1 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: ALBA LUCÍA GARCÍA BUITRAGO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación por aportes de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Aportes del sector público y privado. Ley 71 de 1988. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-066-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Alba Lucía García Buitrago en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 3, C1) 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la petición de reconocimiento pensional presentada por la demandante el 25 de junio de 2018. 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la autoridad demandada a reconocer y pagar a favor de la libelista una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas a favor de aquella durante el último año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, y con efectividad desde el 1.° de enero de 2015, ello sin exigir la demostración del retiro definitivo del servicio en razón de la compatibilidad de dicha prestación con el salario como educadora oficial. 3.

Conminar a la parte pasiva del litigio al pago de las mesadas atrasadas a partir del momento de la consolidación del derecho hasta cuando la demandante sea incluida en nómina. 4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA en cuanto a la actualización monetaria de los valores a cancelar, reconocimiento de intereses moratorios, y finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 3 a 5, C1) 1. La señora Alba Lucía García Buitrago nació el 1.° de enero de 1960. Durante su vida laboral realizó cotizaciones al extinto ISS (hoy Colpensiones) para un total acumulado de 661.86 semanas. 2. La demandante tuvo vinculación oficial con la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia desde el 1.° de septiembre de 2003 hasta el 1.° de mayo de 2005 en calidad de docente en provisionalidad.

Posteriormente, aquella fue nombrada en propiedad bajo el mentado empleo a partir del 2 de mayo de 2005, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda (11 de octubre de 2018) esta continuaba en ejercicio de dicho cargo. 3. La libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 11 de julio de 2018 ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia.

Esta entidad negó tal petición a través de la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018, en tanto exigió la acreditación de más de 1.300 semanas y la demostración del retiro definitivo del servicio para conceder la prestación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 3 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fecha de la audiencia inicial: 9 de mayo de 2019. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Se advierte que en los procesos de la referencia la parte demandada no allegó contestación de la demanda.

La parte demandante interviene desde el minuto 00:15:15 al 00:22:59 y solicita: […] En el proceso 2018-184: expone como novedad que mediante Resolución 437 de 2019 se le reconoció el pago de una pensión de vejez por cuotas partes sin que se haya hecho efectiva por falta de retiro del cargo. […]». (Negrilla del texto original. Folio 91 y CD obrante a folio 105, C1).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Problema jurídico principal común a los procesos de la referencia Así las cosas, le corresponde determinar a la Corporación: ¿Se debe declarar la nulidad de los actos acusados, por los cuales el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a cada una de las ahora demandantes? Problemas jurídicos asociados comunes a los procesos de la referencia 1.

¿Cada una de las demandantes tienen derecho a que el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG les reconozca y pague un pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 812 de 2003 y Ley 71 de 1988, equivalente al 75% de los salarios y las primas percibidas, anteriores al cumplimiento del status (sic) de pensionadas? 2. ¿De reconocerse la pensión solicitada, existe compatibilidad en percibir de forma simultánea la pensión reconocida y el salario ordinario que perciben como docentes?, o es necesario el retiro definitivo del cargo para poder disfrutar de la pensión? 3.

¿Existe prescripción de mesadas pensionales? […]» (Negrilla conforme a la transcripción. Folios 91 a 92 y CD que reposa a folio 105, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 126 a 137, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 5 de julio de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal expuso que para efectos de determinar el régimen pensional docente, debe tenerse en cuenta que de conformidad con las previsiones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, es 4 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario verificar la fecha de vinculación del servidor, puesto que si este se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la primera norma en comento), le será aplicable la regulación vigente al momento de su posesión como educador, que puntualmente sería la Ley 91 de 1989, mientras que si el maestro es nombrado con posterioridad a dicha fecha, el marco jurídico atribuible es el de la Ley 100 de 1993.

Respecto de la solicitud de la parte activa sobre la observancia de la Ley 71 de 1988, adujo que a partir del artículo 11 ibidem se infiere que los postulados propios de esta norma se hacen extensivos a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, es decir, también a los funcionarios de las entidades del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas, tal regulación sí podría gobernar la situación jurídica de los docentes, ello siempre y cuando gocen de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Frente al caso particular estimó que, la demandante no se encuentra cobijada por la condición referida en razón de su fecha de ingreso como docente oficial. Sobre el punto precisó que, de la afirmación plasmada en la demanda, específicamente en el hecho tercero, así como del material probatorio recaudado, se constató que la señora Alba Lucia García Buitrago se vinculó como educadora estatal con el municipio de Armenia desde el 1.° de septiembre de 2003, esto es, con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, su régimen pensional aplicable es el del sistema general previsto en la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, sostuvo que a la libelista no le asiste el derecho pretendido en la medida en que no reunió las condiciones que amparan la posibilidad transitoria de acceder a la prestación de que trata la Ley 71 de 1988. Finalmente manifestó que, en todo caso, en la relación de cotizaciones efectuadas por la parte demandante al entonces ISS (hoy Colpensiones), no se evidencia que alguno de los aportes realizados con anterioridad al 27 de junio de 2003 corresponda al ejercicio de la docencia oficial para concluir que sí tuvo una vinculación previa como tal.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar los pedimentos de la libelista. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 143 a 165, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones.

