Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Demandante: Julio Alberto Novoa Ruíz Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Retiro por llamamiento a calificar servicios. Efectos de la cosa juzgada. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Julio Alberto Novoa Ruíz instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto 1572 del 31 de julio de 2015, por medio del cual el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios; y la nulidad del Acta Nro. 10 del 26 de diciembre de 2014, mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro al grado militar que le corresponda, en concordancia con el que ostenten sus compañeros de promoción, otorgándole la oportunidad de cumplir con los cursos de capacitación requeridos y, de ser superados, que se le confiera el grado correspondiente, de manera retroactiva.
Que dicho procedimiento debe repetirse las veces que sean necesarias para nivelarlo con su promoción. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se ordene a la accionada que reconozca y pague los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones correspondientes al grado y cargo que corresponda, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro y hasta cuando efectivamente sea reintegrado, teniendo como base la que correspondió para los ascensos que recibió su promoción. Que se ordene a la demandada otorgarle la comisión diplomática, tal y como ocurrió con sus compañeros de promoción. Que se declare, para todos los efectos legales, prestacionales y estatutarios, que no existió solución de continuidad en los servicios prestados.
Que se condene a la demandada a pagar, a título de reparación por concepto de daño moral, la suma de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Decreto 767 del 15 de marzo de 2006, fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional. Que luego de acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2013, el fallo del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio que resolvió decretar la nulidad del Decreto 767 del 15 de marzo de 2006 y ordenó su reintegro al cargo que ocupaba.
Que por medio del Decreto 716 del 10 de abril de 2014, el Gobierno nacional dio cumplimiento a la orden judicial y lo reintegró al cargo. Que, pese a lo anterior, mediante Decreto 1572 del 31 de julio de 2015, el Gobierno nacional lo retiró del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 25, 53, 122, 123, 125, 209, 217 y 253 de la Constitución Política; los artículos 1, 3, 5, 6, 67, 68, 138, 152, 156, 230, 231, 232 y 233 de la Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1790 y 1796 de 2000. En el concepto de violación indicó que los actos demandados se expidieron de forma irregular, con desviación de poder y falsa motivación. Que la primera causal de nulidad se configuró porque no le notificaron el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, porque la negativa a suministrar las actas que contenían las razones que sustentaban la recomendación de desvinculación es una actitud arbitraria.
Que la segunda causal de nulidad ─desviación de poder─ se configuró ya que los actos acusados dieron cuenta que la entidad no se inspiró en razones de legalidad, sino que el fin perseguido se orientó a castigarlo, con el fin de mantenerlo bajo los Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 efectos del anterior acto ilegal y generar uno nuevo que materializara la voluntad de desvincularlo de sus labores.
Que era claro que la decisión de retirarlo de la institución no respondió a un mejoramiento del servicio, pues su hoja de vida daba cuenta de la excelente trayectoria que desempeñó. Que la tercera causal de nulidad ─falsa motivación─ se configuró dado que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en carrera debe motivarse.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió en auto del 26 de septiembre de 20161 y, mediante providencia del 8 de marzo de 2019, se dejó constancia que la entidad accionada no emitió pronunciamiento alguno sobre esta2. El 19 de marzo de 2019, se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas3.
Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó la sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024), negó las pretensiones al indicar que los actos demandados acataron compendios de carácter constitucional, legal y funcional por tratarse de una carrera piramidal y, por esa sola circunstancia, no todo el personal puede llegar a los más altos rangos, aun cuando tengan una excelente trayectoria.
Que el hecho que en una oportunidad previa la entidad demandada lo hubiera retirado del servicio, y que dicho acto lo hubieran declarado nulo, no significaba que la Administración quedaba limitada de por vida para volver a emitir un acto de retiro por tiempos y razones diferentes. Que la accionada aplicó correctamente la normativa que regulaba el caso, máxime cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el llamamiento a calificar servicios no es un castigo, sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas con el fin de renovar el personal.
Que quedó claro que el accionante, al momento de ser llamado a calificar servicios, tenía los requisitos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro pues, si en 2006 se le había concedido, era evidente que tenía derecho a tal prestación. Que, aunque su hoja de vida diera cuenta de una excelente trayectoria militar, ello no implicaba permanencia indefinida en la entidad, pues ese hecho no constituía una prerrogativa de estabilidad, dado que las felicitaciones, distintivos y condecoraciones hacen parte del deber ser de todos los servidores públicos y no es un aspecto que, por sí solo, conllevara que obligatoriamente debiera permanecer en servicio. 1 Véase el folio 348. 2 Véase el folio 371. 3 Véanse los folios 376-380.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que no hubo certeza de que la entidad demandada hubiera actuado con desconocimiento del ordenamiento jurídico, desviación de poder, falsa motivación o inspirada en razones de represalia debido a los efectos del anterior acto de desvinculación; que, por el contrario, se infiere que la actuación estuvo ajustada a derecho, ya que obedeció a la recomendación unánime de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y se encontraban configurados todos los requisitos para efectuar el llamamiento a calificar servicios, en cuanto al tiempo de servicio activo y el cumplimiento de las exigencias mínimas para obtener la asignación de retiro4.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que los actos cuya nulidad se solicita defraudaron las sentencias del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio y del Tribunal Administrativo del Meta, que habían ordenado su reintegro sin solución de continuidad.
Que su retiro por llamamiento a calificar servicios se produjo simulando estar conforme a la normativa aplicable y no se estudió a profundidad su caso, pues se señaló, falsamente, que la decisión estaba ajustada a los parámetros de legalidad, cuando la entidad demandada defraudó la administración de justicia y la Constitución Política.
Que el caso resuelto por el Consejo de Estado en sentencia con Radicado No. 25000-23-36-000-2015-00212-01 debe aplicarse, por analogía, a su situación jurídica, dado que los fundamentos normativos que allí se utilizaron permitirían concluir que su desvinculación sí estuvo viciada de desviación de poder. Que los actos administrativos cuya nulidad se solicita, revestidos de una falsa legalidad, pretendieron perpetuar la voluntad de la entidad de retirarlo del servicio, ya que el acto anterior fue declarado nulo5.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 13 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo6. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto.
Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES 4 Véanse los folios 553-563. 5 Véanse los folios 581-584. 6 Véase a índice 4 de SAMAI. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si los actos demandados defraudaron las órdenes judiciales de las sentencias del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio y del Tribunal Administrativo del Meta.
De no serlo, deberá analizarse, en segundo lugar, si los actos demandados están viciados o no de nulidad, porque se expidieron con falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular. Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares El Congreso de la República profirió la Ley 578 de 2000, por medio de la cual se confirió al presidente facultades extraordinarias para, entre otras, expedir las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
De conformidad con esas facultades para legislar, se expidió el Decreto 1790 de 2000 que, en su artículo 2°, reglamentó el régimen especial de la carrera profesional de los miembros del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. El anterior decreto, en su Título IV, regula, entre otras situaciones, la de retiro, al siguiente tenor: «ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]
ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro» (subrayas fuera de texto).
Dichas normas no imponen a la Administración el deber de motivar o justificar, expresamente, las razones por las cuales determina el retiro por llamamiento a calificar servicios, por lo que dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado. Sobre el punto, la jurisprudencia ha reiterado que realizar cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tiene la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o, incluso, controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales, sin lugar a dudas, deben valorarse según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos7.
La Corte Constitucional ha indicado que la causal de retiro en comento se constituye en un instrumento importante para la administración, en la medida que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de desvinculación laboral.
Igualmente, sostuvo que «calificar servicios» es una: «[…] acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio»8.
Adicionalmente, en la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, indicando que aquella está dada expresamente por la ley y procede cuando se configuran los siguientes requisitos, a saber: i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la 7 En similar sentido: sentencias del 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132- 05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871- 11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005- 01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15- 000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000- 2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 8 Corte Constitucional.
Sentencia C-072 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 asignación de retiro, regla que en la Sentencia SU-217 de 2016 se juzgó como conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial […]»9.
En esta sentencia, la Corte hizo énfasis en que la «[…] la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial»10; por lo que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Igualmente, en la Sentencia SU-237 de 2019, la Corte sostuvo que es una facultad legítima del Gobierno nacional «[…] destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía»11.
Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
En lo que respecta a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, se ha considerado que «[…] se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»12.
En consecuencia, según el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Del mismo modo, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho que es reconocido como una manera decorosa de culminación de las labores en la fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro, dado que el buen 9 Corte Constitucional.
Sentencia SU-217 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Ibid. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-237 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Rad. 11001-03- 15-000-2013-01936-01(AC). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y, por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo13.
De igual forma, se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro14. Así, la Corte Constitucional trazó las siguientes subreglas en la Sentencia SU-237 de 2019: «[…] (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles»15. Así las cosas, si bien no debe motivarse el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las fuerzas militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, ello no es óbice para que el juez no analice sus fundamentos, dado que debe verificarse si la administración atendió los límites legales y constitucionales.
De los efectos de la cosa juzgada La cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada no pueden volverse a ventilar ante la jurisdicción. El artículo 303 del Código General del Proceso dispone así: «ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión». 13 En este sentido, puede consultarse la providencia del 19 de enero de 2017. Exp. 4117-2014. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Exp. 1065-10. 15 Corte Constitucional. Sentencia SU-237 de 2019. Op. cit. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por su parte, en materia de lo contencioso administrativo, el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa: «ARTÍCULO 189.
EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. […]».
Teniendo en cuenta lo anterior, puede concluirse que la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas: una objetiva, relacionada con el objeto y la causa de la controversia; y otra subjetiva, relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Es decir, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: i) Identidad de objeto: la cual se verifica cuando en los dos procesos se discuten las mismas pretensiones y que, en tratándose de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, implican la pretensión anulatoria de un mismo acto administrativo o de una misma situación jurídica particular que deba restablecerse como consecuencia de la nulidad de un acto. ii) Identidad de causa: la cual ocurre cuando en el nuevo proceso se invoca como sustento el mismo hecho jurídico que se invocó en el proceso anterior y que, para los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, suponen que en el segundo o nuevo proceso se aduzca como motivo del restablecimiento, el mismo supuesto jurídico que se adujo en el proceso anterior. iii) Identidad de partes: la cual ocurre cuando quienes intervinieron en el proceso anterior como demandante y demandado, actúen o sean los mismos en el nuevo proceso16.
Resolución del caso concreto Se encuentra acreditado, según el extracto de hoja de vida, que el último cargo desempeñado por el actor fue el de coronel y que estuvo vinculado al Ejército Nacional por un periodo de 35 años, 7 meses y 24 días17. Mediante Decreto 767 del 15 de marzo de 2006, el demandante fue retirado del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios18.
Luego de instaurar demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio resolvió: 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 2 de abril de 2013. Rad. 11001-015-000-2001-00118-01(REV). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Véase a folio 407. 18 Véase a folio 482. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «[…]
PRIMERO. DECRETAR la nulidad parcial del Decreto No. 767 de 15 de marzo de 2006, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, a través de la cual retiró del servicio del Ejército Nacional a algunos suboficiales, dentro de los cuales se encuentra el accionante Coronel. JULIO ALBERTO NOVOA RUÍZ identificado con c.c. No. 79.333.555, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, a: a. Reintegrar a JULIO ALBERTO NOVOA RUÍZ identificado con c.c. No. 79.333.555, al cargo que ocupaba al momento de su retiro. Así mismo reconocer los ascensos correspondientes y a que haya lugar, conforme a los reglamentos internos y al tenor de lo pretendido con la demanda. […]»19.
En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Meta falló: «[…]
PRIMERO: CONFIRMASE en todas sus partes la sentencia proferida el 31 de octubre de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio. […]»20. En cumplimiento de las anteriores órdenes judiciales, el Gobierno nacional lo reintegró al servicio por medio del Decreto 716 del 10 de abril de 201421. Posterior a ello, mediante Decreto 1572 del 31 de julio de 2015, el señor Julio Alberto Novoa Ruíz fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por la misma causal, lo cual se motivó en la recomendación que hiciere la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en Acta Nro. 10 del 26 de diciembre de 201422.
