.
El recurso de apelación EMCALI interpuso recurso de apelación9 y lo sustentó así: - La prestación pensional de Luis Hernán Sarria Reyes, fue liquidada con base en la convención colectiva vigente y con el salario mínimo legal convencional, es decir con un porcentaje del 90% del promedio de salarios y primas devengadas en el último año de servicios.
Dicho acto le fue notificado el 9 de marzo de 1995 y contra este no se interpuso recurso de «reposición», razón por la cual se encuentra en firme y no ha sido objeto de impugnación ante la jurisdicción. - A partir de la notificación del acto de reconocimiento pensional, esta ha sido reajustada de acuerdo con el incremento de pensiones de EMCALI. - El Tribunal no tuvo en cuenta que a la pensión reconocida a favor del demandante le fue aplicada el beneficio pensional convenido entre EMCALI y SINTRAEMCALI 1994-1995, del cual no era beneficiario, situación que le resultó más benéfica, por tanto respecto del reajuste pensional debió «compensar con las sumas pagadas de más», pues en el acto de reconocimiento se «incluyeron factores salariales convencionales como las primas extralegales» de las cuales no tenía derecho, puesto que las convenciones solo rigen para los contratos vigentes. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante guardó silencio. 1.5.2. Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda10. 1.5.3. EMCALI, solicitó que se revocara la sentencia apelada y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo expuesto en el recurso de apelación11. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 9 Folio 251 a 254. 10 Samai, índice 18, documento: 14_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 18. 11 Samai, índice 19, documento: 16_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 19. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿procede la indexación de la primera mesada pensional de Luis Hernán Sarria Reyes? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo; (1.1) de la indexación de la primera mesada pensional; (2) caso concreto; (3) costas; y (4) conclusión. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Indexación de la primera mesada pensional Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política previeron la necesidad de evitar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo, así: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante (…)
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 7 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».
(se resalta) En materia de indexación de la primera mesada pensional esta Corporación12 en reiteradas oportunidades ha advertido que, si bien no existe norma que de manera expresa establezca la actualización de dicha prestación, diferente del reajuste anual de las mesadas pensiones, no es menos cierto que, en desarrollo de los artículos 48, 53 y 230 Constitucionales, ningún trabajador está obligado a soportar las consecuencias de la devaluación y pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual el mecanismo de indexación se convierte en una solución acorde con los principios de equidad y justicia. Ciertamente, se reitera que aquel reconocimiento que no esté en armonía con el valor real del dinero (salario, pensión, entre otros) resulta una carga inequitativa para el trabajador la cual no está en el deber jurídico de soportar, pues se estaría no solo frente a un agravio patrimonial, sino ante un empobrecimiento que atenta contra el principio laboral protectorio13 y la garantía constitucional del pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones. 12 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de diciembre de 2016.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 23001-23-33-000-2013-00212-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de mayo de 2018. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 23001-23-33-000-2013-00208-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. César Palomino Cortés, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00438-01;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 23001-23-33-000-2014-00006-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 25000-23-42- 000-2018-01819-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021.
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 05001-23-33-000-2015-00537-01. 13 Según el cual se protege a la parte más vulnerable en la relación laboral, es decir el trabajador el pensionado. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes En efecto, esta Corporación en sentencia del 12 de abril de 2012 concluyó que, en atención al criterio de equidad y al principio de igualdad, la actualización del salario base para liquidar la mesada pensional es procedente no solo judicialmente, sino también en sede administrativa.
Esto señaló: «si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porque soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios.
En sentencia del 15 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, se establecieron las siguientes reglas: ‹No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados.
Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” – derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.
Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional›. Así las cosas, no se trata del imperio de los criterios auxiliares de la justicia y de la equidad sobre la ley como estima el recurrente, sino que, al no existir una disposición legal que se refiera a la indexación de la primera mesada pensional el juez debe acudir a tales preceptos para evitar que se vulneren los derechos del trabajador en cuanto a que su ingreso laboral, después de más de veinte años de servicios, se convierta en una pensión liquidada sobre sumas desvalorizadas por el paso del tiempo, debido a que al servidor le faltaba cumplir únicamente el requisito legal de la edad para adquirir el estatus de pensionado.
(…) Lo contrario sería admitir una situación de desigualdad entre quienes cumplen todos los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión al momento de su retiro del servicio y quienes se retiran del mismo por haber cumplido el tiempo de servicios 9 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes quedándoles faltando únicamente tener la edad para acceder a dicha prestación, como ya se anotó, pues mientras tanto ven disminuido el monto de la mesada inicial, por cuanto las normas del sistema general de pensiones en especial, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, contemplan es la actualización anual de las pensiones que ya fueron concedidas, en forma equivalente al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (reajuste en el IPC) y, por excepción, cuando las pensiones sean de cuantía equivalente al salario mínimo legal, se reajustan en el porcentaje que sea mayor entre el IPC o el porcentaje en que se haya aumentado el salario mínimo»14.
En línea con lo expuesto, la Corte Constitucional15 indicó: «Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.
Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. (…) Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.
Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional. (…) 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2008-00800-01. 15 C-862 del 19 de octubre de 2006.
M.P. Humberto Sierra Porto. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.
Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales. (…) Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela.
En dichas oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del derecho al debido proceso de los trabajadores».
Así las cosas, frente al vacío normativo sobre la indexación del IBL de las prestaciones pensionales y sus consecuencias negativas, es necesario y acertado ordenar su reajuste en atención al carácter especial que gozan las prestaciones pensionales. 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Luis Hernán Sarria Reyes nació el 13 de febrero de 194516 y prestó sus servicios en EMCALI desde el 24 de febrero de 1970 hasta el 1° de agosto de 1990 y el último cargo ocupado fue el de ingeniero interventor17. - Mediante la Resolución Boletín 157 del 14 de marzo de 1995, EMCALI le reconoció a Luis Hernán Sarria Reyes pensión de jubilación y para efectos de su liquidación, según lo dispuesto «por la Junta Directiva de EMCALI, en Resolución No. 0104 de octubre de 1986, numeral 3º del artículo 4» se tuvo en cuenta el 90% del promedio de salarios y «primas de toda especie» devengadas en el último año de servicios, efectiva a partir del 13 de febrero de 199518.
En el artículo 2 de dicho 16 Según la cédula de ciudadanía, vista a folio 3. 17 Folio 60. 18 Folios 22 y 23. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes acto administrativo se estableció que la pensión de jubilación tendría carácter compartido, para lo cual determinó: «Cuando el Instituto el Instituto de los Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que se encuentre reconociendo EMCALI siempre y cuando hubiere venido cancelando la mesada pensional durante este periodo». - Según el acta de liquidación suscrita por el profesional III y el jefe sección prestaciones sociales de EMCALI19, para la liquidación de la prestación se tuvieron en cuenta las siguientes condiciones y factores: TIEMPO DE SERVICIO ULTIMO AÑO DE SERVICIO SUELDOS PRIMAS Desde Hasta Desde Hasta Agosto 1/89 – Diciembre 30/89 $1´308.750 Semestral junio 90 $236.450 Semestral diciembre 89 $139.600 Extralegal mayo 90 $168.411 21/02/70 1/08/90 30/07/90 1/08/90 Enero 1/90 – Julio 30/90 $2’315.350 Navidad 89 $380.422 Antigüedad 90 $812.820 Vacación 90 $514.561 Proporcional navidad 90 $279.409 TOTAL FACTORES $ 6’180.773 LIQUIDACIÓN Valor del reconocimiento pensional = Total factores ÷ 12 x 90% VALOR A RECONOCER $ 463.600 - El ISS expidió la Resolución 5431 de 200520, por la cual se le reconoció la pensión de vejez a Luis Hernán Sarria Reyes a partir del 13 de febrero de 2005.
Dicha decisión fue modificada con Resolución 1963 de 2011. - El 14 de agosto de 200721, el actor solicitó a EMCALI la indexación de su primera mesada pensional; petición que se resolvió negativamente con el oficio 830-DTH- 6575 del 28 de agosto de 2007 suscrito por el jefe del departamento de talento humano de EMCALI22. 19 Folio 25. 20 Folios 27 y 28. 21 Folios 34 y 35. 22 Folio 37. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el demandante i) nació el 13 de febrero de 1945; ii) laboró en EMCALI en el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 1970 y el 1° de agosto de 1990; iii) adquirió su estatus pensional el 13 de febrero de 1995 [fecha en la que acreditó el requisito de la edad]; iv) mediante Resolución Boletín 157 del 14 de marzo de 1995, EMCALI le reconoció pensión de jubilación, para la cual tomó como base el 90% del promedio devengado en el último año de servicios (1989-1990), es decir 4 años, 6 meses y 13 días después del retiro definitivo del servicio; y v) el 14 de agosto de 2007 solicitó a EMCALI la indexación de su primera mesada pensional, la cual fue negada mediante oficio 830-DTH-6575 del 28 de agosto de 2007.
Asimismo, se encuentra que de acuerdo con el acto administrativo de reconocimiento pensional, EMCALI tuvo como base de liquidación el salario que el demandante efectivamente percibió durante su último año de servicio, esto es, sin indexar la primera mesada, con lo cual vulneró su derecho fundamental a la seguridad social, al imponerle la carga de soportar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda generada con el paso del tiempo en casos en los que el estatus de pensionado se adquiere con posterioridad al retiro del servicio.
En esas condiciones, la Sala observa que le asiste el derecho a que su pensión sea actualizada, pues como se explicó en el marco normativo de esta providencia, bajo criterios de justicia y equidad, a la entidad demandada le asistía el deber constitucional y legal de actualizar la primera mesada pensional, con el fin de evitar que la prestación reconocida a Luis Hernán Sarria Reyes resultara menguada como consecuencia de la depreciación del valor de la moneda, que disminuye en forma continua su poder adquisitivo.
Ahora bien, en el recurso que se resuelve, la entidad sostuvo que el reconocimiento pensional del demandante se hizo con base en la convención colectiva 1994-1995 suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI, de la cual no era beneficiario, por lo que no era procedente la indexación en la medida en que esta se debió «compensar con las sumas pagadas de más».
Frente a lo anterior, aunque el objeto de debate no se centra en la aptitud legal para el reconocimiento pensional, se advierte que el acto mediante el cual se reconoció la prestación sostiene «[q]ue según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI, en Resolución No. 0104 de Octubre 4 de 1983 Numeral 3º. del Artículo 4º., al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio»; es decir que no le asiste razón a la entidad demandada por cuanto la pensión se reconoció con fundamento en la Resolución 0104 de 1983 y 13 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes no en la convención colectiva 1994-1995 que, además, no se encontraba vigente durante el período en el que el demandante prestó sus servicios.
Adicional a lo expuesto, dentro de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda, se encuentra la convención colectiva suscrita el 17 de diciembre de 1993 entre EMCALI y SINTRAEMCALI, en la que se estableció que los trabajadores oficiales vinculados a partir del 1° de enero de 1994 que reunieran los requisitos [20 años de servicio en entidades de derecho público y 55 años de edad] se jubilarían con el 75% del promedio de los salarios y primas devengados durante el último año de servicios.
Lo anterior, permite concluir que, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, al demandante no le fue aplicado lo previsto en la referida convención, por cuanto, la prestación le fue reconocida con una tasa de reemplazo diferente a la prevista en esta. En este punto, no se desconoce que la Resolución 0104 de 1983, que extendió algunos beneficios extralegales a los empleados públicos de EMCALI, fue declarada nula por esta Corporación23; sin embargo, la Sala no tiene competencia para abordar los efectos de la mencionada declaratoria de nulidad en el asunto de la referencia, por cuanto el objeto del debate no se centra en el derecho pensional del demandante sino en la decisión de EMCALI de no indexar su primera mesada.
Pese a lo anterior, es importante precisar que, en diferentes pronunciamientos24, esta Corporación ha considerado que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones pensionales consolidadas, con fundamento en disposiciones del orden territorial, antes del 30 de junio de 1997, siempre y cuando se cumplieran los requisitos allí señalados.
Finalmente, en relación con el argumento expuesto en el recurso de apelación, según el cual no hay lugar a indexar la primera mesada pensional del demandante por cuanto la prestación ha sido reajustada de acuerdo con el incremento de pensiones de EMCALI, se pone de presente que la indexación en los casos como el que es objeto de estudio, se debe hacer en el acto de reconocimiento pensional con el fin de que el pensionado no asuma las consecuencias negativas generadas por la depreciación del dinero que afectaría el salario con base en el cual le sería liquidada su pensión por el tiempo que transcurrió entre la fecha de su retiro del servicio y la fecha en la que adquirió el estatus.
Así las cosas, el derecho a que sea indexada la primera mesada surge cuando el 23 Mediante sentencia del 2 de octubre de 1996, expediente 11697, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 24 Sentencias del 8 de febrero de 2018, expediente 76001-23-31-000-2010-01329-02 (2472-2015); y 1° de marzo de 2018, expediente 76001-23-31-000-2010-01359-02 (2888-2017). 14 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes salario con base en el cual se liquida la prestación ha sufrido pérdida de su poder adquisitivo, lo que sucede cuando transcurren años entre la fecha de retiro del servicio y la fecha en la que se adquiere el derecho al reconocimiento pensional, como sucedió en el caso en estudio, en razón a que Luis Hernán Sarria Reyes se desvinculó de EMCALI en el año 1990 y adquirió el estatus de pensionado durante 1995.
Asimismo, se encuentra pertinente precisar que, el «incremento de pensiones de EMCALI» al que se refirió la entidad demandada, responde al deber legal y constitucional de reajustar anualmente las pensiones con el fin de mantener su poder adquisitivo y no a la indexación a la que tiene derecho el demandante. De otra parte, en el escrito de apelación se indicó que contra el acto de reconocimiento pensional de Luis Hernán Sarria Reyes no se interpuso el «recurso de reposición», manifestación que no es de recibo para esta Sala, toda vez que según lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 01 de 198425 ese medio de impugnación no es obligatorio en sede administrativa.
Por último, en la providencia apelada el a quo, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, condenó en costas a la parte demandante, esta decisión no fue objeto del recurso de apelación; sin embargo, por ser un punto íntimamente ligado con el objeto de la decisión de instancia en esta oportunidad será objeto de análisis.
En consecuencia, se advierte que en la providencia apelada el a quo, de manera restrictiva condenó en costas a la parte demandante sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder del demandante, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.26 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que, tal y como lo definió el Tribunal de primera instancia, Luis Hernán Sarria Reyes sí tiene derecho al reconocimiento de la indexación de su primera mesada pensional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal quinto de la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, en tanto condenó en costas a la entidad demandada. 26 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 76001-23-33-000-2014-00828-01 (2967-2021) Demandante: Luis Hernán Sarria Reyes Segundo. Confirmar la sentencia del 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.