CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) A manera de anotación preliminar, se impone explicar que la razón del cambio de ponente en el presente asunto obedece a que el proyecto primigenio de fallo presentado a consideración de esta Colegiatura no alcanzó el quórum necesario para su aprobación. Consecuentemente con lo anterior, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 121 a 131). La señora Eunicer Chará Mulato, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 54309 de 28 de noviembre y RDP 58300 de 27 de diciembre, ambas de 2013, por las que la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión gracia a la demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada conceder la aludida prestación a partir del 5 de diciembre de 2007, debidamente indexada; y dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 4 de diciembre de 1957 y prestó sus servicios como maestra «Territorial-Recursos Propios» en Bogotá del 6 al 30 de mayo de 1977 (interina); desde el 15 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1987, entre el 7 de marzo y el 30 de noviembre de 1988, del 13 de marzo al 30 de noviembre de 1989 (por hora cátedra); desde el 2 de abril hasta el 3 de diciembre de 1990, entre el 21 de enero y el 2 de diciembre de 1991, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992 (temporal) y a partir del 8 de febrero de 1993 (en propiedad).
Que, al satisfacer los requisitos legales, pidió de la accionada la pensión gracia, negada a través de las decisiones cuestionadas, con el argumento de que «[…] la Resolución 334 del 31 de julio de 1978 de la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C., no corresponde a un acto administrativo de nombramiento, y en consecuencia, ordena que sean allegados los actos administrativos de nombramiento y posesión […]» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución Política, 1º a 4º de la Ley 114 de 1913, 4º de la Ley 4ª de 1966, 1º de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989; 1º, 2º y 4º del Decreto 3752 de 2003 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). Arguye que no se pueden desconocer los tiempos que trabajó con antelación a 1980, toda vez que desde 1977 ingresó a la educación estatal, y si bien no aportó los respectivos actos de nombramiento y posesión, ello no comporta un requisito para el reconocimiento pensional, máxime cuando acreditó aquella circunstancia con el certificado de información laboral expedido por la autoridad competente. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 173 a 178).
La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que unos no constituyen situaciones fácticas y otros no le constan. Asimismo, propuso las excepciones denominadas presunción de legalidad de los actos enjuiciados, inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. Dice que «[…] el certificado de tiempos de servicio allegado al expediente administrativo […] establece que para el tiempo comprendido entre el 6 […] al 30 de mayo de 1977 se nombró al interesado mediante Resolución No. 334 del 31 de Julio de 1978 pero dicha resolución una vez observada no corresponde a un acto administrativo de nombramiento sino [que] reconoce […] unos pagos por la Secretaria de Educación del Distrito Especial de Bogotá a unos docentes interinos en reemplazo de maestros en propiedad que disfrutaron de licencias» (sic); es decir, no se denota la existencia de vínculo entre la accionante y la educación oficial en ese período. 1.3 Providencia apelada (ff. 293 a 303).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante sentencia de 19 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que de las pruebas no se demuestra la vinculación de la demandante como maestra nacionalizada o territorial antes de 1980, pues aunque la Resolución 334 de 21 de julio de 1978 da cuenta de sus servicios entre el 6 y el 30 de mayo de 1977 en Bogotá, lo cierto es que fue suscrita, entre otras autoridades, por el presidente de la junta administrativa del fondo educativo regional (FER), ente que hace parte de la estructura del sector educativo nacional y administra los recursos del presupuesto general de la Nación y el personal a cargo de esta, esto es, la actora ingresó a la docencia con carácter nacional; además, no comprobó la desigualdad salarial que dio lugar a la creación de la pensión gracia o que su asignación fuera inferior a la devengada por sus pares.
Agrega que, en virtud de lo anotado, resulta innecesario verificar si colma los demás presupuestos para acceder a la prestación reclamada. 1.4 El recurso de apelación (ff. 313 a 316). Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, para lo cual insiste en que su vinculación con el magisterio en 1977 es territorial, no solo en la medida en que así lo certificó la secretaría de educación de Bogotá, sino porque la naturaleza del FER no le da la connotación de nacional a los profesores que son pagados con los dineros administrados por ese ente.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 14 de diciembre de 2018 (f. 318) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de julio de 2019 (f. 322), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 22 de noviembre de 2019 (f. 329), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación (ff. 330 a 331 y 336 a 340). 2.2 Auto para mejor proveer.