Respecto a esta acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la Sala pone de presente que no emitirá ningún pronunciamiento pues, jurisprudencialmente, se han clasificado como actos de trámite dado que: «[…] contienen únicamente recomendaciones de las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, es decir que por sí mismas carecen del carácter vinculante de los actos que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas, lo que determina que no sean pasibles de control de legalidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. […] De lo descrito, se evidencia que el acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora con fundamento en la facultad discrecional tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro»23. 19 Véanse los folios 498-508. 20 Véanse los folios 510-518. 21 Véase a folio 437. 22 Véase a folios 409-410. 23 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de abril de 2018. Rad. 18001-23-31- 000-2011-00044-01 (1237-2016). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Ahora, una vez se materializó la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución Nro. 7589 del 11 de septiembre de 2015 se le reconoció la asignación mensual de retiro24.
Dilucidado lo anterior, la Sala encuentra que la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicio a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual se encuentra plenamente satisfecho en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 35 años y, conforme con el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, se exigen 15 años para acceder a tal prestación o, en su defecto, 18 años según el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.
Además, su retiro como miembro del Ejército Nacional, en el grado de coronel, contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares. Al revisar las consideraciones del Decreto 1572 del 31 de julio de 2015, es claro que el nominador dispuso la desvinculación del demandante por llamamiento a calificar servicios con fundamento en que cumplió el tiempo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, tal y como se advirtió en el Acta Nro. 10 del 26 de diciembre de 2014, que fue el sustento de su motivación. Por lo anterior, la decisión se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro por llamamiento a calificar servicios; de ahí que se considere que no le asiste razón al apelante cuando argumentó que los actos demandados defraudaron las órdenes judiciales de las sentencias del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio y del Tribunal Administrativo del Meta, porque los efectos de cosa juzgada de dichas decisiones distan, en su contenido y materia, de los actos demandados por el hoy recurrente.
En otras palabras: la orden de reintegro dada en una oportunidad previa por esta jurisdicción solo tuvo efectos respecto a la vigencia de la vinculación del demandante con el Ejército Nacional, por lo que creó la ficción jurídica de que este nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica. Es decir que, en ningún momento, dicha decisión judicial otorgó un fuero de estabilidad en el cargo, en la medida que el reintegro solo busca restaurar la relación laboral, como si el retiro del servicio nunca hubiera ocurrido, por lo que no garantizaba una protección especial frente a futuras decisiones que se tomaran con base en la misma causal.
Además, teniendo presente que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta la autoridad administrativa, como facultad discrecional, para adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio y en atención al concepto de renovación institucional, resulta claro que una orden judicial no puede limitar, a futuro, el ejercicio de dicha facultad, máxime cuando las circunstancias que rodearon la decisión que se analiza, difieren de las que fueron estudiadas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio y del Tribunal Administrativo del Meta. 24 Véase a folio 415.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En ese orden, era necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, dado que en el asunto no se analiza la facultad discrecional del Gobierno nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca, precisamente, el relevo generacional.
Es decir, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplía con el tiempo de servicio requerido, sino que se debió a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.
Así las cosas, la Sala observa que más allá de la afirmación del demandante, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando pues, una vez analizadas las pruebas de manera conjunta, se considera que no se encuentran acreditados los vicios de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular.
Finalmente, respecto a la aplicación, por analogía, de la sentencia del 9 de abril de 2015 con Radicado Nro. 25000-23-36-000-2015-00212-01, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala advierte que se trató de un fallo de tutela y, por ende, al tener efectos inter partes, la regla de derecho que allí se adoptó tan solo vincula a las partes involucradas en ese proceso.
Además, debe tenerse en cuenta que lo que se resolvió tenía que ver con la posibilidad que le asistía al tutelante de ascender, en forma retroactiva, en virtud de la orden de reintegro que se dio. Es decir que lo decidido no guarda ni identidad de objeto, ni de causa, con lo que se discute en este asunto. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad del Decreto 1572 del 31 de julio de 2015, por medio del cual el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, deberá confirmarse la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202125 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. 25 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01151-01 (3705-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente