Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de junio dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001233300420170034302(3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar Demandado: Municipio de Cajibío, Cauca Temas: Sanción moratoria por no pago en tiempo de las cesantías definitivas / pago por consignación / límite de la penalidad.
Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Julián Andrés Vivas Escobar presentó demanda para que se declare la nulidad parcial del oficio DDA 10004053 del 20 de diciembre de 2016, emitido por el alcalde municipal de Cajibío2, Cauca, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reclamadas. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante el demandado. 2 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) condenar al ente territorial demandado a reconocer, liquidar y pagar las sumas de dinero correspondientes a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas; ii) ordenar pagar los intereses generados; iii) dar cumplimiento a la sentencia debidamente ejecutoriada en los términos de los artículos 187, 188, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: En virtud del Decreto 9 del 10 de enero de 2014 el municipio de Cajibío nombró a Julián Andrés Vivas Escobar en el cargo de jefe de despacho, secretario de gobierno, código 20, grado 11, empleo que desempeñó entre el 11 de enero y el 31 de diciembre de 2014.
Una vez retirado del servicio, presentó solicitud de reconocimiento y pago definitivo de todas sus acreencias laborales. En respuesta, el municipio ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indicó, respecto de las cesantías, que estas habían sido consignadas al fondo administrador Porvenir, según Resolución 133 del 3 de febrero de 2015.
Sin embargo, solo hasta finales del año 2016 el actor se acercó a las oficinas del fondo a retirar sus cesantías y le comunicaron que no había consignación por parte de ninguna entidad por ese concepto. El 3 de diciembre de 2016 radicó petición ante el ente demandado con el propósito de que le reconociera y ordenara el pago del auxilio de cesantías y además la sanción moratoria por el no pago oportuno; de igual forma, solicitó que le informaran la fecha en que se hizo el pago y se le expidiera copia del recibo y de la planilla con la cual se había realizado el aporte correspondiente a Porvenir.
El 20 de diciembre de 2016 la entidad dio respuesta a la solicitud mediante Oficio DDDDA10004053 y le manifestó que «[…] no figura abonado al peticionario pago por concepto de auxilio de cesantías y en tal virtud, teniendo en cuenta la presente reclamación, se procederá a su reconocimiento, liquidación y pago» y en cuanto a la sanción moratoria, indicó que era improcedente y negó su reconocimiento y pago. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. Como disposiciones violadas citó los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 2 de la Ley 244 de 1995 subrogado por el 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1252 de 2000.
En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: Falsa motivación El acto administrativo demandado está viciado de nulidad por falsa motivación, toda vez que en la Resolución 133 del 3 de febrero de 2015 se le indicó que, para la fecha de expedición de la referida decisión, sus cesantías ya habían sido consignadas en el fondo Porvenir, lo cual resultó ajeno a la realidad, teniendo en cuenta que, al momento de reclamar su pago, no existía la consignación en la cuenta individual.
Lo anterior deja claro que la decisión de negar el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida viola el debido proceso, pues el argumento consistente en que debía requerirse previamente a la administración el pago del auxilio no se acompasa con la realidad, comoquiera que, pese haberse presentado la respectiva petición, no fue tenida en cuenta por la entidad. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Actuación del demandado El municipio de Cajibío se opuso a la prosperidad de las pretensiones por las razones que se expresan a continuación4: El ente territorial dio respuesta al peticionario mediante Oficio D.D.A.100-4053 del 20 de diciembre de 2016 y le indicó que no figuraba abono a su favor por concepto de cesantías y que procedería a su respectivo pago, para lo cual, procedió a emitir certificado de disponibilidad presupuestal 1040 del 10 de diciembre de 2016, registro 996 del 23 siguiente y giró el cheque 5505 del 27 de diciembre de 2016 del banco Agrario de Colombia por el valor del auxilio respectivo, el cual se ha negado a recibir el demandante, lo que muestra la voluntad inequívoca del municipio en cumplir con sus obligaciones prestacionales para con él. Con posterioridad, se identificó que el valor correspondiente a las cesantías de Julián Vivas sí había sido consignado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, pero a nombre de otra funcionaria de nombre Doly Patricia Orozco.