Para ello argumentó que en atención a lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual aún se encuentra vigente según lo consagrado en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 (cuando entró en vigencia la primera ley en comento), están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento, mientras que para aquellos educadores que fueran nombrados con posterioridad la referida data, se les aplicaría el régimen prestacional de prima media fijado en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez. 5 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente planteó que la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política, fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

No obstante, en el sector de los docentes al que pertenece actualmente la libelista, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus remuneraciones, como lo sería en este caso entre pensión y salario, tal como lo prevén los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993. Por esta razón indicó que para disfrutar de la mentada prestación económica, no se requiere del retiro del servicio, pues existe la posibilidad de percibir de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el salario mensual como educadora oficial.

Seguidamente señaló que, de conformidad con los certificados de cotizaciones adjuntos con la demanda, se puede verificar que la demandante efectuó aportes al entonces ISS en razón de sendas vinculaciones mediante órdenes de prestación de servicios celebradas con el municipio de Armenia bajo la siguiente relación: Afirmó que lo anterior se puede constatar en los extractos de Colpensiones donde se evidencian sus empleadores, así como el número de semanas aportadas con anterioridad al 26 de junio de 2003.

Sostuvo que dichas vinculaciones con el ente territorial permiten colegir una relación estatal en el servicio docente, situación que ha sido decantada ampliamente por el Consejo de Estado al considerar que el tiempo de servicio prestado bajo esta modalidad desdibuja el nexo contractual y conlleva a que en razón de tales circunstancias, para los maestros no prescriba la validez de este tipo cotizaciones para efectos de su reconocimiento pensional, tal como lo manifestó el referido juez colegiado en sentencia del 19 de enero de 2017. 6 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que los aportes acumulados obedecen a diversas vinculaciones tanto en el sector privado como público de la siguiente manera: «[…] a. Como empleada pública desempeñando el cargo de Subsecretaria General del Concejo Municipal de Armenia, durante el periodo comprendido entre el 7 de agosto de 1992 al 15 de enero de 1995, los aportes para pensión fueron sufragados por el Municipio de Armenia al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones. b. Como empleada pública desempeñando el cargo de Docente bajo la modalidad de Docente Temporal, durante el periodo comprendido del 27 de abril al 30 de noviembre de 1999, los aportes para pensión fueron sufragados por el Municipio de Armenia al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones. c. En el sector privado por los servicios prestados en diferentes instituciones como: Botero Patiño Omar, Centromotor ltda, Mejía y González ltda, independiente, Cooprocap, Cooperativa de profesores de C, Cooped, coopeq; en el sector público en la Universidad del Quindío y el Municipio de Armenia desde el 20 de septiembre de 1980 hasta el 29 de febrero de 2004, realizando cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- con un tiempo equivalente a un total de 661.86 semanas, de las cuales para este proceso solo se van a tener en cuenta 636.13 semanas, en virtud a que desde el 01 de septiembre de 2003 hasta la fecha se encuentra cotizando al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, lo anterior de conformidad con los arts. 18 de la L.100/93, 20 del D. 692/94 y posteriormente con el art. 30 del D. 1406/99, en los cuales se establece que no es posible sumar semanas de cotización que se hubiesen hecho de manera simultánea en la doble calidad de afiliado dependiente e independiente, toda vez que dichas disposiciones consagran, la sumatoria de salarios para efectos de incrementar el monto de la pensión, no para acumular semanas. d. Nuevamente como empleada del sector público, pero en calidad de Docente nombrada en provisionalidad por medio de la Resolución No. 0550 de fecha 1 de septiembre de 2003 desde el período comprendido 01 de septiembre de 2003 al 1 de mayo de 2005. e. Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculada bajo esta modalidad a la docencia oficial desde el periodo comprendido 02 de Mayo 2005 y hasta la fecha, desempeñándose como docente oficial en esta entidad. […]».

(Negrilla y subrayado conforme a la transcripción). Sobre el punto precisó que, a pesar de tener claro que con la expedición de la Ley 91 de 1989 quedarían automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de su promulgación, así como aquellos que fueran nombrados en adelante, lo cierto es que debe advertirse que el tiempo laborado por la señora García Buitrago como docente, en virtud del cual efectuó aportes al entonces ISS, no supone que su calidad como educadora hubiese ocurrido solo a partir del 1.° de septiembre de 2003, sino mucho antes, por lo que debe aplicarse la Ley 71 de 1988 y en consecuencia reconocer la pensión deprecada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 232 del cuaderno 2. 7 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Cuestión previa Antes de definir el fondo el presente asunto, la Sala destaca que al momento de resolver las excepciones previas en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 9 de mayo de 2019, la misma parte activa intervino y aseguró que mediante Resolución 437 de 2019 el FNPSM le reconoció pensión de vejez por cuotas partes, condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio (ver folio 91, C1).

Por esta razón, mediante auto interlocutorio del 28 de octubre de 2021 (visible en el índice 13 del registro en SAMAI), se decretaron sendas pruebas de oficio, particularmente la relacionada con el requerimiento a la libelista tendiente a que aportara al proceso el aludido acto administrativo. En efecto, la demandante allegó memorial a través del cual adjuntó copia de la Resolución 437 del 19 de febrero de 2019 (índice 18 del registro en SAMAI), en la que se observa que la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Alba Lucía García Buitrago.