Mediante proveído de 8 de junio de 2021 (f. 347), se hizo necesario hacer uso de la facultad oficiosa que para esclarecer zonas penumbrosas de la contienda prevé el artículo 213 del CPACA y, en consecuencia, se pidió de la secretaría de educación de Bogotá (i) copia de los actos administrativos de nombramiento de la demandante como maestra interina de la Concentración Santa Ana, zona 4-A, y de la señora Astrid Suárez Lozano, a quien aquella reemplazó en ese empleo; y certificaciones en las que indiquen el carácter de sus vinculaciones (nacional, nacionalizado o territorial) y el término durante el cual trabajaron para el Distrito Capital; y (ii) constancia en la que informe la naturaleza del mencionado centro educativo.
La citada dependencia adosó los documentos e información requeridos, mediante oficios de 3, 4 y 18 de febrero de 2022. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste razón jurídica para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia por cumplir los requisitos exigidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan; o, por el contrario, carece de fundamento, pues su vinculación como docente territorial fue posterior al 31 de diciembre de 1980, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.
Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º de la Ley 114 de 1913 consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.
El numeral 3 del artículo 4 de la citada Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.
Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual.
La Ley 37 de 1933 tampoco introdujo modificaciones a los presupuestos contenidos en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundario. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.
A raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.
Luego, se expidió la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, preceptuó: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.
En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.
La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.
Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.
Recientemente, la sección segunda de esta Colegiatura se ocupó de dilucidar la interpretación aplicable de la letra a del numeral 2 del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, mediante sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2021 de 11 de agosto de 2022, expediente 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en la que se fijó la siguiente regla en torno al tema, así: Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.
Lo anotado, al considerar que, como lo coligió la Corte Constitucional en fallo SU-14 de 2020, esa disposición «[…] «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación [después del 29 de diciembre de 1989,] siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».
A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». De acuerdo con las anteriores normativa y jurisprudencia, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado resulta dable conceder la pensión gracia a quien, pese a colmar los requisitos con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de ese año), sirvió al sector educativo antes del 31 de diciembre de 1980, umbral que precisamente previó el legislador como plazo máximo para iniciar tales labores y, por ende, ser acreedor de esa prestación. En relación con la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, letra b, de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1.
De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.
Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.
La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.
La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación [se subraya y destaca].
De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta (50) años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta.
En lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia se debe observar lo reglado en el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, según el cual «[l]a cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos».
Luego, el artículo 1º. de la Ley 24 de 1947, «por la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social», dispone: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.
Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. […]
PARÁGRAFO 2 º. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año [destaca la Sala]. Cabe advertir que si bien la anterior norma determinó que las pensiones de jubilación de los docentes se liquidarían con base en el promedio de lo devengado en el último año, lo cierto es que el legislador omitió precisar si esa anualidad era la precedente al retiro del servicio o si, por el contrario, era menester tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional.
Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 preceptúa: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
La precitada Ley no discriminó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 estableció en su artículo 5º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
De lo anterior se colige que la base de liquidación de las pensiones de que gozaban los servidores públicos estaba constituida por el 75% del salario recibido por el empleado en último año de servicios. El Decreto 224 de 1972, «por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», prescribe: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
La norma mencionada permitió la compatibilidad entre la prestación del servicio docente y el disfrute de la pensión de jubilación, incluida la gracia, hasta cuando el maestro cumpliera la edad de 65 años, cuando se le retiraría forzosamente de sus labores. A su vez, las Leyes 33 y 62 de 1985 determinaron los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de jubilación de los servidores públicos, así: ARTÍCULO 1º: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sin embargo, el inciso 2º del referido artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló que «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones» (se destaca), razón por la cual no resultan aplicables a la pensión gracia los aspectos previstos en el régimen general de pensiones, al comportar esta una prestación especial que cuenta con una normativa específica respecto de su liquidación. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de julio de 2012, discurrió así: Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. […] La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.
Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.
Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro [negrilla de la Sala].
De acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º), prevé que salario es «[ ] todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones [ ]».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la actora, que dan cuenta de que nació el 4 de diciembre de 1957 (ff. 25 y 47).
Oficio de 5 de mayo de 1977, suscrito por el coordinador pedagógico de la división primaria de la secretaría de educación de Bogotá, en el que informa al director de la Escuela Santa Ana que se «[…] ha destinado a [la accionante] para remplazar interinamente a Astrid Suárez Lozano quien salió a licencia Sin Remuneración por el término de 30 días a partir 2 Mayo de 1977 hasta el 30 Mayo de 1977» (sic; f. 22).
Resolución 334 de 31 de julio de 1978 (ff. 19 a 21 y 250 a 252), por el que los señores alcalde del entonces Distrito Especial de Bogotá, en esa condición y como presidente de la junta administradora del FER, el secretario de educación y la delegada del Ministerio de Educación Nacional reconocen a la demandante, entre otros maestros interinos, con cargo a dicho fondo, la «[…] diferencia de sueldos, en razón del aumento decretado por los docentes con retroactividad al 1o. de Enero de 1977 […]» (sic), así: […] 15.
Chara Mulato Eunicer Dif. sueldo 671.75 T.I. No. 571204-02155 Dif. P. navidad 67,17 Del 6 mayo al 30 mayo/77 Dif. S, vacaciones 67,17 2ª categoría primaria TOTAL: 806.09 Asignación mensual $4.176.oo Diferencia sueldo por aumento $806,oo Remplazó a Astrid Suarez Lozano Concentración “Santa Ana”. Zona: 4-A. […] (sic para toda la cita). Lo anterior, comoquiera que resulta necesario otorgar y ordenar el pago «[…] de lo correspondiente al tiempo trabajado como docentes en interinidad, en reemplazo de maestros en propiedad que disfrutaron de licencias autorizadas por el Secretario de Educación […]» (sic).
Oficio 646 de 5 de marzo de 1987, por medio del cual la secretaría de educación de Bogotá comunica a la actora que fue vinculada «[…] como docente de Cátedra Externa […]», con intensidad de 12 horas semanales. Resoluciones 336 de 26 de febrero de 1988 y 394 de 1º de marzo de 1989 (notificadas a la interesada con oficios de 1º de marzo de 1988 y 7 de marzo de 1989, en su orden), con las que la aludida dependencia nombra a la accionante como profesora de hora cátedra (15 y 16 horas, respectivamente).
Oficios de 27 de marzo de 1990 y 18 de enero de 1991, mediante los cuales la división de personal de la citada secretaría indica a la demandante que fue designada en condición de docente temporal para los correspondientes años lectivos. Resolución 202 de 1º de febrero de 1993, por cuyo conducto el alcalde de Bogotá nombra a la actora como pedagoga de tiempo completo, posesionada el 5 de los mismos mes y año, con efectos fiscales a partir del 8 siguiente (ff. 253 a 255 vuelto).
Resoluciones RDP 54309 de 28 de noviembre y RDP 58300 de 27 de diciembre, ambas de 2013, a través de las cuales la entidad demandada niega la pensión gracia reclamada por la accionante el 3 de octubre de la misma anualidad, al estimar que «[…] el certificado de tiempos de servicio allegado al expediente administrativo expedido por la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA D.C […] establece que para el tiempo comprendido entre el 06 […] al 30 de mayo de 1977 se nombró a la interesada mediante Resolución No. 334 del 31 de Julio de 1978 pero dicha resolución […] no corresponde a un acto administrativo de nombramiento […] sino que […] reconoce […] unos pagos por [esa] Secretaria […] a unos docentes interinos en reemplazo de maestros en propiedad que disfrutaron de licencias» (sic); es decir, «[…] no hubo vínculo contractual y legal por dicho periodo […]» (ff. 2 a 6 vuelto, 9 a 11 vuelto y 42 a 44). «FORMATOS» únicos para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios de la secretaría de educación de Bogotá (ff. 26 a 27, 231 a 236, 238 a 243 y 260), en los que consta que la demandante trabajó en el Distrito Capital como profesora con vinculación territorial, así: Oficio 2016-IE-015083 de 5 de abril de 2016, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional informa que en sus archivos no figura ningún registro que dé cuenta de que la actora prestó sus servicios para esa cartera (f. 259).
