Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01554-01 Demandantes: SANDRA PATRICIA HERNÁNDEZ RIVERA Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – competencia del juez de la impugnación - confirma improcedencia por falta de agotamiento de los recursos ordinarios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 24 de abril de 2023, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que i) declaró improcedente la acción de tutela en lo relacionado con el defecto fáctico por no acreditarse la exigencia de la subsidiariedad; y (ii) negó el amparo respecto de los demás reproches. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Los accionantes Alison Lara Gómez, Carmen Alicia Rivera Vargas, Jhoan Sebastián, Jhon Carlos y Luis Miguel Gelves Hernández, por conducto de apoderada, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado 8.º Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, con el fin de que se les protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las consideraron vulneradas con la expedición de la sentencia de 19 de septiembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander revocó1 la decisión del Juzgado 8.º Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que, con fallo de 13 de octubre de 2021 accedió parcialmente2 a las pretensiones de la demanda de reparación directa que los actores promovieron contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (Invías) y los municipios de Girón y Floridablanca para, en su lugar, negarlas; proceso que se identificó con el radicado 18001-33-33-001-2015-00177-01. 1 Tras encontrar configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 2 Dado que declaró la concurrencia de culpas en el hecho dañoso allí debatido.

Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes supuestos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: El 1.º de noviembre de 2014, el señor Carlos Miguel Gelves Sanchéz se desplazaba, junto con su hija menor Linda Katerin Gelves Hernández, en las horas de la madrugada hacia su casa en una motocicleta por el sector de Ruitoque Bajo, cuando al pasar por el sitio conocido como La Batea, estructura que hace parte de la vía y que usualmente le permitía el paso sobre una pequeña quebrada, perdió el control del vehículo pues en ese momento el agua se había desbordado inundando toda la superficie de la vía, sin que el mencionado pudiera advertirlo, siendo arrastrado por la fuerza del agua hasta la quebrada la Ruitoca, perdiendo la vida en este suceso por inmersión. Por lo sucedido promovieron el medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (Invías) y los municipios de Girón y Floridablanca, con el propósito de que se les declarara administrativamente responsables por la falta de señalización de la estructura y la instalación de barandas de contención a los costados.

Del asunto conoció el Juzgado 8.º Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, autoridad judicial que, con fallo de 13 de octubre de 2021 declaró la concurrencia de culpas en el hecho dañoso, por lo que solo les concedió a los demandantes como compensación monetaria el 50% de lo deprecado. La anterior decisión fue apelada por ambas partes, la condenada aduciendo que no había responsabilidad del Estado y la parte actora al considerar que el deber de mantenimiento del puente al ser responsabilidad exclusiva del ente territorial imponía la obligación de resarcirles los perjuicios en la totalidad en que fueron pedidos en la demanda.

El 19 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones. Afirmó que dentro del material probatorio se arrimó un video en el que se evidencia que el señor Carlos Miguel Gelves Sánchez (q. e. p. d.) paró antes de cruzar el puente y estuvo allí por cerca de 10 minutos, esto tras evidenciar el alto nivel del agua, pero pese a ello decidió pasarlo, situación que comporta un actuar imprudente que configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

La providencia de segunda instancia fue notificada el 28 de septiembre de 2022 y quedó ejecutoriada el 3 de octubre de 20223. 1.3. Pretensión Lo requerido en la demanda de tutela es lo siguiente: 3 La acción de tutela de la referencia se instauró el 24 de marzo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 21 días).

Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales constitucionales de SANDRA PATRICIA HERNANDEZ RIVERA, JHOAN SEBASTIAN GELVES HERNANDEZ, JHON CARLOS GELVES HERNÁNDEZ, LUIS MIGUEL GELVES HERNÁNDEZ y CARMEN ALICIA RIVERA VARGAS a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO y al ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER al revocar la sentencia de primera instancia, proferida el día 13 de octubre del año 2021, por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA y negar las pretensiones de la demanda del medio de control de Reparación Directa dentro del proceso con número de radicación 68001333300820170001703.