Para el efecto, se encuentra que la libelista formuló una nueva petición de reconocimiento pensional el 17 de septiembre de 2018, es decir, con posterioridad a la que dio origen al acto administrativo reprochado en esta oportunidad (Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018). Con motivo de lo anterior y en oposición a la negativa manifestada inicialmente, el Ministerio de Educación, FNPSM concedió la prestación de jubilación a favor de la demandante en cuantía de $1.191.106, efectiva a partir del momento en que esta demostrara el retiro definitivo del servicio y financiada en cuotas partes entre aquel fondo y Colpensiones, debido a la distribución de aportes efectuados en ambas entidades.

No obstante, lo cierto es que el derecho otorgado en esta última decisión administrativa, tuvo como fundamento los requisitos y condiciones de liquidación de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio salarial de los últimos 10 años de servicio y una tasa de reemplazo equivalente al 64,5%. La aplicación de tales postulados es diferente a los términos de las pretensiones del presente medio de control, con base en el cual se busca concretar ese derecho, pero de conformidad con las previsiones de la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, a pesar de que la referida Resolución 437 del 19 de febrero de 2019, no fue objeto de litigio al no deprecarse su nulidad por haber sido expedida con posterioridad a la presentación de la demanda (11 de octubre de 8 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2018 según folio 23, C1), tal planteamiento no significa que el juez deba soslayar por completo una realidad demostrada y advertida por las mismas partes, pues si bien la esencia de la justicia rogada que caracteriza la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, implica el respeto por el principio de la congruencia entre lo deprecado y lo decidido con la sentencia, existen circunstancias de hecho y de derecho que no pueden ser inobservadas en desarrollo de la actuación, sin que ello se entienda como una habilitación para adicionar la fijación de la controversia de oficio o a solicitud de parte, con actos administrativos no demandados o con situaciones jurídicas que requieren su propio estudio provocado por el directo interesado.

Al respecto, se resalta que al verificar el acápite de pretensiones de la demanda interpuesta (folios 1 a 2, C1), la parte activa instó en esencia la declaratoria de nulidad de la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018, que había denegado el reconocimiento de una pensión de jubilación, a fin de que la prerrogativa se consolidara en su caso con fundamento en la aplicación del régimen excepcional del magisterio, conforme al cual le sería aplicable la Ley 71 de 1988, no la Ley 100 de 1993 que finalmente fue la que tuvo en cuenta por el FNPSM como elemento motivacional de la Resolución 437 del 19 de febrero de 2019.

Este nuevo pronunciamiento de la autoridad demandada difiere de las condiciones y características pretendidas con el libelo de la referencia, el cual se fundamenta en el cálculo de la mentada prestación, en un 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y sin condicionar su goce efectivo a la demostración del retiro definitivo del servicio, lo que, en su sentir, generaría un valor mayor de aquel derecho.

Por esta razón, en desarrollo de la audiencia inicial al momento de fijar el litigio (folios 91 a 92, C1), la parte activa no desistió de sus pretensiones y por el contrario insistió en que la controversia debe versar sobre el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo los preceptos de la Ley 71 de 1988, tal como se había deprecado en la demanda.

El aludido nuevo supuesto de hecho, implicaría en principio un redireccionamiento respecto del acto administrativo objeto de estudio de legalidad, sin que conlleve una distorsión frente a los pedimentos iniciales, pues se ceñirían a un estudio jurídico pensional bajo el mismo marco normativo invocado. De hecho, lo propio implicaría que, de alguna manera cambiaría el marco de acción judicial, el cual, para este proceso específico, está delimitado al examen de legalidad solo de la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018.

Bajo tal planteamiento, podría pensarse preliminarmente que el objeto de análisis del asunto sub iudice, varió hacia el cuestionamiento de una manifestación no demandada como sería la mentada 437 del 19 de febrero de 2019. Si en gracia de discusión se asumiera ello, se inferiría inicialmente que se presenta un desconocimiento del principio procesal de la congruencia entre lo deprecado con la demanda y lo resuelto con la sentencia, pues la decisión de mérito en este asunto se tornaría hacia el estudio de legalidad de un acto expreso que resolvió la petición inicial de consolidación de un derecho prestacional a favor del libelista, pero bajo otros criterios diferentes a los 9 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esgrimidos por este, y no en la verificación de ilegalidad de un acto que por el contrario había negado aquella solicitud como se planteó desde el libelo.

No obstante, lo cierto es que en el caso de marras no se configura aquella transgresión, toda vez que el propio artículo 281 del CGP que versa sobre el mentado precepto, contempla la posibilidad de tener en cuenta hechos sobrevinientes probados que modifiquen la situación jurídica debatida, tal como se aprecia de la norma referida, así: «ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]».

(Negrilla fuera del texto). Pues bien, el hecho de que el FNPSM hubiese concedido una pensión de jubilación a la demandante en oposición a la manifestación administrativa primigenia que había negado aquella prerrogativa y que por lo tanto fue cuestionada en esta oportunidad, constituye necesariamente una circunstancia sobreviniente, posterior e inesperada frente al libelo como se había radicado, lo que factualmente cambia o tiene efectos en la determinación jurídica de la prerrogativa en tensión. Debe tenerse en cuenta que al ponerse en conocimiento de las partes dicho acontecimiento al momento de fijar el litigio y en atención a que la misma demandante fue la que aportó y advirtió la existencia y efectividad de aquel acto administrativo expreso que resolvió su solicitud de reconocimiento pensional con posterioridad al efectivamente cuestionado, la Sala estima que se configuran los supuestos de la norma ejusdem para la procedencia de estudiar situaciones modificatorias del objeto de controversia como la anterior, puesto que esta se encuentra debidamente probada y ha sido materia de aprehensión y pronunciamiento por las partes.

Lo anterior se afirma en la medida en que la realidad jurídica actual, comprobada y concitada de una situación debatida en sede judicial, no puede ser desconocida por el juez cuando se advierte que no habría vulneración del principio de congruencia como acontece en el sub examine. Ahora, se destaca que, en todo caso, el postulado precedente no implica que se haya habilitado la verificación de legalidad de la Resolución 437 del 19 de febrero de 2019 que ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora García Buitrago, habida cuenta de que dicho acto debe conservar la 10 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presunción de sujeción a derecho que lo cobija, al no ser objeto material de demanda en esta oportunidad.

Según la conclusión anunciada, lo que se pretende es analizar la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018 que había denegado la prestación deprecada por el libelista, la cual sí fue reprochada en la demanda, pero ahora bajo el entendido de que la libelista en la actualidad tiene configurada la situación jurídica pensional que había reclamado ante el Ministerio de Educación, FNPSM, aunque con ciertas variaciones respecto de la normativa que asegura le es aplicable para efectuar el cálculo tendiente a determinar el monto de su pensión. Esta divergencia entre las Resoluciones 437 del 19 de febrero de 2019 y 2214 del 21 de agosto de 2018, hace notoria la necesidad de que el examen de legalidad recaiga sobre esta última, en orden de evidenciar si aquel tiene o no derecho a la pensión reclamada y bajo cuáles preceptos normativos.

Lo expuesto conlleva que ante una eventual decisión anulatoria del acto administrativo objeto de demanda, la parte pasiva del litigio deberá tener en cuenta los efectos que en virtud de esta recaigan sobre la eficacia y ejecutoria de la Resolución 437 del 19 de febrero de 2019, con el fin de materializar la orden judicial, pero en todo caso, sin que por esta razón se enerve o se ponga en discusión su validez y existencia. Ello en la medida en que, como se adujo anteriormente, aquella manifestación de la autoridad demandada no es objeto de litigio, sino un hecho sobreviniente relacionado directamente con la controversia planteada en esta oportunidad, el cual, por tratarse de un acto administrativo vigente en el tránsito jurídico, solo podría tener consecuencias conexas como un eventual decaimiento de sus efectos, pero no una nulidad, cuyo fin y causa son diferentes al del primero. Problema jurídico ¿A la señora Alba Lucía García Buitrago en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, por lo que le asiste el derecho a que el FNPSM le otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, con inclusión solo de los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, y sin condicionamiento a la demostración del retiro definitivo del servicio, ello como se explica a continuación:  La calidad de docente oficial de la demandante 11 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que esta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia laboral, aquella realizó cotizaciones al entonces ISS (hoy Colpensiones), provenientes de relaciones laborales en el sector privado, al igual que de algunas vinculaciones legales y reglamentarias con el Estado, así como de órdenes de prestación de servicio celebrados con el municipio de Armenia, a través de los cuales prestaba su servicio como maestra para la respectiva Secretaría de Educación. Igualmente indicó que efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en razón de su vinculación legal y reglamentaria como docente oficial del referido ente territorial.

Pues bien, sobre el particular la parte demandada esgrime que el nombramiento formal de la libelista como docente del magisterio oficial, solo ocurrió hasta el 1.° de septiembre de 2003 conforme a la Resolución 1109 de la misma fecha. Empero, la señora Alba Lucía García Buitrago aduce que a pesar de este hecho, lo cierto es que el desempeño de sus funciones como educadora en las instituciones educativas públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, tuvo lugar desde el 26 de abril de 1999 en razón de una vinculación temporal con dicha entidad territorial, y posteriormente con motivo de múltiples contratos de prestación de servicios.

Ahora, con base en estas dos posturas factuales del litigio, resulta evidente que la entredicha condición de docente estatal, debe ser validada en esta oportunidad, pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.

Al respecto, se resalta que a la presente actuación fue allegado el material probatorio solicitado luego del decreto oficioso en esta instancia, consistente en algunos documentos relacionadas en el auto del 28 de octubre de 2021 proferido por esta Sala de decisión (visible en el índice 13 del registro en SAMAI). De tales medios de convicción se corrió traslado conforme a lo ordenado en el proveído en cita, esto sin que las partes se hubiesen pronunciado al respecto, tal como se advierte en la constancia secretarial visible a folio 234 del cuaderno 2.

Dichos elementos de prueba que permiten definir el punto de análisis en comento son los siguientes: i) Certificado de tiempo de servicio emitido el 25 de febrero de 2005 por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en el que se indica que la demandante se desempeñó como docente de la entidad bajo las siguientes vinculaciones (ver índice 18 del registro en SAMAI): 12 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Resolución 0634 del 26 de abril de 1999, por medio de la cual se advierte que el municipio de Armenia nombró como docente temporal a la señora García Buitrago desde esa misma fecha para que ejerciera como tal en el Centro Educativo Ciudadela del Sur.

(Idem). iii) Contratos individuales de trabajo a término fijo celebrados por la libelista con la Cooperativa de Profesores de Capacitación (Cooprocap) y con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (Coopeq), en virtud de los cuales se desempeñó como educadora en centros educativos del municipio de Armenia para los siguientes períodos: i) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 2000, ii) del 12 de marzo al 29 de junio de 2001, iii) del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, y iv) del 4 de febrero al 14 de junio de 2002.

(Idem). iv) Contratos de prestación de servicios n.° 0209 del 3 de febrero de 2003 con duración de 90 días y 1014 del 11 de julio de 2003 con una duración de 45 días; todos suscritos entre la libelista y la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, por medio de los cuales la contratista debía desempeñarse como docente durante los períodos referidos en la certificación del 25 de febrero de 2005.

(Idem). v) Formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante, proferidos por el FNPSM, en los que consta que la señora García Buitrago fue nombrada como docente en provisionalidad de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia de conformidad con la Resolución 0550 del 1.° de septiembre de 2003, posesionada para tal efecto desde esa misma fecha hasta el 1.° de mayo de 2005, y posteriormente, en virtud de la Resolución 1109 del 2 de mayo de dicha anualidad hasta el 30 de abril de 2018 cuando se expidió la segunda certificación. (Folios 36 a 37, C1).

A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Armenia en los siguientes períodos: i) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 2000, ii) del 12 de marzo al 29 de junio de 2001, iii) del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, iv) del 4 de febrero al 14 de junio de 2002, v) del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, vi) del 4 de febrero al 27 de junio de 2003, y vii) del 14 de julio al 27 de agosto de 2003.

Estas vinculaciones concretadas a través de sendos contratos laborales y de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. 13 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Armenia, luego de ser nombrada en propiedad y haber tomado posesión del cargo en los siguientes lapsos: i) del 26 de abril de 1999 al 29 de febrero de 2000, y ii) del 1.° de septiembre de 2003, al menos y conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de octubre de 2018)4.

Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora García Buitrago ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado5, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le 4 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 23, C1. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda.

Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 14 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»6.

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Armenia.

Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora García Buitrago, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento7 y de reliquidación pensional8, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20199, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. 6 Ídem. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 15 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 16 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%10  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en 10 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 17 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 26 de abril de 1999 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión de manera temporal en el Centro Educativo Ciudadela del Sur perteneciente a la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, ello a través de una relación legal y reglamentaria concretada por el nombramiento y posesión respectivas desde dicha data conforme a la Resolución 0634 de esa misma fecha, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica de la señora Alba Lucía García Buitrago para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985. Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que la libelista alega la realización de aportes derivados del servicio prestado tanto en el sector privado como en el público a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, lo cual distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.

Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección11 que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). 19 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.

Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]»12.

Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 200313, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem.

En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos)14, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199415 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. 12 Gerardo Arenas Monsalve. El régimen de transición pensional. En: derecho colombiano de la seguridad social, p. 293. 13 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 14 Esta conclusión ya fue advertida en sentencia de esta Subsección proferida el 18 de febrero de 2021 en un proceso de reliquidación pensional bajo el radicado: 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391- 2014). 15 Reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988. 20 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.

Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.  De la situación particular de la libelista Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión Tiempo de servicios: Cotizó al ISS (hoy Colpensiones) con aportes del sector privado y público un total de 636 La demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la 21 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» semanas16, lo cual equivale aproximadamente a 12 años y 3 meses, comprendidos de manera discontinua entre el 20 de septiembre de 1980 hasta el 31 de agosto de 2003.

Del mismo modo, desde el 1.° de septiembre de 200317, la libelista ha efectuado aportes como afiliada al FNPSM, al menos hasta el 11 de octubre de 2018 (fecha de presentación de la demanda)18, para un acumulado de 15 años, 1 mes y 10 días por su servicio en el sector público como docente oficial nombrada y posesionada en el municipio de Armenia.

El total del período acumulado por labores y cotizaciones en ambos sectores es de 27 años, 4 meses y 10 días, es decir, más de 20 años de aportes. Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto del sector privado como público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años el 1.° de enero de 2015, pues nació el 1.° de enero de 196019.

PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988). Artículo 6º. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley20.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Subrayado fuera de texto). Consolidación del estatus pensional: corresponde al 1.° de enero de 2015 cuando la libelista cumplió 55 años de edad, toda vez que los 20 años de servicio ya los había acreditado desde el 1.° de junio de 2011.

La pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, del 1.° de enero de 2014 al 1.° de enero de 2015. 16 Si bien se reportan 661,86 semanas, debe tenerse en cuenta que ello se debe a que la fecha final de cotización indicada ante el ISS fue el 29 de febrero de 2004, a pesar de que desde el 1.° de septiembre de 2003 se realizaron aportes directos al FNPSM, por lo que del acumulado referido deben descontarse 25,73 semanas del tiempo excedente que arrojan un resultado final de 636 semanas, repartidas en una empresa particular denominada Centro Motor Ltda., además como independiente, como empleada pública de la Universidad del Quindío, e igualmente como docente contratista de la Secretaría de Educación del municipio de Armenia.

Estas últimas vinculaciones con la referida autoridad corresponden a los lapsos durante los cuales se determinó que en efecto existió la prestación de servicios por parte de la demandante como docente oficial, computables para efectos del reconocimiento de la pensión bajo dicha calidad. Lo anterior conforme al reporte de semanas cotizadas a Colpensiones visible de folios 40 a 41, C1. 17 Fecha a partir de la cual la demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de docente del municipio de Armenia y vinculada al FNPSM según el formato único para la expedición del certificado de historia laboral de aquella visible a folios 36 y 37 del plenario. 18 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial a folio 23, C1.

Esta fecha se indica en la medida en que según lo asegurado en el libelo en el hecho tercero y a la vez corroborado al momento de fijar el litigio en desarrollo de la audiencia inicial. 19 De acuerdo con la información del registro civil de nacimiento que reposa a folio 35, C1. 20 Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales el período de liquidación de la pensión por aportes corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo. 22 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y MONTO «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 198521, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» Factores del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988).

Artículo 8º. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

Factores devengados y cotizados22 asignación básica, bonificación mensual docente, prima de navidad, prima de servicios, y prima de vacaciones Los factores a incluir en el IBL son el salario o asignación básica mensual, más la bonificación mensual docente. El monto de la pensión será el 75% de tales conceptos devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

Tasa de reemplazo aplicable: 75% del salario base de liquidación. En resumen, la señora Alba Lucía García Buitrago en su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, del 1.° de enero de 2014 al 1.° de enero de 2015.

Pues bien, en el presente asunto se verifica que la libelista formuló petición de reconocimiento prestacional el 11 de julio de 2018 (folio 32, C1), frente a la cual la entidad demandada resolvió denegar tal solicitud mediante la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018 (folios 32 a 33, C1), para lo cual planteó la siguiente motivación: «[…] Que conforme a lo establecido por el Decreto 2831 de 2005, el expediente con el proyecto de acto administrativo fue enviado para estudio a la Fiduciaria La 21 Entiéndase Ley 71 de 1988 para efectos del caso sub examine. 22 Conforme a la certificación de conceptos devengados obrante a folio 38, C1.

Respecto de los factores objeto de cotización, estos se entienden como aquellos constitutivos de salario, que en el caso de la demandante efectivamente es la asignación mensual conformada no solo por la remuneración ordinaria, sino también por la bonificación mensual docente, pues fue creada precisamente como factor salarial objeto de cotización de acuerdo con el artículo 1.°, inciso 2.° del Decreto 1566 de 2014 que reza: «[…] La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […]».

Esta bonificación fue regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016. 23 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previsora S.A, mediante oficio SE-PSE-DA-1704 del 11 de julio de 2018, y devuelto con la prestación NEGADO a la Secretaría de Educación Municipal mediante oficio 2018017119721 del 02 de agosto de 2018, y recibido en este despacho el 08 de agosto de 2018, con fecha de estudio 27 de julio de 2018.

Que el proyecto de acto administrativo fue NEGADO por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante hoja de revisión con identificador número 1644734, revisado y firmado por JUAN MANUEL PORTILLO, quien pone como observación "(.) TÉNGASE EN CUENTA QUE DE ACUERDO A LA SOLICITUD LA DOCENTE NO SE PENSIONA CON 55 AÑOS SI NO A LOS 57 AÑOS.

RADICAR LA SOLICITUD COMO PENSIÓN DE VEJEZ LEY 812." […]». (Mayúscula del texto original). De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica de la libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial de la demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 1.° de septiembre de la misma anualidad.

Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta la señora García Buitrago para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que la libelista era educadora estatal, aquella no podía ser sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestra, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 26 de abril de 1999, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.

Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que la apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.23 En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la demandante se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que, aquella reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como 23 Dicha posición frente a casos como el particular, fue objeto de pronunciamiento en sentencia del 12 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2015-00620-01 (0496-2017), el cual si bien versa sobre un litigio de reliquidación de pensión de un docente, conlleva el mismo análisis en lo relativo a la normativa aplicable a esta clase de servidores públicos. 24 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el privado, y además cumplió 55 años de edad, así como se evidenció en el cuadro precedente.

Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente devengadas por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 1.° de septiembre de 2014 hasta el 1.° de septiembre de 2015, ello con efectividad a partir de esta última fecha.

Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica y la bonificación mensual docente, no así las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018 y el marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa.