Declaración rendida por la accionante en septiembre de 2013, en la que expresa bajo gravedad de juramento que se «[…] desempeña […] con honradez, idoneidad, honestidad, consagración, buena conducta y que care[ce] de los medios necesarios para [su] congrua subsistencia» (f. 24). Respecto de la señora Alix Astrid Suárez Lozano: - Decreto 501 de 6 de abril de 1973, por la que el entonces Distrito Especial nombra a la citada señora como maestra de la división de educación primaria de ese ente territorial. - Certificado de historia laboral de 7 de febrero de 2022 de la secretaría de educación de Bogotá, en el que aparece que la señora Suárez Lozano labora desde el 23 de abril de 1973 como profesora nacionalizada y le fue otorgada una licencia no remunerada entre el 2 y el 31 de mayo de 1977.
De las pruebas antes enunciadas se desprende que la demandante nació el 4 de diciembre de 1957 y prestó sus servicios para la educación oficial, así: En tal virtud, el 3 de octubre de 2013 la actora pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión gracia, negado con Resoluciones RDP 54309 de 28 de noviembre y RDP 58300 de 27 de diciembre, ambas del mismo año (enjuiciadas), toda vez que de las pruebas adosadas no se evidencian tiempos de servicios docentes de naturaleza nacionalizada o territorial anteriores al 31 de diciembre de 1980.
En el asunto sub judice, la accionante cuestiona la decisión del a quo, en cuanto concluyó que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que, según los medios de convicción allegados, su vinculación con la docencia oficial previa al 31 de diciembre de 1980 fue de carácter nacional y, en esa medida, no satisface la totalidad de requisitos legales para acceder a la pensión gracia, criterio que, a su juicio, desconoce los pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, cuanto más si en el expediente se encuentra la Resolución 334 de 1978 y certificados laborales en los que aparece que trabajó como pedagoga en Bogotá en 1977.
Al respecto, observa la Sala que, en efecto, las partes no aportaron ningún acto administrativo atinente a nombramientos de la actora hasta el 31 de diciembre de 1980 por parte de autoridades de la educación del orden territorial, que, como se explicó en el acápite precedente, constituye uno de los requisitos sine qua non para que un maestro pueda reclamar de la Administración el pago de la citada prestación especial dirigida a los servidores públicos dedicados a la docencia. Cabe recordar que a través de sentencia de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2) de 21 de junio de 2018, la sección segunda del Consejo de Estado fijó, entre otras reglas, que «[…] para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial».
Sin embargo, dicha línea no puede ser interpretada y aplicada de manera exégeta, irreflexiva e incontestable, pues resulta claro que, ante la eventual imposibilidad de contar con los mencionados documentos, es dable acudir a otros que puedan ofrecer certeza de la información requerida para acceder a reclamos como los que ahora nos ocupan.
En efecto, el artículo 7 de la Ley 50 de 11 de noviembre de 1886, «Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones», preceptúa que «[…] los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas» (se subraya).
Por tanto, la vinculación laboral de una persona con la Administración debe quedar consignada en los actos de nombramiento u otros que demuestren el ejercicio de las funciones desempeñadas. En lo atinente a la exigibilidad de la prueba documental, esta Corporación, en providencia de 8 de febrero de 2001, expediente 460-1999, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, precisó que «[…] como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) y de los pagos de salarios existen las nóminas pertinentes -que en principio sirven para determinar el tiempo de servicio dado que el Ordenador del gasto sólo debe autorizar los pagos de los días laborados y de ley-, entonces, ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes» (subraya la Sala).