SEGUNDA: En consecuencia, declarar nula y sin efectos la providencia de fecha 19 de septiembre del año 2022, mediante la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR resolvió revocar la sentencia de primera instancia proferida el día 13 de octubre del año 2021, por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA, negando las pretensiones de la demanda del medio de control de Reparación Directa dentro del proceso con número de radicación 68001333300820170001703, adelantado por SANDRA PATRICIA HERNANDEZ RIVERA, JHOAN SEBASTIAN GELVES HERNANDEZ, JHON CARLOS GELVES HERNÁNDEZ, LUIS MIGUEL GELVES HERNÁNDEZ y CARMEN ALICIA RIVERA VARGAS contra el MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA; para que en su lugar, el Juez de tutela ordene dictar nueva decisión que atienda el rigor constitucional, en la cual se analicen las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto y se valoren integralmente las pruebas, reitero, con el respeto constitucional debido; de modo que, luego, SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIAL PLENA, ÚNICA, EXCLUSIVA Y DIRECTA DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, disponiendo consecuencialmente el resarcimiento de todos los perjuicios materiales e inmateriales peticionados en nuestra demanda con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 del año 1998.4. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte actora consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico porque, a su juicio, en el trámite del proceso ordinario se acreditó que el siniestro ocurrió por la omisión de la Administración de cumplir su función de garantizar que las personas puedan utilizar de manera segura las vías y la falta de señalización. En el mismo sentido, reprocharon que el tribunal accionado hubiese soportado su decisión de negar las pretensiones en un video que no fue ratificado por las partes.

Luego destacaron la configuración del defecto por desconocimiento del precedente porque «resulta[ba] absurdo determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos – deterioro de las vías- solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, en un actuar ilegitimo aspecto que está suficientemente probado en el proceso».

Resaltaron que el yerro en comento se configuró «comoquiera que desatendió la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, contenida en las sentencias de 10 de febrero de 20165 y 7 de septiembre de 20206, según la cual la Administración 4 Transcrito con posibles errores ortográficos y mayúsculas sostenidas del texto original. 5 Sección tercera, subsección A, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 76001-23-31- 000-2005-02897-01. 6 Sección tercera, subsección B, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 23001-23-31-000-2011- 00472-01.

Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compromete su responsabilidad extracontractual cuando incumple su deber de mantener las vías en condiciones de seguridad aceptables para el uso de las personas».

Adujeron que en la sentencia atacada se incurrió en un defecto procedimental porque no se pronunció sobre los argumentos que expusieron en el recurso de apelación, sino que declararon un eximente de responsabilidad. 1.5. Trámite procesal de la acción El 14 de agosto de 2023, el ponente de la decisión de primera instancia admitió la acción y ordenó la notificación de los tutelantes, así como a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y del Juzgado 8.º Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga; dispuso vincular en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Vías (Invías) y a los municipios de Floridablanca y Girón, como terceros con interés. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Santander, por intermedio del funcionario ponente de la decisión controvertida, requirió que se declarara la improcedencia del mecanismo, comoquiera que no se cumplieron los presupuestos jurisprudenciales para su estudio, particularmente porque se pretende usar la tutela como una tercera instancia. Además, precisó que el análisis al interior del proceso contencioso se realizó de conformidad con el material probatorio aportado al expediente y según lo establecido por la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, ya que se usó el régimen que se privilegia en estos asuntos. 1.6.2.

El Instituto Nacional de Vías (Invias), a través de apoderada, indicó que el fallo censurado acertó al determinar que la entidad que representa no tenía responsabilidad alguna en la demanda interpuesta. Agregó que lo expuesto en el mecanismo constitucional es una reiteración de lo dicho en el trámite ordinario. Solicitó negar el amparo deprecado en la medida que «[e]l art. 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, dispone que la Acción de Tutela se dirige contra la autoridad o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental, y de las pruebas con la presente contestación se tiene que el INVIAS no ha transgredido derechos fundamentales al aquí accionado, por el contrario, durante el tiempo que estuvo la vía bajo su administración realizó acciones para evitar que la vía y los usuarios de esta sufrieran afectación». 1.6.3.

El Ministerio de Transporte, por medio de apoderada, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, en atención a que lo expuesto en el mecanismo constitucional es una reiteración de lo dicho en el trámite ordinario. 1.6.4. El municipio de Girón, por conducto de apoderada judicial, indicó «nos oponemos expresamente a la pretensión formulada.

Lo anterior por cuanto, el Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto fue objeto de estudio en primera y segunda instancia y no podría tenerse como una instancia adicional el conocimiento del Honorable Consejo de Estado en sede constitucional». 1.6.5.

El municipio de Floridablanca, a través de la secretaria jurídica del ente territorial, allegó informe en el cual pidió negar la acción de tutela, al considerar que la manifestación realizada por el apoderado de la parte accionante carece de respaldo fáctico y probatorio, comoquiera que en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia se observa que el Tribunal Administrativo de Santander evaluó de manera integral el material probatorio allegado al proceso para proferir su decisión, dándole al video cuestionado por el demandante el valor legal bajo las reglas de la sana crítica como a cualquier otra prueba documental.

Así las cosas se evidencia que, por una parte tomó en cuenta el video allegado por la parte demandada, el cual brinda una representación fiel de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho fatídico en el cual perdió la vida del señor Gélves Sánchez, demostrándose la negligencia e impericia en su propio actuar, al tratar de cruzar la vía en motocicleta cuando la quebrada La Ruitoca se había desbordado, pero además, tomó en cuenta lo manifestado por los testigos al interior del proceso, en donde pudo concluir que la victima directa conocía que siempre que llovía muy fuerte se presentaba la misma situación con la quebrada, pues vivía en el sector aproximadamente por 20 años.

De lo anterior, resaltó que es claro que el cargo formulado por la parte tutelante como defecto procedimental absoluto carece de todo asidero jurídico y, por lo tanto, no se configuró esta causal específica de procedencia de acciones de tutela en contra de providencias judiciales. Por último, destacó que la actuación procesal surtida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander no fue violatoria de los derechos fundamentales de los accionantes, por el contrario, respetó y garantizó el principio de economía procesal, adoptando la decisión de fondo que en derecho corresponde con la mínima actividad posible, pues al encontrarse probada la culpa exclusiva de la víctima, se tornaría inocuo estudiar sobre la responsabilidad de la actuación, habiéndose probado el rompimiento del nexo de causalidad. 1.6.

Fallo impugnado El 24 de abril de 2023, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado i) declaró improcedente la acción de tutela en lo relacionado con el defecto fáctico por no cumplirse con la exigencia de la subsidiariedad; y (ii) negó el amparo respecto de los demás reproches. Para sustentar su decisión, arguyó que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad frente a la supuesta ilegalidad del video que obra en el referido expediente, por cuanto los accionantes pudieron advertirla en los recursos que procedían contra el auto que decretó pruebas y la sentencia ordinaria de primera instancia y no lo hicieron, descuido que no es dable subsanar en esta instancia judicial.

Por otra parte, resaltó que las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado en los hechos debatidos en el proceso Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso-administrativo, están precedidas de una valoración integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que fueran evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.

Agregó que el hecho de que las autoridades accionadas no hayan valorado los medios de prueba en el sentido de beneficiar a los demandantes, no configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios que allí obran, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Consideró que la aseveración relacionada con la falta de pronunciamiento de los cargos de apelación carece de asidero jurídico, toda vez que la decisión judicial censurada negó las súplicas ordinarias precisamente «por configurarse el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, en consecuencia, no era factible pronunciarse acerca de las aserciones expuestas en la alzada, puesto que aquel impide atribuirle el hecho dañoso a la Administración, por tanto, acceder a las pretensiones ordinarias, situación que hacía innecesario efectuar un estudio adicional al realizado».

Finalmente, frente a las sentencias sobre las cuales cimentó el defecto por desconocimiento del precedente concluyó que estas decidieron demandas de reparación directa con contornos fácticos diferentes a la discutida en el proceso 68001-33-33-008-2017-00017-00, pues en esta se acreditó la configuración del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, contrario a lo que sucedió en los procesos 76001-23-31-000-2005-02897-01 y 23001-23-31-000- 2011-00472-01, donde se demostró que la causa directa de los accidentes fue la omisión de la administración, presupuesto que no se satisfizo en el primero de los mencionados asuntos contencioso-administrativos. 1.7.

Impugnación7 Los accionantes solicitaron revocar el fallo de primera instancia, para lo cual, se concentraron en insistir en la configuración del defecto fáctico bajo la siguiente argumentación: Contrario a lo manifestado por el juez de tutela de primera instancia para declarar improcedente nuestra tutela, nosotros sí accionamos y acudimos todos los recursos ordinarios existentes para soportar nuestros reparos al video sobrevalorado y erróneamente ponderado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander AL MOMENTO DE EMITIR LA SENTENCIA FINAL dentro del proceso judicial administrativo de Reparación Directa, por eso es que debemos acudir a la Tutela, pues en este momento ulterior NO EXISTE otro mecanismo para amparar la valoración equivoca de esta prueba del video captado con cámara tecnológica de visión nocturna ( QUE ES MUY DIFERENTE A LA VISIÓN HUMANA QUE TENÍAN LAS VICTIMAS EN LA OSCURIDAD, LO CUAL NO SE PUEDE EQUIPARAR JAMÁS, aspecto al 7 El sistema de consulta Samai da cuenta de que el fallo fue notificado el 9 de junio de 2023, la impugnación se presentó de manera oportuna el 16 siguiente.

El auto que concede impugnación se profirió 30 de noviembre de 2023, notificado el 4 de diciembre de 2023. Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual el Tribunal Administrativo NO PRESTA ATENCIÓN, ni motiva ese argumento nuestro, expuesto en la apelación) Tampoco, la negativa de VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA que realiza el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SANTANDER al dictar la sentencia final pues basa su sentencia final en el análisis de UNA SOLA PRUEBA, la del video, reitero, basta observar detenidamente nuestra apelación, y la demanda de tutela en la cual se específica detalladamente las causales invocadas. 1.8.

Trámite en segunda instancia Con auto de 24 de enero de 2024, el despacho ponente advirtió que en el auto admisorio de la demanda el a quo constitucional omitió ordenar la notificación del Juzgado 8.º Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, y, en ese entendido, de conformidad con los artículos 133-8, 136 y 137 del Código General del Proceso, dictó auto de nulidad saneable para que, dicha autoridad se pronunciara.

Verificado el expediente se tiene que la referida autoridad judicial no alegó causal de nulidad y allegó de manera previa informe en el cual realizó un resumen del trámite del proceso de reparación directa censurado para destacar que dentro de las actuaciones procesales no se avizoró ninguna situación desconocedora de los derechos fundamentales por parte de ese despacho, resaltando asimismo que las decisiones adoptadas se ajustaron a derecho, así como a las situaciones fácticas y a las pruebas que obran en el expediente.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la acción de tutela presentada por la señora Sandra Patricia Hernández Rivera y otros, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico En primer lugar, con el fin de establecer el problema jurídico a resolver, esta Sala advierte desde ya que, con la impugnación, únicamente se reprochó lo decidido por el a quo constitucional frente al defecto fáctico, en lo relacionado con la validez del video que obra en el expediente de reparación directa 2017-00017-00.

Frente a dicho yerro el juez constitucional de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, de manera que, en esta instancia se analizará el sub lite frente a ese argumento de conformidad con el marco de competencia del juez de segunda instancia. Aclarado lo anterior, corresponde a la sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 24 de abril de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo que, frente al defecto fáctico cimentado en la validez del video que se decretó como prueba.

Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos generales de procedibilidad adjetiva, en particular el de agotamiento de los recursos ordinarios; y de superarse (iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Del requisito de agotamiento de medios de defensa judicial Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia12. 8 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. 2.5.

Caso concreto En el sub examine, valga precisar que los accionantes reprochan que el Tribunal Administrativo de Santander al resolver el asunto en el sentido de revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, haya fundamentado su decisión en un video en el que se evidencia que el señor Carlos Miguel Gelves Sánchez (q. e. p. d.) paró antes de cruzar el puente y estuvo allí por cerca de 10 minutos, tras evidenciar el alto nivel del agua, pero pese a ello decidió pasarlo, lo que comportó un actuar imprudente que configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Hicieron hincapié en que no era dable que las autoridades accionadas valoraran el video que se arrimó a las diligencias contencioso-administrativas, habida cuenta de que no fue «ratificado», presupuesto que, a su juicio, es catalogado como indispensable por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto, esta colegiatura considera, al igual que el a quo constitucional, que el yerro aducido se torna improcedente en el presente trámite, en razón a que no se agotaron todos los medios de defensa judicial contra el auto que decretó como prueba el video que tomó en cuenta, entre otros medios de convicción, la autoridad accionada para adoptar su decisión. Para lo anterior, resulta oportuno destacar que dentro de la actuación procesal ordinaria, el Juzgado 8.º Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 9 de abril de 2018, celebró audiencia inicial13 que se reanudó el 11 de octubre siguiente, en la que se decretaron como pruebas entre ellos14, el video de la cámara de seguridad del conjunto Residencial Vizcaya Ruitoque Bajo, en el que se aprecia el siniestro, el cual fue pedido por el municipio de Floridablanca.

Ahora bien, contra el auto que decretó pruebas, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por cuanto debían decretarse otros testimonios; sin embargo, no recurrió la decisión sobre el decreto del aludido video como medio de prueba siendo allí la etapa procesal para alegar la supuesta invalidez de incorporarse como medio de convicción. Sobre el punto, la autoridad judicial desató en la audiencia el recurso de reposición en el sentido de confirmar su decisión inicial, y concedió el de apelación, no obstante, el 28 de noviembre de 2018 fue declarado desierto. 13 De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 14 (i) los documentos arrimados con la demanda, (ii) los testimonios de los señores Cecilia y Norberto Céspedes Cancino, Elba Graciela Calderón Serrano, Andrés Fabián Arias Roa, Euclides Arias Oviedo y Gladys Ortiz; y (iii) el interrogatorio de parte a la señora Sandra Patricia Hernández Rivera.

Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, se evidencia que la presente acción de tutela no cumple con la exigencia del agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial frente a la supuesta validez del video para haber sido decretado como medio de prueba, en la medida que dicho reproche debió exponerse dentro del proceso ordinario en las etapas procesales correspondientes, entonces el yerro que ahora alegan los accionantes en sede constitucional pudo ser advertido mediante el recurso que en su momento incoaron contra el auto que decretó pruebas, incluso sea de paso advertir que dicha inconformidad no fue expuesta ni en los alegatos de conclusión ni el recurso de apelación del fallo de primera instancia. Por lo anterior, se concluye que no es dable subsanar en esta instancia constitucional el actuar de la defensa de los accionantes, puesto que el juez de tutela no está facultado para analizar puntos de derecho que no fueron puestos en conocimiento del juez ordinario.

En consecuencia, esta Sala, investida como juez de tutela, no puede usurpar la competencia del funcionario natural al analizar un cargo que no fue expuesto en la instancia correspondiente con el fin de habilitar un nuevo análisis probatorio del proceso de reparación directa. Al respecto, se recuerda el contenido del inciso 3.º del artículo 86 de la Constitución que consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución Política de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos.

Luego esta Sala no puede usurpar la competencia del funcionario natural de la causa al analizar una presunta omisión de pronunciamiento que no fue expuesta en la oportunidad correspondiente. Por su parte, se tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente.

Conforme a lo expuesto, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces del Alto Tribunal Constitucional «[…] cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen […]»15.

De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables 16. No obstante, no se evidencia tal circunstancia en este asunto, porque del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 2.6.

Conclusión Así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del mecanismo constitucional de la referencia, por las razones aquí expuestas, en atención a que es claro para esta sala que en el sub examine, no puede el juez constitucional pronunciarse sobre la solicitud de amparo, toda vez que no se supera el requisito de agotamiento de medios de defensa judicial, al exponer argumentos que no fueron advertidos en el proceso ordinario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de abril de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 15 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 16 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

(…)». Demandantes: Sandra Patricia Hernández Rivera y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01554-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»