Lo propio implicaría entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquella decisión con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico, ello sin perjuicio de los efectos que esta anulación pueda acarrear respecto de la fuerza ejecutoria de la Resolución 437 del 19 de febrero de 2019, pero sin que por tal razón pueda efectuarse un doble pago respecto de lo que ya le había sido abonado a la demandante en virtud de esa decisión. De manera que, si ya se le había reconocido algún monto por concepto de retroactivo, este debe descontarse del valor total de la presente condena a fin de pagar solamente la diferencia pendiente.  Entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación De otro lado, en cuanto a la procedencia de la condena aludida a cargo de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe destacarse que, en efecto, esta es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión por aportes en comento a favor de la libelista, habida cuenta de que aquella se encuentra actualmente afiliada a dicho fondo de previsión, por lo que además es la última a la cual ha realizado las cotizaciones respectivas.

Aunado a lo anterior se destaca que el Consejo de Estado24 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, únicamente es la Nación, Ministerio de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 25 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En efecto, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 indican: «[…] Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 1989, así como el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal y económica.

Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Textualmente, señaló: «[…] Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» Con posterioridad, el presidente de la República mediante Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990, en sus artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán 26 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.

La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, puede afirmarse que en los actos administrativos en los que se reconocen prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es a la fiduciaria que lo administra la que le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución. Lo expuesto en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no Colpensiones para el presente caso, debido a la naturaleza especial de la primera entidad de previsión referida, en punto a sus obligaciones prestacionales con el magisterio y puntualmente con los educadores oficiales vinculados a aquella que han hecho los correspondientes aportes.

Aunado a ello, los mentados aportes los ha efectuado la demandante al FNPSM desde el 1.° de septiembre de 200325 y al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de octubre de 2018). Lo expuesto se ajusta y se fundamenta al tenor del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), que sobre el particular reza lo siguiente: «ARTICULO

10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. […]».

(Líneas intencionales). Esto se precisa sin perjuicio de que el FNPSM reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector privado (Colpensiones), habida cuenta de que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem.26 25 Ver certificado de historia laboral que obra de folios 36 a 37, C1. 26 «Artículo 11.

Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. 27 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  En cuanto a los aportes efectuados por la demandante y adeudados por la entidad territorial empleadora En el caso particular se observa que la señora García Buitrago se desempeñó formalmente como docente para el municipio de Armenia vinculada por medio de contratos laborales y de prestación de servicios celebrados de manera intermitente durante los siguientes períodos: i) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 2000, ii) del 12 de marzo al 29 de junio de 2001, iii) del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, iv) del 4 de febrero al 14 de junio de 2002, v) del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, vi) del 4 de febrero al 27 de junio de 2003, y vii) del 14 de julio al 27 de agosto de 2003.

Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la libelista, esta no podía encontrarse afiliada al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrada y posesionada como docente oficial mediante acto administrativo. Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquella no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio.

No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte de la demandante (folios 40 a 41, C1), se encuentra que aquella efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante los lapsos referidos anteriormente.

Incluso, además de lo anterior, a partir de este mismo medio de convicción se avizora un doble pago de la mentada cotización, girado tanto a la precitada entidad como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto únicamente para el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004. Lo anterior en la medida en que según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante, proferido por el FNPSM (visible de folios 36 a 37, C1), se desprende que esta fue nombrada como docente en provisionalidad de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia de conformidad con la Resolución 0550 de esa misma data, posesionada para tal efecto desde tal fecha, y por lo tanto vinculada al fondo en comento durante ese mismo tiempo en el que evidentemente se efectuaron cotizaciones.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado27, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el municipio de Armenia.

Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.» 27 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 28 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto.

Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida28.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Armenia, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Alba Lucía García Buitrago (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

Por último, en cuanto a la doble cotización comprobada a la que se hizo mención anteriormente, la Subsección estima que no es procedente emitir 28 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 29 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciamiento relativo a la posible devolución del mayor valor descontado a la demandante en razón de aquel concepto, habida cuenta de que lo propio no fue objeto de solicitud o discusión en sede administrativa, ni fue planteado específicamente como pretensión en el libelo para haber constituido materia de controversia, así como tampoco se formuló en clave de reparo impugnativo en la apelación bajo examen.

Por estas consideraciones que se acompasan con el fin ulterior del principio procesal de la congruencia previsto en el artículo 281 del CGP, el cual es irradiado por el principio constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, se advierte la improcedencia de manifestarse de fondo sobre el particular ante la ausencia de litigio en este aspecto.

Lo expuesto cobra mayor sentido si se tiene en cuenta además que una eventual orden de devolución de aportes recaería sobre Colpensiones y no frente al FNPSM, toda vez que este último sí debe ostentar dichos pagos a fin de financiar la prestación reconocida. En todo caso, se advierte que la primera autoridad en comento no fue demandada ni vinculada a la presente actuación, precisamente por la inexistencia de pretensiones relativas a este aspecto de la doble cotización, de manera que igualmente se evidencia la inviabilidad de resolver lo propio oficiosamente.

Ahora bien, ante la advertencia probatoria de este hecho relacionado con pagos dobles de aportes a pensión a diferentes entidades de previsión, lo cierto es que la Sala sí deberá ordenar que en el cobro por parte de la entidad demanda a Colpensiones respecto de las cuotas partes que esta debe asumir por las cotizaciones que le fueron efectuadas en virtud de las relaciones laborales sostenidas en el sector privado y como contratista del Estado, no se incluya el tiempo durante el cual el FNPSM sí percibió el pago respectivo, esto es, desde el 1.° de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, conforme al reporte de semanas cotizadas expedido por la primera.