El referido derrotero se mantuvo vigente en la jurisdicción contencioso-administrativa y se consolidó, en materia de pensión gracia, en el aludido fallo de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2). Por consiguiente, la prueba principal para demostrar los tiempos laborados por un profesor para el sector educativo oficial, la constituyen bien los actos administrativos de nombramiento ora la certificación expedida por el nominador que, de manera expresa y determinada, dé cuenta de ello.
En el presente caso, la subsección evidencia que la Resolución 334 de 31 de julio de 1978, por la que el alcalde de Bogotá ordenó el pago de $806,09 por concepto de prestaciones causadas por los servicios de la actora desde el 6 hasta el 30 de mayo de 1977, si bien stricto sensu no comporta la designación de la interesada en la función educativa, al ser contrastada con las constancias de tiempo de servicios expedidas por ese ente territorial, en las que se consigna que aquella constituye el acto de nombramiento, denota que, sin duda, esa autoridad la vinculó, motivo por el cual resulta «creíble o verosímil» dicha situación administrativa, amén de que esos documentos no fueron desconocidos o tachados por las partes, sino que su discusión estaba circunscrita a su contenido.
Acerca de este tema, esta subsección, en sentencia de 20 de octubre de 2022, al desatar una controversia similar a la que ahora nos ocupa, dijo: Agrégase a lo dicho que la anterior conclusión no es desacertada ni mucho menos ajena a la práctica de la Administración (por lo menos en esa época), a juzgar por lo informado en el «formato» único para la expedición de certificado de historia laboral emanado por la secretaría de educación de Bogotá (ff. 222 a 228), en el que se consigna que el acto administrativo de nombramiento que dio lugar a las vinculaciones del 17 de agosto al 15 de noviembre de 1982 y desde el 18 hasta el 26 de los mismos mes y año, corresponde a la Resolución 286 de 7 de febrero de 1983, pero al revisar esta (ff. 241 a 244), se tiene que hace referencia al reconocimiento de dineros dejados de pagar por esos períodos a la demandante como maestra interina de la capital de la República.
Es decir, que aunque no constituye acto de nombramiento, dicha situación administrativa se «legalizaba» y consolidaba una vez se ordenaba efectuar el giro a favor de la beneficiaria […]. Esto es, a pesar de que el entonces Distrito Especial no emitía acto expreso de nombramiento de los pedagogos interinos a sus servicios, reconocía los salarios y prestaciones por la labor desempeñada luego de su retiro, para lo cual especificaba los lapsos trabajados y los empleos asignados, con lo cual refrendaba la existencia de la relación laboral entre aquellos y el ente territorial.
Agrégase a lo anterior que los medios de convicción evidencian igualmente que las tareas ejercidas por la accionante entre el 6 y el 30 de mayo de 1977, lo fueron para cubrir la licencia no remunerada conferida a una docente nacionalizada (señora Alix Astrid Suárez Lozano) desde el 2 hasta el 31 de los mismos mes y año, con lo que se corrobora no solo la información consignada en la mencionada Resolución 334, sino que la plaza que ocupó en interinidad comportaba aquella naturaleza (nacionalizada).
Asimismo, se precisa que pese a que en la expedición de la Resolución 334 de 31 de julio de 1978 participó el alcalde de Bogotá, como presidente de la junta administradora del FER, y la delegada regional del Ministerio de Educación Nacional, ello no da lugar a asumir que la vinculación de la demandante adquirió la condición nacional. Al respecto, la sección segunda, en la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2) de 21 de junio de 2018, dijo: iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. Con base en lo expuesto, no es dable concluir que la intervención del delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional y el representante de la junta administradora del FER en el nombramiento de un profesor, implique per se que dicha vinculación sea nacional, pues para ello habrá que determinarse, como ya se explicó, el carácter de su designación. Entonces, como en el sub lite el contenido de la Resolución 334 de 31 de julio de 1978 permite inferir que la vacante en la que fue ubicada en interinidad la actora pertenecía al entonces Distrito Especial y no a la Nación, debe darse prevalencia a aquella, máxime cuando allí se advierte que el respectivo nombramiento no emanó del Ministerio de Educación Nacional, con lo que se salvaguarda, a su vez, la primacía del derecho sustancial sobre el formal.
De igual modo, se aclara que esta modalidad de vinculación (interinidad) no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, comoquiera que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el nombrado en interinidad] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado».
Además, la interinidad «[…] constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo […]». Así las cosas, la Sala concluye que la accionante satisfizo la condición de ingresar a la docencia oficial antes del 31 de diciembre de 1980, dado que prestó sus servicios para la secretaría de educación de Bogotá como educadora nacionalizada del 6 al 30 de mayo de 1977.
En lo concerniente al servicio prestado por la demandante entre el 15 de marzo de 1987 y el 1º de febrero de 2022 (de manera discontinua), obran en el expediente oficios de 5 de marzo de 1987, 1º de marzo de 1988, 27 de marzo de 1990 y 18 de enero de 1991, y Resoluciones 336 de 26 de febrero de 1988, 394 de 1º de marzo de 1989 y 202 de 1º de febrero de 1993, por los que el hoy Distrito Capital la designó como profesora hora cátedra, temporal y en propiedad adscrita a la respectiva secretaría de educación, valga decir, sin la intervención de funcionarios del Ministerio de Educación Nacional.
De igual modo, reposan certificados de historia laboral expedidos por dicho ente territorial, en los que se informa que la actora fue pedagoga y su «TIPO DE VINCULACIÓN» territorial en los referidos lapsos. Por tanto, esta Corporación concluye que de los citados oficios, Resoluciones y certificaciones resulta evidente que la actora ocupó empleos de profesora de naturaleza territorial, por lo cual los interregnos laborados en esa calidad son susceptibles de ser contabilizados para efectos de satisfacer el requisito de veinte (20) años de servicios, exigido para acceder a la pensión gracia. No obstante, como la accionante laboró por hora cátedra del 15 de marzo al 30 de noviembre de 1987, entre el 7 de marzo y el 30 de noviembre de 1988 y desde el 13 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1989, no es dable contabilizarlo con base en el calendario, sino con las fórmulas consignadas en la normativa pensional.
En tal sentido, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable en materia pensional a los «[…] afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social […]» públicas o privadas, establece: Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Acerca de este asunto, esta Colegiatura, en sentencia de 22 de enero de 2015, anotó: CÓMPUTO DE TIEMPOS DE SERVICIO COMO DOCENTE HORA CÁTEDRA El Decreto 259 de 6 de febrero de 1981, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, en lo relacionado con la inscripción y ascenso en el Escalafón”, con relación al ascenso docente indicó que el educador debería – entre otras, certificar el tiempo de servicio y en el b) indicó que si no fuere docente de tiempo completo, el certificado especificará el número de horas cátedra, es decir, que era posible el cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, parágrafo 1º, dispuso lo siguiente: […] La precitada norma estableció que para determinar el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación: - Se computará como jornada completa de trabajo docente, aquella compuesta por cuatro (4) horas diarias. - Indicó la fórmula que debía aplicarse para computar dicho tiempo.
Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “( ) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
( )” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2000 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 2003 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “( ) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. ( )” […] De conformidad con la Ley 33 de 1985, artículo 1º, parágrafo 1º, el total de las horas dictadas se dividen por 4 para establecer los días laborados, de la siguiente manera: 6.548,106/4 = 1.637,0265 días laborados (equivalentes a 4,485 años laborados, es decir a 4 años, 5 meses y 24 días) […].
Ahora bien, en lo referente a la suma de los lapsos trabajados por hora cátedra con inclusión de los fines de semana y vacaciones, esta Sala, al desatar una controversia análoga a la que ahora nos ocupa, dijo: En relación con las vacaciones para el personal docente, el Decreto 2277 de 1979, dispone: “Artículo 67. VACACIONES. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar.” De conformidad con los artículos 8o del Decreto 174 de 1982, 4 del decreto 1235 de 1982, 1º del decreto 1786 de 1985, 61 del Decreto 1278 de 2002, y artículo 2.4.3.4.1 del Decreto 1075 de 2015; los docentes y directivos docentes estatales disfrutan de vacaciones colectivas por espacio de siete (7) semanas en el año, incluida Semana Santa.
En este orden de ideas, comoquiera que la demandante trabajó por el sistema hora cátedra, es decir, con intensidad no mayor a 20 horas semanales, para determinar el tiempo efectivo laborado para efectos pensionales, resulta necesario acudir a la fórmula prevista en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 atrás trascrito, es decir, sumar las horas de trabajo real y dividirlas en cuatro (4), cuyo resultado será el de los días laborados, a los que se adicionarán los de descanso remunerado (sábados y domingos) y de vacaciones (7 semanas al año), conforme a las normas que regulan la materia.
Por tanto, dado que del 15 de marzo al 30 de noviembre de 1987, entre el 7 de marzo y el 30 de noviembre de 1988 y desde el 13 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1989 la señora Chará Mulato prestó sus servicios doce (12), quince (15) y dieciséis (16) horas semanales, respectivamente, de acuerdo con la operación descrita en precedencia, se tiene: En tal virtud, durante los períodos servidos a la docencia estatal por hora cátedra, la actora completó 1 año, 4 meses y 22 días efectivos de trabajo.
Así las cosas, se tiene que la accionante laboró como pedagoga oficial, así: A manera de corolario, se acreditaron por parte de la demandante los requisitos necesarios para obtener la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios como profesora nacionalizada y territorial por más de dos (2) décadas, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 (6 de mayo de 1977), contar con 50 años de edad (los cumplió el 4 de diciembre de 2007) y observar una buena conducta en su desempeño como maestra, razón por la que resulta dable conceder la prestación reclamada.
Por otro lado, cabe precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente petición ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En el presente asunto, se tiene que (i) el derecho a la pensión gracia de la actora se consolidó el 26 de marzo de 2009; (ii) formuló la reclamación que dio origen a los actos acusados el 3 de octubre de 2013; y (iii) la demanda fue incoada el 14 de mayo de 2014 (f. 131 vuelto). Por ende, se evidencia que, de conformidad con el precitado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la prescripción solo se interrumpe por una vez y por un lapso igual, por este motivo, al haberse configurado el derecho el 26 de marzo de 2009 y presentado la solicitud el 3 de octubre de 2013, esta última fecha es la que se debe tener en cuenta para contabilizar el término prescriptivo que operó en este caso.
En tal sentido, las mesadas causadas con anterioridad al 3 de octubre de 2010 se encuentran prescritas. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y, en su lugar, se declarará la nulidad de las Resoluciones RDP 54309 de 28 de noviembre y RDP 58300 de 27 de diciembre, ambas de 2013, por medio de las cuales la UGPP se abstuvo de otorgar la pensión gracia; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a esta reconocer dicha prestación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados por la accionante durante el año previo a la consolidación de su estatus pensional (26 de marzo de 2008 a 26 de marzo de 2009), con efectos fiscales a partir del 3 de octubre de 2010, por prescripción trienal.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por otro lado, comoquiera que el apoderado de la parte demandada presentó renuncia al poder que le había sido conferido, por terminación de contrato de prestación de servicios, se le aceptará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Eunicer Chará Mulato contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de las Resoluciones RDP 54309 de 28 de noviembre y RDP 58300 de 27 de diciembre, ambas de 2013, por medio de las cuales la UGPP le negó a la actora la pensión gracia, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la UGPP reconocer la pensión gracia a la accionante en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional (26 de marzo de 2008 a 26 de marzo de 2009), pero con efectos fiscales a partir del 3 de octubre de 2010, por prescripción trienal, en atención a las consideraciones de esta providencia. 1.3 La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La UGPP deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Acéptase la renuncia al poder presentada por el abogado Alberto Pulido Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.325.927 y tarjeta profesional 56.352 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado del organismo accionado, por las razones consignadas en la motivación. 4. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento de voto