CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL Radicación: 25000-23-36-000-2018-01010-02 (64869) Demandante: BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Y OTRO Demandado: CONSORCIO BUENAVISTA Y OTRO Temas: Título ejecutivo complejo.

Liquidación del contrato. AUTO SEGUNDA INSTANCIA El despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital en contra del auto del 6 de agosto de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, que ordenó revocar el mandamiento de pago emitido contra la sociedad Compañía Mundial de Seguros S.A. y continuar la ejecución contra el Consorcio.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Trámite procesal relevante El 2 de noviembre de 2018, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación del Distrito, Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte y Secretaría de Gobierno – Fondo de Desarrollo Local de Ciudad Bolívar (en adelante, el Distrito) formuló demanda ejecutiva[1] ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el señor Oscar Daniel Garzón Forero y la sociedad Universal de Construcciones S.A., como integrantes del Consorcio Buenavista (en adelante, el Consorcio); y la sociedad Compañía Mundial de Seguros S.A. (en adelante CMS), procurando que fuera librado mandamiento para que las demandadas paguen las siguientes sumas de dinero indexadas: (i) $5.788.185.852 “correspondientes al valor de la sanción penal pecuniaria establecida en la cláusula décima segunda (sic) del contrato de obra No. 1831 de 2015 y que fue impuesta a la parte ejecutada a través del artículo segundo de la resolución No. 310 de octubre 19 de 2016, confirmada en todas sus partes por la resolución No. 329 de octubre 21 de 2016”.

(ii) $4.195.838.025,73 “como consecuencia de la declaratoria de la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento total y la no inversión del anticipo” impuesta a la parte ejecutada en las resoluciones mencionadas en el punto anterior. (iii) Los intereses del 12% efectivo anual sobre las cifras ejecutadas contadas a partir de la ejecutoria de las resoluciones.

El 28 de enero de 2019, el Tribunal libró mandamiento de pago[2] a favor de la ejecutante por las cifras reclamadas en la demanda. CMS, mediante apoderado, interpuso recurso de reposición[3] contra el mandamiento de pago argumentando que: (i) el título ejecutivo complejo no está integrado porque no se aportó la totalidad de la póliza de cumplimiento;

(ii) la obligación está formulada de manera indeterminada por lo que no es expresa; (iii) la obligación no era exigible porque no se cumplieron los requisitos de comunicación y envío del acto administrativo ejecutoriado, establecidos en la póliza, para constituir la ocurrencia del siniestro; (iv) el pago de intereses está sometido al retraso injustificado del pago del siniestro, y como las contratantes omitieron formular la solicitud no hay lugar a dicho pago.

Por su parte, el Consorcio también repuso el mandamiento de pago expresando que (i) la obligación contenida estaba sometida a condición porque según la literalidad de la parte resolutiva a las sumas reclamadas debía descontarse los saldos pendientes de pago a favor de la contratista, por lo que el título no es exigible ni claro; (ii) no se configuró el título ejecutivo complejo porque no hay liquidación contractual, que está pendiente de decisión judicial. 1.2.

La providencia apelada Mediante providencia del 18 de junio de 2019[4], el Tribunal denegó la reposición interpuesta por el Consorcio, pero repuso respecto de a CMS, terminando el proceso y levantando las medidas cautelares adoptadas respecto de esta última. Al analizar los argumentos de CMS, la decisión de primera instancia descartó que el título no contara con la documentación suficiente para prestar mérito ejecutivo porque conforme al Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012 - CGP) aplicable al asunto, los documentos aportados (algunos en copia auténtica) gozaban de autenticidad y no fueron tachados de falsedad, y que los echados de menos por la aseguradora (las condiciones generales y particulares) no provocaban la falta del título ejecutivo porque bastan la póliza y los actos administrativos declarativos del siniestro ejecutoriados.

Ahora, le dio la razón en el argumento que atacó el carácter expreso del título ejecutivo porque: “… la disposición contenida en el artículo cuarto de la resolución que se presenta como base del título ejecutivo, no puede entenderse en un solo sentido con el contrato y la póliza, porque no están definidos sus límites y alcance y además los documentos aportados como pruebas tampoco son suficientes para determinarlos, pues se desconoce el balance final del contrato, ordenado en el artículo quinto de la Resolución 310 de 2016, situación que permitía en caso de existir saldos a favor del contratista, descontarlos para el pago de la cláusula penal pecuniaria de conformidad con lo autorizado por el contratista en la cláusula décima quinta del contrato de obra No. 1831 de 2015 ya citado y a cargo (sic) de la Compañía Mundial de Seguros S.A.” (Negrillas originales de la providencia).

