Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 17 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Carlos Julio Mayans Pacheco, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la nulidad del oficio del 27 de diciembre de 2016, mediante el cual la accionada negó la solicitud de indemnización moratoria.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a (i) reconocer y pagar la indemnización moratoria por el no reconocimiento y pago de la cesantía definitiva reconocida mediante Resolución 000318 del 20 de octubre de 2014 por un total de 402 día; (ii) condenar el costas y agencias en derecho; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA 1.2.
Hechos en que se fundan las pretensiones: La señora Aura Luz Martínez de Mayans fue vinculada al Magisterio Oficial del Municipio de Soledad – Secretaría de Educación Municipal, quien falleció estando en el servicio, el accionante en calidad de cónyuge supérstite el 30 de agosto de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva.
La Secretaría de Educación del Municipio de Soledad en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas mediante Resolución 000318 del 20 de octubre de 2014, en ese orden de ideas, se realizó el pago el 28 de enero de 2015, por lo anterior, el 12 de diciembre de 2016 el accionante presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
El 27 de diciembre de 2016, la entidad accionada dio respuesta a la petición elevada negando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Artículo 23, 53 de la Constitución Política, artículos 1°y 2°de la Ley 244 de 1995, artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, y el artículo 138 del CPACA.
La demandante adujo que hay una violación a la normativa anteriormente mencionada porque “son las que indican los términos que tiene la administración para expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías de los empleados públicos, dichos términos fueron quebrantados por la parte accionada, en primera instancia el término del reconocimiento de la cesantía debe hacerse dentro de los quince (15) días hábiles subsiguientes a la petición del reconocimiento de esa prestación social como esta demostrado con los documentos aportados la Nación.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Soledad – Fiduciaria la Previsora S.A. incurrió en mora en el reconocimiento de la cesantía definitiva reconocida a mi poderdante, teniendo en cuenta que la petición se efectuó el 30 de agosto de 2013 y lo notificaron el 28 de octubre de 2014 del acto administrativo del reconocimiento de la cesantía, dicho termino se venció el 20 de septiembre de 2013 de conformidad con el artículo 1° de la Ley 244 de 1995(…)” 2.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), se rigen por lo consagrado en el Decreto 2831 de 2005, por lo tanto, no están regulados por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, máxime cuando el pago de las cesantías estaba sujeto a la disponibilidad presupuestal de conformidad con las sentencias de constitucionalidad C-314 de 1998 y C-552 de 1998.
El municipio de Soledad por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda y manifestó que las normas contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no eran aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), sin embargo, indicó que por aplicación analógica existe la posibilidad de acceder a la sanción moratoria ateniendo a la naturaleza especial de la Ley 91 de 1989.
Como excepciones propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva. El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), y resolvió declarar la nulidad del oficio del 27 de diciembre de 2016, así como el acto ficto negativo surgido a raíz del silencio de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) respecto de la petición elevada el 12 de septiembre de 2016, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a título de restablecimiento del derecho condeno a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 16 de mayo de 2014 y 27 de enero de 2015.
Manifestó, que el 31 de enero de 2014 el accionante solicitó el reconocimiento de la cesantía definitiva, no obstante, el acto administrativo solo fue proferido hasta el 20 de octubre de 2014, es decir, por fuera del término de 15 días establecidos en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, en aplicación de la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 reconoció la sanción moratoria a favor del demandante, al considerar que una vez vencieron los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que debió quedar ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento.
Por último, agregó que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de la sanción moratoria concedida, puesto que la obligación se causó el 16 de mayo de 2014 y la solicitud de reconocimiento fue elevada el 12 de diciembre de 2016, y la demanda fue presentada el 16 de junio de 2017, es decir, dentro de los tres años establecidos en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 4.
El recurso de apelación. El municipio de Soledad interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la anterior providencia, al estimar que no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria toda vez que el régimen prestacional en el que se encuentra la demandada al ser docente afiliada al Fomag difiere sustancialmente del régimen general, pues las cesantías de los docentes oficiales cuentan con una regulación especial contenida en la Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y Decreto reglamentario 2831 del mismo año, la cual resulta incompatible a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.
De conformidad con lo anterior, no es posible “(…) extender analógicamente la aplicación de una sanción a asuntos ajenos al objeto de su competencia. Por lo que avalar el criterio sustentado por la demandante, de aplicar la mencionada sanción por mora contemplada en la ley 1071 de 2016 al caso de un afiliado al FOMAG, cuyo régimen especial (Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005) no contemplo ni avalo la aplicación de dicha penalidad, implicaría quebrantar todas las normas de interpretación jurídica vigentes y dar una aplicación extensiva a una norma que consagra una sanción” (sic).
Por otro lado, agregó que el municipio de Soledad es una entidad completamente independiente al ente responsable de la aprobación y pago de las prestaciones sociales que deben ser reconocidas a los docentes afiliados al Fomag, por lo tanto, no tiene responsabilidad solidaria o subsidiaria con dicho fondo y no se encuentra legitimado por pasiva para conocer de la demanda. 5.
Alegatos de conclusión. En auto de 31 de enero de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar sí revoca la sentencia de primera instancia mediante la cual se accede a las pretensiones de la demandante y determinar si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial, 2.1.1 Sanción moratoria; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2.1.1 Sanción moratoria El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-2018, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 2.2.
Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: La señora Aura Luz Martínez de Mayans (q.e.p.d) estuvo vinculada al municipio de Soledad como docente de vinculación nacional desde el 7 de marzo de 1974 hasta el 29 de mayo de 2013.
Mediante petición No. 2014-CES-002187 de 31 de enero de 2014, el accionante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva con ocasión del fallecimiento y consecuente retiro del servicio de la señora Aura Luz Martínez de Mayans, el cual ocurrió en el año 2013. A través de Resolución No. 000318 de 20 de octubre de 2014, la Secretaría de Educación del municipio de Soledad le reconoció y pago al demandante la cesantía definitiva por valor de $35.960.406, el cual fue notificado el 28 de octubre siguiente.
Comprobante del banco BBVA en el cual se evidencia que la suma reconocida fue cancelada el 28 de enero de 2015. Oficio del 12 de diciembre de 2016, mediante el cual el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas desde el 21 de septiembre de 2013 hasta el 28 de octubre de 2014 (fecha de notificación del acto administrativo).
En escrito del 27 de diciembre de 2016 la Secretaría de Educación del municipio de Soledad dio respuesta a la solicitud anterior, informando que no era procedente la solicitud, toda vez que las competencias de las secretarías de educación eran de trámite, y el reconocimiento y pago le correspondía a la Fiduprevisora como entidad encargada del manejo y administración de los recursos del Fomag. 2.3.
Caso concreto. De las pruebas relacionadas, se desprende que (i) la señora Aura Luz Martínez de Mayans (q.e.p.d) laboró como docente de vinculación nacional en el municipio de Soledad, desde el 7 de marzo de 1974 hasta el 29 de mayo de 2013; (ii) con ocasión del fallecimiento y consecuente retiro del servicio de la señora Martínez de Mayans, el accionante en calidad de cónyuge supérstite el 31 de enero de 2014 solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva;
(iii) mediante Resolución 000318 de 20 de octubre de 2014, la Secretaría de Educación del municipio de Soledad reconoció y pago al demandante la cesantía definitiva por valor de $ 35.960.406, cuyo pago se hizo efectivo el 28 de enero de 2015; (iv) por lo tanto, a través de oficio de 12 de diciembre de 2016, la parte actora solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, negada por el acto acusado.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la señora Aura Luz Martínez de Mayans (q.e.p.d) prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías definitivas en tiempo ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo que la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición fue presentada el 31 de enero de 2014, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 21 de febrero del mismo año y cobraría ejecutoria el 7 de marzo siguiente, motivo por el cual la accionada tenía hasta el 15 de mayo de esa anualidad para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna, sin embargo, en el expediente obra prueba del comprobante del banco BBVA en el cual se evidencia que la suma reconocida fue cancelada el 28 de enero de 2015.
Por lo tanto, la sanción moratoria se causó entre el 16 de mayo de 2014 hasta el 27 de enero siguiente. Ahora bien, la entidad recurrente alega que el municipio de Soledad es una entidad completamente independiente al ente responsable de la aprobación y pago de las prestaciones sociales que deben ser reconocidas a los docentes afiliados al Fomag, por lo tanto, no tiene responsabilidad solidaria o subsidiaria con dicho fondo y no se encuentra legitimado por pasiva para conocer de la demanda.
Sobre esta posición basta remitirse a lo indicado por esta Subsección en providencia del doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, radicación: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), demandante: María Amparo Moncada Ruiz, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. donde determinó: “Teniendo en cuenta que en el escrito de apelación la Secretaría de Educación de Bogotá insistió en su falta de legitimación en la causa y en atención a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, según la cual le corresponde al juez de segunda instancia declarar las excepciones que encuentre probadas, esta Sala estima necesario realizar las siguientes precisiones en relación con la competencia de los entes territoriales para reconocer las prestaciones del personal docente.
Al respecto, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del FOMAG, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Respecto de los docentes afiliados al FOMAG, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
En relación con la finalidad del FOMAG, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la Nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría. Ahora bien, a propósito de los fondos especiales sin personería jurídica creados por el legislador para el manejo de recursos públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 1423 de 2002 determinó que estos se administran en la forma que establezca la disposición legal que los creó y por regla general «no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo; en forma excepcional pueden llegar a constituir patrimonios autónomos».
Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del FOMAG, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas por el FOMAG serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005, los cuales establecen lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». Por lo anterior, y frente al planteamiento del recurso, debe decirse que el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de afiliados del Fomag, en la que confluyen distintas voluntades (la secretaría de educación del ente territorial respectivo y la entidad fiduciaria), la Secretaría de Educación de del municipio de Soledad sí está legitimada por pasiva comoquiera que determina el reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales de los docentes del magisterio.
Eso sí, debe dejarse claro que el pago de aquellas esta deferido exclusivamente al Fomag. Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías no se rige por lo establecido en los Decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo dejó sentado esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.
La mencionada disposición es del siguiente tenor: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.
En el sub lite se observa que la actora interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 12 de diciembre de 2016, es decir, dentro de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (16 de mayo de 2014), y la demanda fue presentada el 16 de junio de 2017, por lo tanto, le asiste razón al a quo en precisar que no operó la prescripción. 2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.