Lo 4 Folios50 al 56 4 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. anterior deja claro que no era voluntad del municipio sustraerse del reconocimiento y pago de la prestación, sino que incurrió en un error al ejecutar la Resolución 133 del 3 de febrero de 2015.
Sin embargo, en un acto desleal con la administración, el actor solo pasado 2 años pone en conocimiento de ello y además se negó a recibir el pago de la prestación para exigir la sanción moratoria. Finalmente, propuso las excepciones de improcedencia de la sanción moratoria, prescripción de la acción y buena fe. 1.2.2. Llamamiento en garantía Mediante auto del 18 de julio de 2018 se admitió el llamamiento en garantía con fines de repetición en contra de Héctor José Guzmán en su calidad de exalcalde del municipio de Cajibío y Ceneida Valencia Dorado como extesorera para la época de los hechos.
El primero contestó la demanda y se opuso a las súplicas5, para lo cual propuso la excepción de caducidad, pues considera que la Resolución 133 del 3 de febrero de 2015 le fue notificada al actor en esa misma fecha, sin que hubiese controvertido tal decisión y frente al Oficio D.D.A. 100-4053 del 20 de diciembre de 2016, no medió intervención alguna de su parte.
Así mismo, invocó la excepción de inexistencia de dolo o culpa grave como ordenador del gasto, pues en tal condición su actuación se ciñó al manual de funciones a espera que los demás funcionarios actuaran de la misma manera bajo la aplicación del principio de confianza. Ceneida Valencia Dorado se opuso a las pretensiones de la demanda6, pues de acuerdo con la consignación en la que aparece el nombre del actor, se observa que fue realizada en la oportunidad legal, esto es el 9 de febrero de 2015, es decir, antes del 15 de febrero de ese mismo año, lo que no configura la sanción moratoria reclamada, pues a pesar del error generado por la oficina de personal, se cumplió con el deber legal.
Propuso las excepciones de inexistencia de dolo y el principio general de que nadie puede beneficiare de su propio dolo, buena fe y confianza legítima. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos7: Si bien en la Resolución 133 del 3 de febrero de 2015 que liquidó las prestaciones 5 Folios 105 al 123 del cuaderno de llamamiento en garantía. 6 Folios 130 al 150.
Folios 328 al 344 del expediente. 5 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. se indicó que esta se realizó por solicitud del actor, lo cierto es que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 244 de 1995, cuando ocurre el retiro del servicio, debe mediar solicitud de parte del interesado en reclamar las respectivas cesantías, requerimiento que debió hacerse de manera expresa, pues de ello depende que el acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación sea expedido o no en el tiempo que prevé la norma, hecho que en el presente asunto no se probó. Para el fallador de instancia, no puede analizarse si el municipio incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas, pues en este caso no se realizó la respectiva liquidación de la prestación y no existe certeza si el demandante elevó solicitud para el pago de su auxilio, al no existir soporte de ello.
Interpretó que el actor acudió por primera vez a reclamar sus cesantías definitivas el 2 de diciembre de 2016 y es a partir de esa fecha que realizó el conteo de los términos para determinar si había lugar a configurarse la sanción moratoria reclamada y encontró que el ente territorial mediante Oficio D.D.A.100-4053 del 20 de diciembre de 2016 dio respuesta al peticionario y le indicó que no figura abono a su favor por concepto de cesantías y que procedería a su respectivo pago, para lo cual, emitió certificado de disponibilidad presupuestal 1040 del 10 de diciembre de 2016, registro 996 del 23 siguiente y giró el cheque 5505 del 27 de diciembre de 2016 del banco Agrario de Colombia por el valor del auxilio respectivo, el cual el demandante se negó a recibir, pero para ese momento, es decir, la expedición del título valor, no habían vencido los 45 días con que contaba para efectuar el pago y con fundamento en ello, determinó que el municipio no había incurrido en la mora.
