Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-03724-00. Accionante: Margoth de Jesús Gómez Ramírez. Accionados: Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra acto administrativo.
Subtema 1: improcedencia por falta del requisito de subsidiariedad. Subtema 2: auxilio por enfermedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Margoth de Jesús Gómez Ramírez en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Margoth de Jesús Gómez Ramírez por conducto de apoderado, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital, que consideró vulnerados por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, con ocasión de la expedición de las Resoluciones números DESAJMER22-5763 y DESAJMER226252 del 6 de abril y del 6 de mayo de 2022. 1.2.
Hechos expuestos en el escrito de tutela 1.2.1. Margoth de Jesús Gómez Ramírez se vinculó a la Rama Judicial el 1 de enero de 1993 y en la actualidad es Auxiliar Judicial II en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín. La señora Gómez Ramírez sufrió, el 24 de septiembre de 2021, un “accidente cerebrovascular isquémico de territorio vertebrobasilar”, motivo por el que, desde ese momento, ha sido incapacitada por sus médicos tratantes de forma ininterrumpida e indefinida.
El 22 de marzo de 2022 su médico tratante consignó en su historia clínica los siguientes diagnósticos: i) “secuelas de infarto cerebral”; ii) “síndrome arterial vertebro-basilar”; iii) “contractura muscular”; y iv) “trastorno mixto de ansiedad y depresión”. 1.2.2. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín emitió la Resolución DESAJMER22-5763 el 6 de abril de 2022, en la que ordenó que a Margoth de Jesús Gómez Ramírez le suspendieran el pago por nómina de cualquier emolumento de carácter salarial y prestacional y el auxilio por enfermedad, a partir del 24 de marzo de 2022; la devolución de las sumas de dinero que recibió por encima de lo legal; y que se continuaran cancelando únicamente sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión y Salud para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida del trabajador.
Como fundamento de su decisión, la autoridad explicó que, de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, cuando un servidor público sea incapacitado para el desempeño de sus labores con ocasión de algún evento en su salud, tendrá derecho a recibir un auxilio por enfermedad de parte de la EPS o la ARL a la que se encuentre vinculada, hasta por 180 días continuos, y al terminar estos, dará lugar a ser retirado del servicio y a que la administradora del fondo de pensiones o la ARL asuma el pago del auxilio, o la pensión si supera los 540 días.
El auxilio equivale, en el caso de enfermedades de origen común, al 66.67% del sueldo o salario durante los primeros 90 días y al 50% durante los 90 días siguientes, para las EPS; y al 100% si es de origen laboral para las ARL. Así, indicó que si bien la administración judicial no tenía la obligación en el pago del auxilio económico por enfermedad, asume dicha prestación con sus empleados para garantizarles el mínimo vital durante la situación grave de salud que tengan, en el entendido de que las sumas deben ser reintegradas por la EPS, ARL o AFP, según corresponda.
En el caso particular, desde el 24 al 30 de septiembre de 2021 se le canceló a la señora Gómez Ramírez el 100% del salario y su bonificación judicial, cuando lo correcto era que a partir del tercer día de incapacidad recibiera el 66.67%. Además, los 180 días de incapacidad finalizaron el 23 de marzo de 2022, y por error, la administración judicial le pagó hasta el 31 de marzo del mismo año. Por lo anterior, había lugar a la devolución de dineros recibidos por fuera de lo legal. 1.2.3 En contra de la anterior decisión, Margoth de Jesús Gómez Ramírez presentó reposición y apelación con el argumento de que, de acuerdo con el artículo 121 del Decreto 019 de 2012, asumió su obligación de informar a la administración judicial la expedición de incapacidades, y que el empleador es quien tiene la carga de tramitar con la EPS y el fondo de pensiones el reconocimiento de dichas incapacidades.
Asimismo, que mientras no haya sido definida la situación de salud del trabajador, la relación laboral continuaba vigente y tenía derecho al pago de conceptos salariales y prestacionales. 1.2.4. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín profirió la Resolución DESAJMER22-6252 del 6 de mayo de 2022, en la que confirmó la Resolución DESAJMER22-5763 el 6 de abril de la misma anualidad, por las razones allí consignadas, y concedió ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el recurso de apelación. 1.3.
Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. Margoth de Jesús Gómez Ramírez presentó escrito de tutela en el que pidió al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital; y que ordene a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín que pague el auxilio por incapacidad y todos los demás conceptos de salarios y prestacionales que ha dejado de cancelar. 1.3.2.
La parte accionante argumentó que, de acuerdo con el concepto 121531 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública, no importa que la incapacidad supere 540 días, si el contrato de trabajo está vigente, el empleador debe pagar primas, cesantías y sus intereses. Adujo que ha sido incapacitada de forma ininterrumpida e indefinida desde el 23 de septiembre de 2021, y que el 31 de octubre de 2022 tiene cita con neurología. La señora Gómez Ramírez afirmó que su única fuente de ingresos durante más de 30 años ha sido producto de la vinculación que tiene con la rama judicial, que no está pensionada, que tiene obligaciones con entidades bancarias y con particulares y que no cuenta con los medios suficientes para cubrirlas.
Sostuvo que conforme a la ley y la jurisprudencia, su relación laboral no está terminada o suspendida, que está vigente, y que, por lo tanto, le asiste el derecho a continuar percibiendo sus prestaciones sociales como primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y bonificaciones. Por último, expresó que a pesar de que lleva más de 180 días incapacitada, la EPS no ha emitido concepto favorable o desfavorable de su rehabilitación, lo que debió ocurrir, máximo, al día 150.
Además, que no ha recibido auxilio durante los meses de abril, mayo y junio de 2022. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 11 de julio de 2022, admitió la acción; vinculó al trámite de tutela al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a quien se le solicitó el expediente administrativo contentivo del recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución DESAJMER22-5763 el 6 de abril de 2022; ordenó notificar a los sujetos procesales y suspendió los términos de la acción constitucional. 1.4.1.1.
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín reiteró los argumentos que expuso en las resoluciones cuestionadas, y afirmó que no está conculcando derechos fundamentales porque surtió el procedimiento que regula la normativa en la materia sobre el reconocimiento de incapacidades, por lo que no es la entidad que debe asumir el pago del auxilio económico luego de transcurridos 180 días.
Indicó que el reconocimiento de prestaciones sociales requiere de la ejecución efectiva del servicio por parte del trabajador, evento que no ocurre en el caso de la señora Gómez Ramírez, ya que esta se encuentra incapacitada; que no se configuran los requisitos del perjuicio irremediable sobre inminencia, urgencia o gravedad del daño; y que el recurso de apelación no ha sido resuelto por la Dirección Ejecutiva – Nivel Central, lo que conlleva a que se declare la improcedencia de la acción de tutela. 1.4.1.2.
El Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pese a que fueron notificados del auto admisorio del 11 de julio de 2022, guardaron silencio. 1.4.2. Esta Subsección emitió sentencia dentro del trámite de la referencia, y su notificación se entendió realizada por la Secretaría General de la Corporación, el 15 de septiembre de 2022, en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 3 de la Ley 2213 de 2022. 1.4.3.
Luego, la parte accionante radicó escrito de impugnación, el 15 de septiembre de 2022, que fue concedido por el suscrito magistrado ponente mediante auto del 26 de septiembre de 2022. El asunto le correspondió por reparto a la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación que, mediante auto del 21 de noviembre de 2022, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio del 11 de julio de 2022 y la devolución del expediente al Despacho de la primera instancia. 1.4.4.
El suscrito magistrado ponente mediante auto del 7 de diciembre de 2022, en cumplimiento del auto del 21 de noviembre de 2022, dictado en segunda instancia dentro del trámite de la referencia, resolvió vincular al presente trámite constitucional como terceros interesados a la EPS Sura, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la ARL Positiva.
En el mismo proveído solicitó a los terceros interesados que rindieran informe en relación con los hechos expuestos en el escrito de tutela, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que informara sobre el trámite impartido al recurso de apelación que la señora Gómez Ramírez interpuso en contra de la Resolución DESAJMER22-5763 del 6 de abril de 2022 y suspendió los términos de la acción constitucional hasta que se diera cumplimiento a lo ordenado. 1.4.4.1.
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín indicó que, el 9 de mayo de 2022 remitió el recuso de apelación presentado por la señora Gómez Ramírez para que se desatara la segunda instancia y que este fue resuelto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial mediante Resolución RH-4761 del 22 de julio de 2022 notificada por medio de correo electrónico en la misma fecha.
Al respecto anexo la resolución enunciada y los pantallazos de la remisión del recurso y la notificación del acto que resuelve apelación. 1.4.4.2. La Administradora Colombiana de Pensiones — COLPENSIONES indicó por un lado que, el pago de incapacidades laborales debe ser reclamado por la accionante directamente ante la entidad y en ese orden, una vez verificadas las bases de datos informó que no había registro de un requerimiento de esa naturaleza que hubiera sido radicado por la accionante.
Por otro lado, expuso que la entidad no podía atender lo solicitado por la accionante en la presente acción, dado que su requerimiento no estaba dirigido a esta y en ese orden la tutela era improcedente, por lo que, solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.4.3. La EPS Sura y la ARL Positiva pese a que fueron notificados del auto del 7 de diciembre de 2022, guardaron silencio.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2. La legitimación en la causa por activa de Margoth de Jesús Gómez Ramírez se encuentra acreditada, en la medida en que las Resoluciones DESAJMER22-5763 y DESAJMER226252 del 6 de abril y del 6 de mayo de 2022, respectivamente, que cuestionó en el escrito de tutela, resolvieron su situación laboral, y, por ende, es la titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, por cuanto fue la autoridad que profirió las decisiones que, según la tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.3. Procedibilidad de la acción La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
En relación con las solicitudes de tutela presentadas en contra de actos administrativos, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional es que, en principio, estas no proceden en la medida en que los actos administrativos tienen la posibilidad de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario natural de protección de los derechos.
Sin embargo, excepcionalmente, cuando el juez constitucional evidencia que la acción de amparo es necesaria para evitar un perjuicio irremediable o que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para la protección del derecho, la jurisprudencia constitucional ha admitido que se utilice esta vía. En estas circunstancias, y siempre que el accionante indique una vulneración al debido proceso administrativo, deberá superarse el examen establecido para estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales adaptado al escenario del proceso administrativo.
Cabe mencionar que, para efectos del análisis antes mencionado, la doctrina constitucional permite entender que el amparo solo procede si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos que el juez de tutela debe estudiar a la manera de un examen de procedibilidad general preliminar, por cuanto sus resultas determinan la procedencia del estudio de fondo de los defectos que el accionante enrostra a la decisión. 2.3.1.
Subsidiariedad El requisito de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues de esta forma se reconoce la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial.
En ese sentido, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, existiendo, el actor pretende evitar un perjuicio irremediable, o el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz o no es idóneo para proteger el derecho fundamental. Lo anterior, según el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con las siguientes excepciones: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo evidencien una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva.
En consecuencia, el análisis de subsidiariedad en las acciones de tutela contra actuaciones administrativas adquiere una rigurosidad reforzada basada en la doble garantía de los derechos fundamentales. Ex ante, dentro del proceso administrativo, y, ex post, en el proceso contencioso. En otros términos, el juzgamiento de la procedibilidad de la solicitud de amparo implica, por un lado, verificar que el derecho fundamental alegado fue desconocido en el proceso administrativo y, por el otro, que no puede ser resguardado en el proceso contencioso en razón a la existencia de un perjuicio irremediable que no puede prevenirse en sede judicial, o, directamente, por la ineficacia o falta de idoneidad del medio de control. 2.3.2.
En el caso bajo estudio Margoth de Jesús Gómez Ramírez afirmó en el escrito de tutela que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital, con ocasión de que, la mencionada autoridad en la Resolución DESAJMER22-5763 del 6 de abril de2022, ordenó suspender el pago por nómina de sus salario, prestaciones sociales y auxilio por enfermedad, pese a que su relación laboral se encuentra vigente y a que su situación de salud no ha sido definida y en la Resolución DESAJMER226252 del 6 de mayo de 2022 confirmo lo ordenado.
Al respecto agregó que, interpuso los recursos de ley en contra de lo ordenado, lo que es visible en la Resolución DESAJMER226252 del 6 de mayo de 2022 en la que, le fue concedido en subsidio el recurso de apelación ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Pues bien, la Sala estima que, de acuerdo con lo que afirmó la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín en su contestación de tutela, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial desató la apelación que la señora Gómez Ramírez interpuso en contra de los actos administrativos cuestionados, mediante la Resolución RH-4761 del 22 de julio de 2022 y que el mencionado acto administrativo, fue notificado al buzón de correo electrónico de su apoderado, en la misma fecha.
Al respecto, es preciso recordar que la Ley 1437 de 2011 previó en su artículo 138 el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual, toda persona “[…] que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho […]”.
Además, que el artículo 229 ibidem dispuso que, en todos los procesos declarativos, iniciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte podrá solicitar de manera sustentada, con la demanda o en cualquier estado del trámite, que se decreten las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar y proteger sus derechos fundamentales.
Sin embargo, para la fecha de interposición de la acción, el asunto puesto en conocimiento del juez constitucional por parte de la accionante no se encontraba en firme, dado que no había sido decidido por la autoridad de segunda instancia, y los cargos propuestos dentro del proceso administrativo en contra de la Resolución DESAJMER22-5763 del 6 de abril de 2022, en esencia, son los mismos, que sustentan la acción de tutela.
No obstante, la enunciada circunstancia de temporalidad no daba por superado el requisito de subsidiariedad, en la medida que, el asunto estaba en trámite ante la autoridad administrativa competente. En este punto cabe precisar que, si a juicio de la accionante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al desatar el recurso de apelación a través de la Resolución RH-4761 del 22 de julio de 2022, que le fue notificada en la misma fecha, resolvió de manera desfavorable a sus intereses, podía controvertir su contenido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que es posible la solicitud, decreto y práctica de medidas cautelares en aras de la protección y garantía de derechos fundamentales.
En consecuencia, la Sala considera que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que, por un lado, la accionante contaba con los mecanismos previstos por el legislador para controvertir las decisiones que, a su juicio, le vulneraron sus derechos fundamentales, pues si bien a la fecha de presentación de la acción de tutela el recurso de apelación se encontraba en trámite, su resolución ocurrió antes de que se desatara la solicitud de amparo, y en ese orden, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011,debió acudir al medio de control allí referido en el que es posible, como ya se dijo, solicitar la suspensión de los efectos de un acto administrativo.
En tales condiciones, emitir el juez de tutela una decisión de fondo, constituiría una intromisión indebida en las competencias asignadas legalmente a las autoridades administrativas y/o judiciales. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho fundamental a la salud de Margoth de Jesús Gómez Ramírez está garantizado, pues en la página web de Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), aparece afiliada como cotizante y activa en el régimen contributivo, a la EPS Suramericana S.A. Por tanto, esta Subsección no encuentra una justificación suficiente y razonable para que, en su condición de juez de tutela, desplace al juzgador ordinario y acometa el análisis de fondo que procura la accionante.
En conclusión, dado que los cargos expuestos en la solicitud de amparo constitucional no superaron el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, la acción será declarada improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Margoth de Jesús Gómez Ramírez en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase, NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado DSR