Agrega el auto que la suma a pagar por la aseguradora no es clara porque el monto asegurado en la póliza amparaba, además del cumplimiento del contrato, las multas, la cláusula penal pecuniaria y las sanciones que le fueran impuesta al contratista “por lo que al pretender la parte ejecutante obtener el pago forzado de dicha suma por concepto de cláusula penal pecuniaria y la misma suma por incumplimiento del contrato, excede el monto asegurado”.

Por el contrario, el Tribunal estimó procedente continuar la ejecución respecto del Consorcio porque en su caso el título compuesto por las resoluciones, el contrato de obra y la póliza de cumplimiento “se encuentra debidamente integrado”. Además, la falta de liquidación del contrato no impide la exigibilidad de las obligaciones contenidas en los actos administrativos, ni es una condición “pues la orden de liquidación del contrato se impuso como consecuencia de las sanciones impuestas, pero como condición para el pago de las sumas adeudas (sic) al contratista se configura como una forma de pago y no como condición de exigibilidad respecto de este”. 1.3.

El recurso de apelación La decisión fue apelada por la parte ejecutante[5] y por el Consorcio[6]. No obstante, el a quo denegó[7] el recurso presentado por este último porque contra el mandamiento de pago no procede la apelación, actuación diferente a la de la parte ejecutante quien cuestiona la revocación parcial del mandamiento de pago.

En su recurso, el Distrito advierte que el a quo cambió su postura respecto de la providencia que ordenó el pago, en el que hizo “un estudio pormenorizado del contenido de las cláusulas décima segunda y décima quinta del contrato de obra, relativas a las garantías y a la imposición de la sanción penal pecuniaria”. Agrega que leyendo la cláusula 15 del contrato es claro que en el escenario de incumplimiento total o parcial del contrato, la contratista pagaría una cláusula penal pecuniaria equivalente al 20% del valor del contrato, obligación clara, expresa, exigible, determinada y no sometida a condición. Agrega que la aseguradora debía conocer el contenido del contrato, y que es distinta: “… la autorización que se estipuló entre las partes para que la Secretaría descontara las sumas que eventualmente se le adeudaren al contratista correspondientes a sanciones impuestas que se encuentren en firme, pero de ninguna manera debe entenderse que la diferencia entre ese saldo y la sanción impuesta sea el único monto que le corresponda pagar a la aseguradora en su posición de garante.” En esa dirección, sostiene el Distrito que lo dispuesto por las resoluciones que declararon el incumplimiento es que: “…SOLO EN EL EVENTO en que descontadas las sumas adeudadas al contratista –si es que aquellas existen- le correspondería entonces a la parte contratante requerir a la aseguradora para solicitar el pago del saldo por cubrir, pero únicamente en caso de que se presente este evento y además del saldo por cubrir, por el total de la obligación principal, de hecho, una interpretación en contrario conllevaría a sostener que la aseguradora no podría concurrir al proceso en su condición de garante, a cubrir el monto de los siniestros que se obligó a amparar al expedir la Garantía de Cumplimiento…” (Subrayas y negrillas del recurso) Asegura la recurrente que el auto confunde la claridad del título ejecutivo con las excepciones que a solicitud de parte pueden formularse en el proceso ejecutivo, de suerte que si existe un saldo en favor del contratista es la parte ejecutada, y no el juez de oficio, quien debe proponer la excepción de compensación en la contestación de la demanda.

Solicita tener en cuenta, además, que ninguna de las partes del extremo pasivo demostró la existencia de saldos a favor del contratista. Por otra parte, expresa que la falta de liquidación contractual no evita el cobro coactivo de la obligación “habida consideración a que dicho acto, el de liquidación, no sólo es un acto futuro e independiente, sino que además es un acto autónomo que no hace parte del título ejecutivo complejo que se integró con el fin de cobrar esta obligación”.

En ese sentido, rememora que cursan dos procesos judiciales[8] en los que se está ventilando la liquidación del contrato de obra celebrado entre el Distrito y el Consorcio, litigio que, en criterio del recurrente, no toca a los actos base de la ejecución cuya eficacia no se ve afectada en caso de demostrarse la existencia de saldos en favor del contratista: “En otras palabras, si existen saldos a favor del contratista y aquellos reconocidos por el operador judicial encargado de la liquidación judicial del contrato de obra (…), sólo hasta ese momento podrán determinarse los descuentos a los que se refiere en el numeral 4º de la resolución ya referida y en consecuencia, en ese momento se sabrá si existe un saldo por cubrir que de ser el caso, si no es asumido por el ex – contratista, deberá ser asumido por la aseguradora en su condición de garante, este es el sentido que debe dársele al referido artículo 4º y no lo contrario, esto es, que ante la falta de certeza sobre la existencia de saldos a favor del contratista, no pueda adelantarse la ejecución.” A estos señalamientos el recurrente sostiene que el Tribunal entendió que la aseguradora no estaba obligada a cubrir las obligaciones del acto, independientemente de que el contratista tuviera saldos a favor, lo cual en sus palabas “es un desafuero que se considere que el título es claro para una de las partes y para la otra no, cuando la circunstancia fáctica es la misma, para los demandados, más cuando el asegurador es simplemente un garante del pago de las obligaciones insolutas del contratista”.

Por último, cuestionó que la decisión no haya sido adoptada por la Sala de Decisión del Tribunal sino por el ponente, habida cuenta de que adoptó una decisión parcialmente equivalente al rechazo de la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala unitaria es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que niega el mandamiento de pago contra CMS por mandato de artículos 125[9], 150 inciso primero[10] y 243 numeral 1[11]del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 – CPACA); además del artículo 438 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012 – CGP)[12], aplicable al asunto por la remisión en los artículos 299[13] y 306[14] del CPACA. 2.2.

Alcance de la presente providencia 2.2.1. Como la discusión en el sub judice se centra en establecer si se cumplen los requisitos del título ejecutivo allegado por el Distrito contra CMS y el Consorcio, y la parte ejecutante obra como apelante única, es necesario efectuar las siguientes precisiones: 2.2.2. El artículo 328 del CGP demarca actualmente la competencia del juzgador de segunda instancia en estos términos: “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Se subraya) El ordenamiento jurídico procesal, por regla general: (i) impide al funcionario conocedor del recurso de alzada sustraerse del marco argumentativo propuesto por el recurrente, en virtud del principio de congruencia, imperativo reforzado cuando se trata del estudio de autos en segunda instancia; y (ii) prohíbe al ad quem tomar decisiones que desmejoren la situación jurídica del apelante único, esto es, proscribe la reformatio in pejus. 2.3.

Aspectos generales del título ejecutivo por obligaciones de sumas de dinero A diferencia de los procesos ordinarios de conocimiento, los procesos ejecutivos presuponen un derecho de crédito incontrovertible. Sin embargo, en las etapas tempranas del trámite, apenas es necesario que a través del título ejecutivo esté reflejada la apariencia de buen derecho[15] que el acreedor tiene sobre la obligación para dar inicio al trámite.

Con todo, este proceso no está diseñado para controvertir el derecho previo sino para realizarlo, en otras palabras, no tiene por objeto “declarar o constituir la certeza, sino para actuar una situación jurídica, es decir, para obtener la conformidad de lo que es con lo que debe ser el derecho (…) por eso (…) para poner en movimiento el proceso de ejecución es necesario el derecho, o mejor, la pretensión conforme al derecho”[16], cuya expresión principal radica en el título ejecutivo.

Como el presente proceso es conocido por la jurisdicción contencioso- administrativa, las normas básicas del procedimiento están contenidos en el Título IX de la Parte Segunda del CPACA (“Del Proceso Ejecutivo”), del que interesa destacar el siguiente precepto: “ARTÍCULO 297. TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: 1.

Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. 2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible. 3.

Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones. 4.

Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.” (Se destaca) El numeral 3 de la norma citada, aplicable a este caso, le confiere mérito ejecutivo a actos contractuales que allí menciona y a todos aquellos que reflejen obligaciones claras, expresas y exigibles, lo que implica que en el análisis deba acudirse a los conceptos decantados por la jurisprudencia y la doctrina sobre las mencionadas cualidades que se refieren a los requisitos de fondo del título ejecutivo: “Frente a estas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título.

En el documento que la contiene debe ser nítido el crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. La obligación es clara cuando demás de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.

La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.”[17] A lo anterior cabe agregar que, por disposición del artículo 299 del CPACA, el proceso ejecutivo contractual observa lo establecido en el CGP.

Para el asunto, necesariamente debe complementarse lo dispuesto por el estatuto procesal administrativo con las exigencias que traen los artículos 422 y 424 de las normas adjetivas generales: “ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184. (…)

ARTÍCULO 424. EJECUCIÓN POR SUMAS DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, la demanda podrá versar sobre aquella y estos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe. Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.

Cuando se pidan intereses, y la tasa legal o convencional sea variable, no será necesario indicar el porcentaje de la misma.” (Subrayado ajeno al texto normativo). Bajo este marco normativo y conceptual, la Sala deberá estudiar la documentación presentada por el Distrito para iniciar la ejecución judicial del Consorcio y en particular de CMS, a efectos de resolver el recurso planteado. 2.4.

El título ejecutivo complejo en el sub judice En el expediente reposan los siguientes documentos que, en criterio de la demandante, configuran el título ejecutivo complejo para dar lugar a la orden de pago contra los ejecutados: 2.4.1. El contrato 1831 del 26 de marzo de 2015[18], suscrito entre el Distrito y el Consorcio, por valor de veintiocho mil novecientos cuarenta millones novecientos veintinueve mil doscientos sesenta pesos ($28.940’929.260), contenía en su cláusula décima segunda las condiciones de las garantías que debían ser constituidas por el contratista, y en la cláusula décima quinta la cláusula penal pecuniaria. 2.4.1.1.

Respecto de la primera estipulación mencionada, las garantías de amparo de anticipo y de cumplimiento, debían contar con las siguientes coberturas: “…

1. AMPARO DE ANTICIPO. El valor de esta garantía deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato, y su vigencia será la amortización del anticipo, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Decreto 1510 de 2013.

(…) 2. CUMPLIMIENTO. Garantía de Cumplimiento General del contrato incluido multas, penal pecuniaria y demás sanciones que se le impongan en cuantía equivalente al 20% del valor del contrato, por el término del mismo y seis (6) meses más…” (Negrillas originales del texto contractual). 2.4.1.2. Mientras que la cláusula penal pecuniaria se pactó en estos términos: “DÉCIMA QUINTA. – PENAL PECUNIARIA: En caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del Contrato, el CONTRATISTA pagará a la SECRETARÍA, a título de cláusula penal pecuniaria, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del Contrato, sin que ello impida que la SECRETARÍA pueda solicitar al contratista la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que exceda del valor de la cláusula penal pecuniaria.

El contratista autoriza que la SECRETARÍA descuente de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a las sanciones impuestas que se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: La cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios no cubiertos por la aplicación de dicha sanción.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La estimación del perjuicio se realizará de manera independiente a las multas u otro tipo de sanciones impuestas al contratista durante la ejecución del contrato.” (Se subraya) 2.4.2. La Resolución Nº 000310 del 19 de octubre de 2016[19] “Por medio de la cual la Secretaría de Educación del Distrito / la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar deciden la presente actuación administrativa sancionatoria contractual por posible incumplimiento y declaratoria de caducidad del Contrato de Obra No. 1831 de 2015 (Numeración SCRD 091 de 2015)” resolvió lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la caducidad del CONTRATO DE OBRA No. 1831 de 2015 (Numeración SCRD 091 de 2015) suscrito entre la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO/SECRETARÍA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE/FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR y el CONSORCIO BUENAVISTA, integrado por OSCAR DANIEL GARZÓN FORERO, C.C. 19.466.222 y UNIVERSAL DE CONSTRUCCIONES S.A., Nit 800-213-368-1, cada uno con el 50% de participación de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. Ordenar hacer efectiva, en contra del CONTRATISTA y su GARANTE, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA (sic) del CONTRATO DE OBRA No. 1831 de 2015 (Numeración SCRD 091 de 2015), por un monto igual a la suma de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($5.788.185.852), el cual se encuentra amparado por la Garantía de Cumplimiento No. CU NB-100042597 expedida por COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.

ARTÍCULO TERCERO. Declarar la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento total y la no inversión del anticipo amparado por la Garantía No. CU NB-100042597 expedida por COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., por sumas de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCURNCA Y DOS PESOS ($5.788.185.852) y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL VEINTICINCO PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($4.195.938.025,73).

ARTÍCULO CUARTO. Ordenar en aplicación a lo establecido en las condiciones generales de la Garantía de Cumplimiento No. CU NB- 100042597 expedida por COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., descontar las sumas señaladas en el artículo anterior, de las sumas que se le adeuden al CONTRATISTA por parte de las ENTIDADES CONTRATANTES. En el evento en que descontada tal suma quedase un saldo por cubrir, ordenar requerir a la Compañía Aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS S.A., para que, dentro del término de los (30) días siguientes a la ejecutoria de este proveído, cumpla con el pago de la Garantía Única de Cumplimiento, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio.

ARTÍCULO QUINTO. Ordenar la liquidación del CONTRATO DE OBRA No. 1831 de 2015 (…) en el estado en que se encuentre, en los términos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, realizando la amortización del saldo del anticipo, y ordenar tomar posesión inmediata de la obra…” (Se subraya). 2.4.3. La Resolución 00329 del 21 de octubre de 2016[20] confirmó “íntegramente la Resolución 000310 del 19 de octubre de 2016” y ordenó tomar posesión inmediata de la obra. 2.4.4.

La póliza NB-100042597 expedida con fecha del 6 de abril de 2015 por la CMS aportada[21], en que el tomador era el Consorcio y el Distrito era el asegurado y el beneficiario, cuyo objeto era: “GARANTIZAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO DE OBRA No. 1831 DEL 26 DE MARZO DE 2015 (SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL) / No. 91 DEL 26 DE MARZO DE 2015 (SECRETARÍA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE);

CUYO OBJETO ES LA CONSTRUCCIÓN DEL EQUIPAMIENTO EDUCATIVO, PEDAGÓGICO Y CULTURAL EL ENSUEÑO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ.” 2.4.4.1. La póliza amparó las siguientes sumas: |NOMBRE DEL AMPARO |SUMA ASEGURADA | |CUMPLIMIENTO |5,788,185,852.00 | |BUEN MANEJO DEL ANTICIPO |5,788,185,852.00 | |PRESTACIONES SOCIALES |2,894,092,926.00 | |ESTABILIDAD DE LA OBRA |5,788,185,852.00 | | | | |TOTAL ASEGURADO |20,258,650,482.00| 2.4.4.2.

En las condiciones generales de la póliza, se expresó textualmente: “5. EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 1077 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 1080 DEL CÓDIGO DE COMERCIO LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA DEBERÁ DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO DEBERÁ DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y ACREDITAR LA CUANTÍA DE LA PERDIDA PREVIO AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRATISTA Y DEL GARANTE, DE LA SIGUIENTE FORMA:

5.1. EN CASO DE CADUCIDAD, UNA VEZ AGOTADO EL DEBIDO PROCESO Y GARANTIZADOS LOS DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN DEL CONTRATISTA Y DE SU GARANTE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 86 DE LA LEY 1474 DE 2011, POR MEDIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL CUAL LA ENTIDAD ESTATAL DECLARE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO Y ORDENE EL PAGO AL CONTRATISTA Y AL GARANTE, BIEN SEA DE LA CLÁUSULA PENAL O DE LOS PERJUICIOS QUE HA CUANTIFICADO.

EL ACTO ADMINISTRATIVO DE CADUCIDAD CONSTITUYE EL SINIESTRO. (…)

5.3. EN LOS DEMÁS CASOS DE INCUMPLIMIENTO, UNA VEZ AGOTADO EL DEBIDO PROCESO Y GARANTIZADOS LOS DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN DEL CONTRATISTA Y DE SU GARANTE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 86 DE LA LEY 1474 DE 2011, POR MEDIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL CUAL LA ENTIDAD ESTATAL DECLARE EL INCUMPLIMIENTO, PUEDE HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL, SI ESTÁ PACTADA EN EL CONTRATO, Y ORDENAR SU PAGO AL CONTRATISTA Y AL GARANTE.

EL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE ES LA RECLAMACIÓN PARA LA COMPAÑÍA DE SEGUROS. (…)

6. COMPENSACIÓN SI LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE ASEGURADA AL MOMENTO DE TENER CONOCIMIENTO DEL INCUMPLIMIENTO, O CON POSTERIORIDAD A ESTE, O DEL RESULTADO DE LA LIQUIDACIÓN, FUERE DEUDORA DEL CONTRATISTA GARANTIZADO POR CUALQUIER CONCEPTO, SE APLICARÁ LA COMPENSACIÓN Y LA INDEMNIZACIÓN SE DISMINUIRÁ EN EL MONTO DE LAS ACREENCIAS, SEGÚN LA LEY, DE CONFORMIDAD CON LO SEÑALADO EN LOS ARTÍCULOS 1417 Y SS.

DEL CÓDIGO CIVIL. IGUALMENTE DISMINUIRÁ EL VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN, EL CORRESPONDIENTE A LOS BIENES QUE LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE ASEGURADA HAYA OBTENIDO DEL CONTRATISTA GARANTIZADO JUDICIAL O EXTRAJUDICIALMENTE, EN EJERCICIO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO CUYO CUMPLIMIENTO SE GARANTIZA POR LA PRESENTE PÓLIZA.” “7. PAGO DEL SINIESTRO LA ASEGURADORA PAGARÁ EL VALOR DEL SINIESTRO ASÍ: (…)

7.1. PARA EL CASO PREVISTO EN EL NUMERAL 5.1, DENTRO DEL MES SIGUIENTE A LA COMUNICACIÓN ESCRITA QUE CON TAL FIN HAGA LA ENTIDAD CONTRATANTE PARA RECLAMAR EL PAGO, ACOMPAÑADA DE UNA COPIA AUTENTICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE EJECUTORIADO Y DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO O DE LA RESOLUCIÓN EJECUTORIADA QUE ACOJA LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL.

(…)

7.3. PARA EL CASO PRESENTADO EN EL NUMERAL

5.3. DENTRO DEL MES SIGUIENTE A LA COMUNICACIÓN ESCRITA QUE CON TAL FIN HAGA LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE, ACOMPAÑADA DE UNA COPIA AUTENTICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EJECUTORIADO QUE CONSTITUYA LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO, JUNTO CON LA CONSTANCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL DE LA NO EXISTENCIA DE SALDOS AL (sic) FAVOR DEL CONTRATISTA RESPECTO DE LOS CUALES SE PUEDA APLICAR LA COMPENSACIÓN DE QUE TRATA LA CONDICIÓN SEXTA DE ESTE CLAUSULADO O EN LA QUE CONSTE LA DISMINUCIÓN EN EL VALOR A INDEMNIZAR EN VIRTUD DE LA COMPENSACIÓN.” (Negrillas originales del texto de la póliza, subraya la Sala). 2.5.

Solución del caso concreto 2.5.1. En lo que refiere al recurso y sus argumentos, el Tribunal no estaba atado al mandamiento de pago que profirió inicialmente porque durante todo el trámite el juez tiene el deber de verificar, incluso de oficio, si las exigencias legales de forma y de fondo del título ejecutivo se mantiene, sin que las decisiones previamente adoptadas al respecto necesariamente lo aten, toda vez que el título ejecutivo es el soporte lógico de todo el proceso (ver: párr. 2.2.3.). 2.5.2.

Por otra parte, el estudio de los requisitos de un título ejecutivo complejo conformado por múltiples documentos, como el del presente asunto, implica una lectura conjunta de los elementos que lo conforman para señalar si de su unión subyace la obligación clara, expresa, exigible y emanada del deudor cuya ejecución forzada persigue el acreedor o ejecutante[22].

En este caso, además de los actos administrativos ejecutoriados que declararon el siniestro de incumplimiento y manejo del anticipo, la prestación debida por CMS estaba reflejada en el contrato y en el documento entero de la póliza de seguro. De suerte que, a partir del contenido del contrato (párr. 2.4.1. a 2.4.1.2.), de las condiciones generales de la póliza, especialmente la condición nº 6 referida a la compensación (párr. 2.4.4.2.), y del acto administrativo declarativo de la caducidad del contrato en su artículo cuarto (párr. 2.4.2.) se estableció que al valor de la obligación indemnizatoria a la aseguradora debían descontarse las sumas que la parte contratante le adeudara al contratista, valor que no ha sido establecido aun, e incluso, según informó el propio apelante, está siendo discutido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Aquí vale destacar que si bien la condición general de la póliza nº 7.1., cuyo objeto fue el de desarrollar el procedimiento pactado para efectuar el pago del siniestro por caducidad del contrato, no exigía una constancia sobre saldos a favor del contratista (como sí lo hacía la condición nº 7.3. referida a los “demás casos de incumplimiento” de la condición 5.3.), sino que exigía una copia auténtica de las decisiones administrativas correspondientes, no lo es menos que la condición nº 6 era aplicable a la totalidad de los eventos de incumplimiento; y la decisión administrativa de caducidad, según lo dispone la Ley[23], supone lógicamente el incumplimiento grave del contratista.

En este contexto, el título exhibido carece de claridad y exigibilidad para ser ejecutado mediante el trámite procesal ejecutivo porque tiene actualmente aspectos indeterminados o aleatorios, en este caso, aún pendientes del resultado de los procesos judiciales iniciados por los ejecutados en que se liquide el contrato y se fije de manera irrebatible el valor de la indemnización contrastado con los posibles saldos favorables al Consorcio. 2.5.3.

Llama la atención de la Sala la errónea argumentación del Distrito respecto de la liquidación del contrato, pendiente de decisión judicial según la misma ejecutante expresó, en tanto buscó desligarla de la ejecución del título ejecutivo complejo conformado por documentos contractuales. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido explícita en señalar el alto grado de relevancia y contenido que la liquidación del contrato tiene en las relaciones jurídicas ordenadas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, y sus reformas - EGCAP), y que en este asunto significaba la oportunidad de determinar si la contratante le debía algún valor al contratista, susceptible de ser compensado con los montos determinados en el acto que declaró la caducidad del contrato, y los siniestros de incumplimiento y manejo del anticipo.

Proponer el aislamiento del acto de liquidación del contrato de la suerte entera de la relación jurídica negocial es, por una parte, ignorar que según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012, señala que allí constan “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”, y que conforme a pronunciamientos reiterados mediante esta diligencia las partes o la administración precisa la: “… firmeza o definición [de] las prestaciones mutuas (…) de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas ( ).

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.”[24] Y por otra parte, significa el desconocimiento de un deber legal, puesto que la liquidación del contrato estatal es un imperativo en los de “tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran” (Ley 80 de 1993 – artículo 60), como el celebrado entre el Distrito y el Consorcio.

Ahora, acudiendo a lo prescrito en los artículos 1530[25], 1541[26] y 1542[27] del Código Civil, que aluden a la obligación condicional, cómo se debe cumplir y cuándo resulta exigible una obligación de estas características, contrario a lo sostenido por el recurrente, era mediante la liquidación inmediata del contrato, ordenada por la Ley cuando la administración decide la caducidad del contrato, que debía establecerse los saldos pendientes de pago a su cargo para determinar la suma precisa a ser pagada.

En estas condiciones no puede ejecutarse la obligación que el recurrente reclama frente a la aseguradora, teniendo en cuenta que no se ha cumplido la condición suspensiva que se plasmó en el contrato, que se vio reflejada en el acto administrativo y que concuerda con lo reseñado en la póliza, pues, si bien se habló de compensación y esta es pasible de ser propuesta como excepción, quedó estipulada como condición para el cobro de la cláusula penal a CMS.

Como se expresó anteriormente al constatar que, en relación con CMS, el titulo carece de uno de los requisitos - la exigibilidad-, esta Sala unitaria confirmará la decisión proferida en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 6 de agosto de 2019.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] F. 47-59, c. 1. [2] F. 63-71, c. 1. [3] F. 87-96, c. 1 [4] F. 154-163, c. ppal. [5] F, 174-184, c. ppal. [6] F. 185-188, c. ppal. [7] Auto del 21 de agosto de 2019: f. 211-214, c. ppal. Confirmado mediante auto del 10 de septiembre de 2019.

F. 234-237, c. ppal. [8] Rad. 2018-00267-00 y 2018-00518-00. [9] “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” [10] Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso): “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” [11] “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: // 1. El que rechace la demanda.” [12] “ARTÍCULO 438. RECURSOS CONTRA EL MANDAMIENTO EJECUTIVO. El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo.

Los recursos de reposición contra el mandamiento ejecutivo se tramitarán y resolverán conjuntamente cuando haya sido notificado a todos los ejecutados” [13] “ARTÍCULO 299. DE LA EJECUCIÓN EN MATERIA DE CONTRATOS Y DE CONDENAS A ENTIDADES PÚBLICAS. Salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía.” [14] “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [15] Según el Diccionario de Español Jurídico, apariencia de buen derecho se define como la “Cualidad de la pretensión esgrimida por la parte recurrente en el proceso, que por presentarse inicialmente sustentada en razones sólidas y fundadas se presta a un juicio provisional sobre su prosperabilidad que justifica la adopción de medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de una posible sentencia estimatoria.” (En pág. web: https://dej.rae.es/lema/apariencia-de-buen-derecho.

Fecha de consulta 16- ene-2020). [16] Carnelutti. Francesco. “Instituciones del Proceso Civil” Vol. I. (Sentis Melendo, Santiago, trad.) 5ª ed. Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires. 1956, p. 264-265. En palabras de la Corte Constitucional: “La existencia de esta clase de procesos tiene como soporte la garantía de la propiedad privada y de los demás derechos adquiridos conforme a las leyes civiles, y su finalidad consiste en satisfacer los derechos cuando los obligados no cumplen libremente con sus obligaciones.

La ejecución pretende, entonces, la satisfacción del crédito reclamado por el ejecutante, es decir, hacer efectivo el derecho del acreedor frente al deudor, quien de manera libre ha contraído una obligación con aquél. // Los procesos ejecutivos no tienen por objeto declarar derechos dudosos o controvertibles, sino llevar a efecto aquellos que ya se encuentran reconocidos por actos o en títulos que contienen una obligación clara, expresa y exigible.” (Corte Constitucional.

Sentencia C-573 del 15 de julio de 2003.) [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Auto del 4 de mayo de 2000. Rad. 15679. Así mismo, de la misma Sección ver: Auto del 16 de marzo de 2005. Rad. 73001-23-31-000-2000-01350- 01(25992). [18] F. 4-33, c. 2. [19] F. 81-273, c. 2. [20] F. 37-79, c. 2. [21] F. 2, c. 2 y 97-108, c. 1 [22] En ese sentido, la Subsección A de esta Sección expresó recientemente (en: Auto del 14 de junio de 2019.

Rad. 25000-23-26-000-2011-00995- 02(61805)): en el supuesto “del título ejecutivo complejo, es menester presentar con la demanda la totalidad de los documentos que lo conforman, bajo el entendido que solo ante la verificación de su contenido es posible derivar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. Cuando se encuentran reunidos estos documentos indispensables para que exista mérito ejecutivo, se afirma la integración o conformación, en debida forma, del título ejecutivo complejo; cuando alguno de ellos falta, el título no se encuentra correctamente integrado.”.

Mientras que la Subsección B, hace poco (en: Auto del 24 de octubre de 2019. Rad. 25000-23-26-000-2011-01008- 02(64026)) expresó que en estos casos la ejecutividad del título “dependerá de que reúna los requisitos formales y sustanciales previstos por la ley y, además, de que su conformación se haga con todos los documentos que, en conjunto, den cuenta de una obligación clara, expresa y exigible.” [23] Ley 80 de 1993: “ARTÍCULO

18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.” (Se subtaya). [24] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de abril de 1997. Rad. 10608, citada por la misma Corporación en sentencias del 5 de abril de 2005. Rad. 20001-23-31-000-2001- 01588-01(AP) y del 4 de marzo de 2008. Rad. 25000-23-26-000-1999-02724- 01(31120), entre otras. [25] <DEFINICION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>.

Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. [26] <CUMPLIMIENTO LITERAL DE LA CONDICION>. Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida. [27] <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente.