www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Tema: Pensión ordinaria de docente – Ley 71 de 1988 – vinculación al servicio educativo antes de la Ley 812 de 2003 Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de primera instancia del 21 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE018549 del 29 de mayo de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima y aprobada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través del cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó i) reconocer a su favor la citada prestación con base en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, equivalente al 75 % del promedio de lo devengado durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, compatible con el salario; ii) pagar las mesadas causadas desde que adquirió el derecho, de manera indexada, más los intereses moratorios que se generen; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); y iv) condenar en costas a la parte demandada. 3.

Como concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que se vinculó a la docencia oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, la cual es compatible con el salario.

Contestación de la demanda Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones porque el demandante se afilió al FOMAG el 12 de julio de 2005, es decir, en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual su régimen pensional está previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyos requisitos no cumple para acceder a la prestación. 5.

Indicó que el actor no es beneficiario de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no le resulta aplicable la Ley «71 de 1988». 6. Señaló que el accionante no demostró haber realizado aportes a pensión durante los tiempos en que laboró a través de órdenes de prestación de servicios. 7. En ese contexto, propuso las excepciones de legalidad del acto acusado, inexistencia de la obligación, improcedencia de la condena en costas y la genérica.

Sentencia apelada 8. Mediante sentencia del 21 de septiembre de 2023, el Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y le ordenó al FOMAG reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del actor, con base en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, equivalente al 75 % del promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico (28 de junio de 2013 al 28 de junio de 2014), efectiva a partir de esta última fecha pero con efectos fiscales desde el «29 de mayo de 2018»1, por prescripción trienal, prestación que no está condicionada al retiro del servicio. 9.

Adicionalmente, le ordenó al FOMAG cobrar al demandante y al departamento del Tolima las cotizaciones que no efectuaron durante los períodos en que existió entre ellos una relación laboral en el marco de vínculos contractuales; declaró que la prestación reconocida era incompatible con la pensión que eventualmente se hubiera reconocido con base en la Ley 100 de 1993; dispuso indexar las sumas adeudadas; declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 26 de abril de 2018; y condenó en costas a la entidad accionada. 10.

Sostuvo que el régimen pensional de los docentes oficiales depende de su vinculación como servidores públicos, lo cual exige el nombramiento y la posesión en un cargo que exista en una planta de personal y cuente con disponibilidad presupuestal. 11. Determinó que el actor se desempeñó como docente contratista de la Secretaría de Educación Departamental del Tolima desde el 27 de octubre hasta el 30 de noviembre de 2000 y del 27 de marzo al 26 de julio de 2001; y después fue vinculado en propiedad a partir del 12 de julio de 2005 hasta el 15 de 1 Así se indicó en la parte resolutiva; sin embargo, en la parte motiva de la sentencia se precisó que la prescripción extintiva comprendía las mesadas pensionales causadas antes del 26 de abril de 2018, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se promovió el 26 de abril de 2021.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 septiembre de 2021 (fecha en que se habría expedido el certificado de salarios), con lo cual acreditó 16 años, 7 meses y 8 días de servicio. 12.

Destacó que los tiempos en que los docentes permanecen vinculados mediante contratos de prestación de servicios son válidos para efectos pensionales, para lo cual no se requiere decisión judicial que declare la existencia de la relación laboral previamente. 13. Sostuvo que el actor ingresó a la docencia oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, pero su situación pensional no está gobernada por la Ley 33 de 1985, en tanto no acredita veinte (20) años de servicio público, sino por la Ley 71 de 1988, puesto que acumula 33 años, 7 meses y 8 días de aportes en los sectores público y privado (882,76 semanas de cotización en Colpensiones). 14.

Consideró que la pensión de jubilación es compatible con el salario de docente oficial, de acuerdo con los artículos 19 (literal g) de la Ley 4.ª de 1992, 19 de la Ley 334 de 1996 y 5 del Decreto 224 de 1972. 15. Precisó que la mesada pensional debe liquidarse con inclusión de los factores sobre los cuales se hicieron aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, enlistados en la Ley 62 de 1985.

Recurso de apelación 16. Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación argumentando que el régimen pensional aplicable al actor está previsto en la Ley 100 de 1993; sin embargo, no cumple los requisitos que esta normativa establece para acceder a la prestación. 17. Solicitó no imponer condena en costas en su contra, ya que ha actuado de buena fe y aquellas no están causadas ni comprobadas.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 18. Por auto del 23 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 19. En sus alegatos, el demandante solicitó confirmar la decisión del tribunal debido a que se vinculó a la docencia oficial desde el año 2000 y cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes. 20.

La entidad accionada y el ministerio público guardaron silencio en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Competencia Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 21. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Problema jurídico 22.

Consiste en determinar si el régimen pensional aplicable al demandante es el previsto en la Ley 100 de 1993 o no, y si la condena en costas de primera instancia se ajustó a las normas aplicables, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar la sentencia apelada. Análisis del problema jurídico 23. La Sala confirmará el fallo de primera instancia porque el accionante demostró que se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, de suerte que su situación pensional está regida por las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988. 24.

Con el fin de sustentar la anterior conclusión, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) El demandante nació el 28 de junio de 19542. ii) Acreditó los siguientes tiempos de servicios como docente en el sector público: Desde - Hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Tiempo 27/10/2000 al 30/11/20003 Autorización de prestación de servicios Departamento del Tolima 35 días 27/3/2001 al 26/7/20014 Autorización de prestación de servicios Departamento del Tolima 122 días 12/7/2005 al 15/4/20215 (fecha de expedición del certificado) Nombramiento en propiedad Departamento del Tolima 5757 días TIEMPO TOTAL DE SERVICIO 5914 días, equivalentes a 16 años, 5 meses y 4 días El actor también demostró haber cumplido con 882,86 semanas de cotización en Colpensiones, producto de labores realizadas en el sector privado, entre el 21 de julio de 1975 y el 31 de agosto de 2005, de manera 2 Cédula de ciudadanía del actor (Índice 2 de SAMAI, anexos de la demanda). 3 Certificación expedida el 15 de septiembre de 2021 por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima (ibidem). 4 Certificación expedida el 15 de septiembre de 2021 por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima (ibidem). 5 Certificación expedida el 15 de septiembre de 2021 por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima y formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido el 15 de abril de 2021 por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima (ibidem).

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 discontinua6, equivalentes a 17 años y 2 meses7. Sin embargo, no es posible contabilizar todo este tiempo para efectos pensionales, ya que hubo simultaneidad con lapsos en los que se efectuaron aportes al FOMAG o con períodos de vinculación como docente oficial a través de contratos de prestación de servicios8.

Así pues, del período cotizado en Colpensiones solo es posible computar el siguiente: Período Días no simultáneos Sector privado 21/7/1975 al 1/2/1976 196 días 1/9/1988 al 26/10/2010 4380 días 1/12/2000 al 26/3/2001 116 días 27/7/2001 al 11/7/2005 1354 días TOTAL 6046 días, equivalentes a 16 años, 9 meses y 16 días 25.

El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio, según la ley. 26.

Sobre esa base, en primer lugar, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005) establecen que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en la Ley 91 de 1989, que habilita la remisión a la Ley 71 de 19889. 27.

De igual manera, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 son válidos para efectos de acceder al régimen pensional de que trata la Ley 71 de 1988 y acreditar los veinte (20) años de servicio que esta última exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial10. 6 Reporte de semanas cotizadas en pensiones del 19 de marzo de 2021, expedido por Colpensiones (ibidem). 7 El cálculo se realizó multiplicando 882,86 semanas por 7 días (parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993), operación que arrojó un resultado de 6180,02 que fue redondeado a 6180 días.

Luego, esta última suma se dividió entre 30 días, a fin de establecer el número de meses, ejercicio con el cual se obtuvo un resultado de 206 meses; después, los 206 meses se dividieron entre 12 para hallar el número de años. 8 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, expediente 68001-23-33-000-2018-00120-01 (5162-2022). 9 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de julio de 2025, expediente 52001-23-33-000-2018-00464-01 (1334-2022). 10 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022).

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 28. En ese contexto, está demostrado que el demandante ingresó a la docencia oficial el 27 de octubre de 2000, razón por la cual su régimen pensional no está previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo adujo la entidad accionada en el recurso de apelación, sino en la Ley 91 de 1989, que permitía analizar su situación jurídica conforme a la Ley 71 de 1988. 29.

La Sala encuentra que, tal como lo advirtió el Tribunal, el señor Bocanegra Pinzón reunió los requisitos para acceder a la pensión el 28 de junio de 2014, fecha en la que alcanzó los 60 años de edad, puesto que para esa fecha ya reunía más de 20 años de servicios. 30. Teniendo en cuenta lo anterior, como el estatus pensional se consolidó el 28 de junio de 2014 y la reclamación administrativa se presentó el 26 de abril de 2021, es posible concluir que se configuró la prescripción extintiva de las mesadas pensionales causadas antes del 26 de abril de 2018, tal como lo indicó el Tribunal en la parte considerativa de la sentencia de primera instancia; sin embargo, la Sala advierte que en la parte resolutiva de dicha providencia se señaló que el reconocimiento pensional tendría efectos fiscales «desde el 29 de mayo de 2018 por prescripción trienal de mesadas», determinación que no se modificará en tanto la parte interesada no interpuso recurso de apelación. 31.

Ahora bien, el artículo 128 de la Constitución Política establece que nadie puede devengar más de una asignación que provenga del tesoro público; sin embargo, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 previó algunas excepciones a esa regla, entre las cuales están las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia [dicha] ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». 32.

Sobre esta última norma, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que «no solo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores […]»11. 33.

En ese contexto, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone que el ejercicio de la docencia es compatible con el goce de la pensión de jubilación. Por lo tanto, los maestros vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo régimen pensional no es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pueden recibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y el salario que surge del ejercicio de la labor docente. 34.

Además, aunque el literal k) del artículo 42 del Decreto 1278 de 2002 prohibía a los maestros oficiales devengar simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-734 de 200312. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, expediente 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 12 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 35. De igual manera, el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, que preveía la incompatibilidad entre el ejercicio de cargos en el sector educativo oficial y el goce de las pensiones de jubilación, vejez, gracia o similares, fue declarado inexequible mediante Sentencia C-1157 de 2003, proferida por la Corte Constitucional13. 36.

Si bien los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 2 del Decreto 2709 de 1994 establecen que la pensión de jubilación por aportes se hará efectiva desde el retiro del servicio, lo cierto es que el demandante está exonerado de dicho condicionamiento debido a las normas especiales que gobiernan su situación jurídica como docente oficial, las cuales ya se citaron.

Condena en costas de segunda instancia 37. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 38.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 39. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 40.

En consecuencia, no son atendibles los argumentos de la apelación por lo que se mantendrá incólume la condena en costas en primera instancia y se impondrán en segunda instancia al FOMAG, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para tal efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 13 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00358-01 (0812-2024) Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 IV.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad demandada, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones respectivas y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.