Pero debido a que el demandante no se acercó a reclamar el cheque, el municipio procedió el 11 de abril de 2018 a constituir un depósito judicial por el valor correspondiente a las cesantías del actor y lo puso a disposición de la administración de justicia. Aunque es «[…] evidente que desde la petición del 2 de diciembre de 2016 hasta la constitución del depósito judicial trascurrieron más de los 45 días de que trata la norma […], mal podría esta Corporación ordenar el pago de una sanción a favor del demandante, amparando su actuación no diligente y por lo menos, con culpa grave en los términos del Código Civil, con miras a verse beneficiado. 1.4.
El recurso de apelación El demandante apeló el fallo de primera instancia con los argumentos que a continuación se exponen: Respecto de la inexistencia de la reclamación oportuna por parte del demandante 6 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. para que se configure la sanción moratoria, alegó que la Resolución 133 de febrero de 2015 goza de la presunción de legalidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, en esa medida el a quo «[…] pareciera exigir una tarifa legal para acreditar la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas[…]» pues, pese a que admite que la liquidación de las prestaciones sociales se realizaron a través de la Resolución 0133 de 3 de febrero de 2015, en atención a solicitud presentada por el actor, considera que no existe dentro del proceso prueba que demuestre esa afirmación. Contrario a lo sostenido por el tribunal, el actor además de las vacaciones, prima de servicio, bonificación por recreación, reclamó el pago de sus cesantías definitivas, al punto que en respuesta a esa petición el ente territorial informó que sus cesantías definitivas le habían sido consignadas al fondo Porvenir.
Manifestó inconformidad por la exigencia de requisitos no previstos en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en el cual solamente le fija criterios temporales a la administración pública para reconocer y ordenar el pago en el término de 45 días que se cuentan desde que quede en firme el reconocimiento de las cesantías. Por lo anterior, considera un error de la sentencia no atender los términos de dicha disposición trasladándolos a la petición del 2 de diciembre de 2016, en especial por la reclamación de la mora y su sanción. Para determinar el momento a partir del cual se configuró la sanción moratoria, se debe tomar como punto de partida el vencimiento de los 45 días hábiles que tenía la administración para realizar el pago de las cesantías definitivas, de manera que la mora se causó desde el 25 de abril de 2015 y hasta el pago total de la acreencia laboral.
Afirma que no actuó con negligencia por no acercarse a reclamar ante la entidad un cheque que supuestamente había a su nombre, puesto que en el proceso no existe prueba que acredite que haya sido requerido de manera formal, ni porqué concepto se había girado el aludido título valor, ni su monto, lo que hacía inviable reclamarlo. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante No se pronunció en esta etapa procesal. 1.5.2. Parte demandada 7 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. La entidad no se pronunció. 1.6. El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. 2.
Consideraciones 2.1. ¿El problema jurídico Se circunscribe a establecer como problema principal, lo siguiente: ¿es posible tener por demostrado con lo expuesto en la Resolución 0133 del 3 de febrero de 2015 que el actor solicitó el reconocimiento de sus acreencias laborales entre las cuales se encuentra las cesantías y con base en ello determinar si el pago se efectuó dentro de los términos de ley o si en su defecto se pagó tardíamente lo que configura la penalidad reclamada? 2.2.
Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para 8 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador8.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos y en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Según lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, 8 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 9 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». 2.3. Análisis del caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Julián Andrés Vivas Escobar fue nombrado mediante Decreto 9 del 10 de enero de 20149 en el cargo de secretario de gobierno, tránsito, transporte y participación comunitaria, código 30, grado 11 del municipio de Cajibío, Cauca.
Una vez desvinculado de la administración municipal, el ente territorial por virtud de la Resolución 133 del 3 de febrero de 201510 reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas por todo el tiempo de servicio prestado desde el 11 de enero hasta el 31 de diciembre de 2014, decisión que le fue notificada el 3 de febrero de 201511.
Dicho acto en sus consideraciones registró lo siguiente: «[…] 1. Que JULIAN ANDRES (sic) VIVAS ESCOBAR, identificado con cédula No 76.352.486 de Popayán Cauca, ha solicitado el pago definitivo de las acreencias laborales por todo el tiempo de servicio prestado al municipio durante el desempeño como SECRETARIO DE GOBIERNO, CODIGO (sic) 020, GRADO 11 adscrito al DESPACHO DEL SEÑOR ALCALDE desde el día once (11) de Enero (sic) de 2014 hasta el día 31 de Diciembre de 2014 (sic) […] Nota: La (sic) cesantías fueron giradas al Fondo de cesantías porvenir (sic) […] RESULEVE: ARTICULO (sic)
PRIMERO. - Reconocer a favor del señor JULIAN ANDRES (sic) VIVAS ESCOBAR identificado con cédula No 76.352.486 de Popayán Cauca, el pago de prestaciones sociales definitivas por todo el tiempo de servicio prestado al municipio desde el día once (11) de Enero de 2014 hasta el día 31 de diciembre de 2014». Negrillas fuera de texto. Petición radicada por el actor ante el municipio el 3 de diciembre de 201612 a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, como consecuencia de la omisión en el pago de las cesantías definitivas.
Así mismo, solicitó que se procediera a liquidar y pagar el referido auxilio por el tiempo que se desempeñó como jefe de despacho en dicho ente territorial, la cual fue resuelta con Oficio D.D.A. 100-4053 del 20 de diciembre de 2016, por medio del cual manifestó su voluntad con fundamento en 9 Folio 13 del expediente. 10 Folios 60 y 61. 11 Folio 62. 12 Folio 10 y 11. 10 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. las siguientes consideraciones: «[…] Verificado el reporte denominado “Libro Auxiliar por Tercero y Cuenta” de la Tesorería Municipal de Cajibío, impreso el 6 de diciembre de 2016, no figura abonado al peticionario pago por concepto de auxilio de cesantías por el periodo reclamado, en tal virtud, teniendo en cuenta la presente reclamación se procederá a su reconocimiento, liquidación y pago. […] Con todo, cabe anotar que dada la naturaleza sancionatoria que reviste lo solicitado por el peticionario, es claro que para la procedencia de su pago, debe mediar declaración judicial previa valoración de la conducta dela administración y del exfuncionario frete al particular».
Certificado expedido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de fecha 11 de enero de 2017, en el cual indicó lo siguiente: «[…] El(la) Señor (a) JULIAN ANDRES (sic) VIVAS ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía 76.325.486, se encuentra afiliado al FONDO DE CESANTIAS PORVENIR con un saldo a la fecha de $402.15.42 – empresa Universidad del Cauca…» Consignación ante el banco Agrario de Colombia, depósito judicial realizado el 11 de abril de 2018, por «concepto de pago consignación de prestaciones sociales» y como beneficiario Julián Andrés Vivas Escobar por valor de $2.431.05413 Certificado de disponibilidad presupuestal 1040 del 10 de diciembre de 2016 por concepto de auxilio de cesantías exsecretario de gobierno municipal Julián Andrés Vivas Escobar por valor de $2.431.05414; registro presupuestal 996 del 23 de diciembre de 2016 por idéntico concepto y valor15; comprobante de egreso presupuestal 17929 del 27 de diciembre de 201616 correspondiente a la aludida prestación social y cheque 5505 del 27 de diciembre de 2016 para ser pagado a favor del demandante y por la suma ya mencionada.
De acuerdo con las pruebas documentales antes referenciadas, la Sala encuentra demostrado que i) Julián Andrés Vivas Escobar tuvo vinculación con el municipio de Cajibío en el cargo de cargo de secretario de gobierno, tránsito, transporte y participación comunitaria, código 30, grado 11; ii) al finalizar la relación laboral, la administración municipal procedió a reconocerle las prestaciones sociales a través de la Resolución 133 del 3 de febrero de 2015; iii) en dicho acto administrativo se afirmó que el ente territorial tomó tal decisión con ocasión de la solicitud de pago 13 Folios 66 y 71. 14 Folio 69. 15 Folio 68. 16 Folio 67. 11 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. definitivo de las acreencias laborales reclamadas por el actor; iv) también afirmó que las cesantías fueron giradas al Fondo de cesantías Porvenir;
(v) solo hasta el 11 de abril de 2018 el municipio procedió a pagar las cesantías definitivas del demandante a través de la figura de pago por consignación, para lo cual, constituyó un depósito judicial ante el banco Agrario de Colombia. El apelante alega que el fallo recurrido desconoció lo dispuesto en la Resolución 133 de febrero de 2015, acto que goza de la presunción de legalidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, de manera que para demostrar que elevó petición de reconocimiento de las prestaciones sociales el a quo «[…] pareciera exigir una tarifa legal para acreditar la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas […]».
Al respecto, observa la Sala que en efecto el prenotado acto administrativo fue inequívoco en indicar que el actor «ha solicitado el pago definitivo de las acreencias laborales por todo el tiempo de servicio prestado al municipio durante el desempeño» como secretario de gobierno en el municipio de Cajibío, declaración amparada por la presunción de legalidad, en la medida en que sobre ella no recae decisión de la jurisdicción que haya declarado su invalidez.
La teoría general del acto administrativo explica que en virtud del principio de legalidad, la actividad de la administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía y de ahí que los actos producto de su actividad estén amparados por la presunción de legalidad, esto es que son eficaces mientras no sean anulados. Se trata de una presunción juris tantum o puramente legal que admite prueba en contrario, la cual debe ser alegada ante el órgano jurisdiccional y demostrar las causales de anulación de los actos17, de manera que, para el caso bajo estudio, si bien al expediente no se aportó por ninguna de las partes la petición a través de la cual el actor solicitó el reconocimiento de sus prestaciones con ocasión de la terminación del vínculo con la entidad territorial, no es menos cierto que la administración no solo procedió a emitir la Resolución 133 del 3 de febrero de 2015 que le reconoció las acreencias laborales y prestacionales reclamadas, sino que además indicó, de manera puntual, que ello lo había hecho precisamente en atención a lo solicitado por el demandante, motivo por el cual no encuentra esta colegiatura justificación para restarle crédito a lo plasmado en dicho acto administrativo, antes por el contrario, al estar revestida de legalidad, se 17 Sobre la presunción juris tantum, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que implica la legalidad implícita de los actos administrativos se sujeten al ordenamiento jurídico (Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 1996, Expediente nro. 3912, Consejero ponente: doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), lo que les brinda plena eficacia y obligatoriedad hasta que se logre desvirtuarla ante la jurisdicción, por contravención de disposiciones de orden constitucional, legal o reglamentario. 12 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. le da valor a lo allí consignado.
Esclarecido lo anterior, considera la Sala que no le asiste razón al tribunal de instancia cuando afirmó que no le era posible analizar si el municipio incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas, bajo el supuesto de no tener certeza acerca de que el demandante hubiera elevado la respectiva solicitud para el pago de su auxilio, puesto que admitir ello es desconocer la presunción que reviste Resolución 133 de febrero de 2015, en tanto en ella la administración municipal señaló que se profirió justamente en virtud de la solicitud incoada por Julián Andrés Vivas Escobar al reclamar el reconocimiento de todas sus prestaciones con ocasión de la ruptura del vínculo laboral con el municipio.
Significa lo anterior, que al a quo le era dable poder determinar si la administración municipal procedió al pago de las cesantías definitivas del actor dentro del término previsto en la ley, para con fundamento en ello, establecer si se configuró o no la penalidad pretendida, comoquiera que la sanción moratoria se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, de manera que, reconocida la prestación social a través de la Resolución 133 del 3 febrero de 2015, lo procedente es verificar si, después de su ejecutoria, se pagó dentro de los 45 días hábiles con que contaba para ello, máxime, si se tiene en cuenta que la mencionada resolución se dejó anotado que «fueron giradas al Fondo de cesantías Porvenir», hecho este que deberá ser corroborado a continuación por la Sala.
Entonces, al observar la Sala que la Resolución 133 de 2015 fue notificada el 3 de febrero de esa anualidad, se tiene que adquirió ejecutoria el 17 siguiente, en atención a lo previsto en los artículos 76 y 87 de la Ley 1437 de 201118, de manera que, a partir del día siguiente en que quedó en firme la resolución, corren los 45 días hábiles para que la administración municipal procediera al pago, los cuales vencieron el 24 de abril de 2015.
Pues bien, de acuerdo con las pruebas que 18 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 13 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. fueron debidamente aportadas al proceso, se obtiene que el municipio de Cajibío procedió a realizar el pago por consignación de prestaciones sociales ante el banco Agrario de Colombia el día 11 de abril de 2018.
Con fundamento en lo anterior, la Sala establece que el periodo de mora se causó entre 25 de abril de 2015 y el 10 de abril de 2018, día antes en que el ente territorial realizó el pago por consignación de la prestación social ante el banco Agrario. Si bien adujó la entidad que el actor se negó a recibir el cheque 5505 del 27 de diciembre de 2016 con el cual, pretendió pagarle sus cesantías, lo cierto es que en el plenario no reposa prueba indicativa que por parte de la administración municipal hubiese desplegado actuación formal alguna tendiente a comunicarle al actor para que se acercara a su cobro, sino que, de acuerdo con lo indicado en el escrito de contestación de la demanda, ello lo intentó hacer por conducto de terceras personas, sin que dicho proceder se ajustara al ordenamiento.
Lo cierto de todo esto es que el municipio, desde el momento mismo en que se percató que no había pagado las cesantías definitivas al demandante, muy a pesar de haber afirmado en la Resolución 133 de 2015 que ya las había consignado en el fondo administrador, pudo haberlas pagado a través de la figura que al final utilizó, esto es pago por consignación de prestaciones sociales ante el banco Agrario y con ello reducir el tiempo de mora, pero desafortunadamente no fue diligente en tal proceder y solo hasta el 1 de abril de 2018 efectuó el pago.
Al observar esta colegiatura que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria fue instaurada por el actor el 3 de diciembre de 2016, se establece que no se configuró el medio extintivo de la prescripción, toda vez que su exigibilidad surgió a partir del 25 de abril de 2015 y contaba hasta el 25 de abril de 2018 para reclamar en término el derecho, lo cual ocurrió con mucha antelación como bien se indicó en precedencia, razón por la cual, la reclamación la efectuó dentro del tiempo de ley. 2.4.
Llamamientos en garantía. El llamamiento en garantía con fines de repetición es un mecanismo de economía procesal19 que surgió como desarrollo del deber constitucional de repetir contra los agentes del Estado, cuya conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado su condena patrimonial. De acuerdo con los artículos 19 y 22 de la Ley 678 de 2001, en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, como el presente, puede solicitarse el llamamiento en garantía «[ ] del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la 19 Corte Constitucional, sentencia C-482 de 2002 14 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. administración y la del funcionario», con el fin último de que en el fallo se decida sobre la responsabilidad de la entidad, así como sobre la responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquél. Para hacer efectivo el deber constitucional de repetición y facilitar la labor de las entidades públicas, en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 fueron establecidas unas presunciones de dolo y culpa grave, cuyo supuesto fáctico, como hecho indicador, debe ser acreditado por la entidad20, mientras que el llamado estará en la posición de desvirtuarla.
Con lo anterior, resulta claro que la prueba sumaria —es decir, que no ha sido controvertida— de la responsabilidad del funcionario llamado, es uno de los requisitos para que proceda la solicitud de llamamiento en garantía con fines de repetición. Pero, de ninguna forma, tal prueba será suficiente para declarar la responsabilidad y condenar al llamado, dado que esto requiere la demostración del hecho indicador de la culpa grave o dolo, mediante prueba controvertida por la persona llamada, así como la demostración de cada uno de los presupuestos de su responsabilidad patrimonial.
De la lectura del referido escrito de llamamiento en garantía, se advierte que el sustento del municipio de Cajibío para que Héctor José Guzmán en su calidad de exalcalde y Ceneida Valencia Dorado como extesorera respondan patrimonialmente por la condena que en este proceso se le imponga, se circunscribió exclusivamente en indicar que para el caso del primero fue quien profirió la Resolución 133 del 3 de febrero de 2015, acto que fue emitido con «una falsa motivación en consideración a que declaró expresamente que las cesantías ya habían sido consignadas a un fondo privado a favor del exfuncionario Vivas Escobar cuando realmente no fue así» y respecto de la extesorera porque « llevó a cabo el pago a un funcionario distinto, como fue la señora DOLY PATRICIA OROZCO».
De las pruebas que obran en el expediente, observa la Sala que se allegó certificación expedida por el auxiliar administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Cajibío, en la cual hizo constar que «[…] HECTOR JOSÉ GUZMÁN, identificado con cédula de ciudadanía número 10.524.603 de Popayán, laboró en el municipio de Cajibío desde el primero (01) de enero de 20 Al analizar la constitucionalidad de los artículos 5 y de la Ley 678 de 2001, en la sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, la Corte Constitucional consideró que:« [ ] con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso». 15 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. 2012 hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015), desempeñándose como Alcalde Municipal» y el acta de posesión del 16 de diciembre de 2011.
Así mismo, que «[…] CENEIDA VALENCIA DORADO, identificada con cédula de ciudadanía número 34.543.155 de Popayán, laboró en el Municipio de Cajibío, desde el primero (01) de enero de 2012 hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015), desempeñándose como Tesorera General del Municipio, código 201, grado 11 de la planta de personal de la entidad».
Esta subsección evidencia que no obra en el plenario documento alguno que acredite que para la época de los hechos se encontraban a cargo de los llamados en garantía las funciones de reconocimiento de las prestaciones sociales y su pago. Para ello, era necesario que se aportara el manual específico de funciones que permitiera con certeza establecer la responsabilidad de cada uno de los servidores y su delimitación funcional.
En esa medida no resulta posible determinar si en efecto, ellos incurrieron en desconocimiento a los deberes funcionales del cargo desempeñado. No resulta suficiente para poder hacer el escrutinio y verificación competencial, acudir a las funciones enlistadas en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, por cuanto que en ellas no aparece la descripción específica funcional en relación con la labor administrativa del ente territorial, sino únicamente las funciones generales de los alcaldes en relación con el concejo, la nación, el departamento y el orden público, entre otras.
De otra parte, es pertinente indicar que la penalidad que se reconoce al actor en el presente asunto, si bien se causó desde el 15 abril de 2015, momento para el cual los llamados se encontraban vinculados laboralmente al municipio demandado, no es menos cierto que con posterioridad al año 2016 se desplegaron actuaciones que igualmente tuvieron incidencia en la configuración de la penalidad, de la cual, no serían ellos los únicos llamados, al punto que solo hasta el 11 de abril de 2018 cesó la sanción moratoria por efectuar el pago por consignación de las prestaciones sociales en el banco Agrario, momento para el cual se desconoce si eran otros los servidores quienes tenían a cargo la labor, por lo que no resulta posible determinar en la presente causa la responsabilidad de cada uno de ellos.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el 16 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 4.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que, a pesar de no haberse aportado por ninguna de las partes la petición de reconocimiento de las prestaciones sociales, lo cierto es que al a quo le era dable poder determinar si la administración municipal procedió al pago de las cesantías definitivas del actor a partir de lo expresado en la Resolución 133 del 3 febrero de 2015.
En esa medida, al verificarse si el pago de la prestación social se efectuó dentro del término fijado por la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se encontró probado que se configuró un periodo de mora que se causó entre el 25 de abril de 2015 y el 10 de abril de 2018, motivo por el cual, se revocará la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad parcial del oficio DDA 10004053 del 20 de diciembre de 2016, emitido por el alcalde municipal de Cajibío que negó el reconocimiento de la sanción moratoria y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará al ente territorial reconocer un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, entre el 25 de abril de 2015 y el 10 de abril de 2018 la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2015, sin indexación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocar la sentencia del 7 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda presentada por Julián Andrés Vivas Escobar contra el municipio de Cajibío Cauca.
Segundo: Declarar la nulidad parcial del Oficio DDA 100104053 del 20 de diciembre de 2016, en lo relacionado a la negación de la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Cajibío, Cauca, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, 17 Radicado: 19001233300420170034302 (3160-2022) Demandante: Julián Andrés Vivas Escobar. desde el 25 de abril de 2015 hasta el 10 de abril de 2018, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2015, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Abstenerse de declarar responsabilidad alguna respecto de Héctor José Guzmán y Ceneida Valencia Dorado en calidad de llamados en garantía. Quinto: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.