En conclusión: la señora Alba Lucía García Buitrago en su calidad de docente oficial antes de la Ley 812 de 2003 con acumulación de aportes del sector público y privado, en efecto tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 por aplicación integradora y analógica de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, y en atención a su calidad de educadora estatal al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones públicas educativas del Estado.

Dicha prestación debe concederse con efectividad a partir del 1.° de enero de 2015 cuando la libelista adquirió el estatus jurídico respectivo, y en un monto correspondiente a una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio de los factores salariales respecto de los cuales la demandante realizó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que equivalen en el presente caso a la asignación básica y la bonificación mensual docente.  De la prescripción de mesadas pensionales y el restablecimiento del derecho 30 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Habida cuenta de que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte activa con efectividad desde el 1.° de enero de 2015, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

Al respecto, el Consejo de Estado29 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 1.° de enero de 2015 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio.

Ahora bien, tal como se verifica de la parte considerativa de la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018 (folios 32 a 33, C1), la señora García Buitrago reclamó el derecho prestacional en mención el 11 de julio de 2018, esto es, después del vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión, por lo que se consolidó la figura bajo estudio respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de julio de 2015.

Bajo este entendido, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, estas en los montos percibidos por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 1.° de enero de 2014 y el 1.° de enero de 2015, con efectividad desde esta última data, pero con efectos fiscales desde el 11 de julio de 2015 por la configuración del fenómeno prescriptivo.

Por lo expuesto, se condenará a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas desde el 11 de julio de 2015 hasta la inclusión de la demandante en la respectiva nómina de pensionados, ello de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA. Dicha entidad dará 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 31 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem.

Igualmente se conminará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que repita contra Colpensiones por las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reconocida a la libelista de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.

Ello bajo la aclaración de que no podrá reclamarse lo propio por el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004 ante la evidencia de una doble cotización durante ese lapso. Por último, la entidad demandada deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Armenia, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora García Buitrago (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos comprendidos entre el 1.° de marzo y el 30 de noviembre de 2000, del 12 de marzo al 29 de junio de 2001, del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, del 4 de febrero al 14 de junio de 2002, del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, del 4 de febrero al 27 de junio de 2003, y del 14 de julio al 27 de agosto de 2003, lapsos durante los cuales se advirtió una relación laboral subrepticia basada en sendos vínculos contractuales.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 5 de julio de 2019, la cual denegó las pretensiones de la demanda, esto a fin de acceder a tales pedimentos conforme a la declaración de nulidad y la orden de restablecimiento del derecho referida anteriormente, lo anterior habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201630, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente 30 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 32 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP31, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público32. No obstante, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada a pesar de haber resultado vencida en el sub lite, ello al no observarse la causación de dicha carga de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón a la ausencia de intervención de las partes en segunda instancia, tal como se corrobora en la constancia secretarial obrante a folio 232 del cuaderno 2.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 5 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Quindío que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Alba Lucía García Buitrago contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar, Segundo: Declarar probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción, ello respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de julio de 2015. 31 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 32 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 33 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Declarar la nulidad de la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, en nombre y representación del Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegó la petición formulada por el libelista el 11 de julio de 2018, con la que este buscaba el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Lo anterior sin perjuicio de los efectos que esta anulación pueda acarrear respecto de la fuerza ejecutoria de la Resolución 437 del 19 de febrero de 2019, pero sin que por tal razón pueda efectuarse un doble pago respecto de lo que ya le había sido abonado a la demandante en virtud de esa decisión. De manera que, si ya se le había reconocido algún monto por concepto de retroactivo, este debe descontarse del valor total de la presente condena a fin de pagar solamente la diferencia pendiente.

Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Alba Lucía García Buitrago la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, estas en los montos percibidos por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 1.° de septiembre de 2014 y el 1.° de septiembre de 2015, con efectividad desde esta última data, pero con efectos fiscales a partir del 11 de julio de 2015 por haberse configurado la prescripción trienal sobre las mesadas causadas con anterioridad a esta fecha.

En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas en favor de la señora García Buitrago desde el 11 de julio de 2015 hasta la inclusión de aquella en la respectiva nómina de pensionados, esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Quinto: Se conmina a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que repita contra Colpensiones por las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reconocida a la libelista de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.

Se aclara que no podrá reclamarse lo propio por el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004 ante la evidencia de una doble cotización durante ese lapso. Asimismo, se ordena a la entidad demandada, realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Armenia, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la demandante (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos comprendidos entre el 1.° de marzo y el 30 de noviembre de 2000, del 12 de 34 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019) Demandante: Alba Lucía García Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marzo al 29 de junio de 2001, del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, del 4 de febrero al 14 de junio de 2002, del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, del 4 de febrero al 27 de junio de 2003, y del 14 de julio al 27 de agosto de 2003, lapsos durante los cuales se advirtió una relación laboral subrepticia basada en sendos vínculos contractuales.

Sexto: Sin condena en costas de segunda instancia. Séptimo: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente