Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: VÍCTOR VELÁSQUEZ REYES Demandado: POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA De conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley 1881 de 2018 y 125.3 y 243.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el Despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el señor Víctor Velásquez Reyes contra la providencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por la Sala Especial de Decisión N° 6, a través de la cual se dispuso el decreto de pruebas dentro del proceso de pérdida de investidura de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes generales del proceso de pérdida de investidura 1.1. El diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022)1, el señor Víctor Velásquez Reyes formuló solicitud de pérdida de investidura contra Polivio Leandro Rosales Cadena, Senador por la Circunscripción Especial Indígena para el periodo constitucional 2022-2026, puesto que, a su juicio, se configuró la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 183 de la Constitución Política, esto es, “(…) violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses”.

En términos generales, el actor afirma que antes de ser elegido y actuando como 1 Tal y como consta en el PDF denominado “ED_CORREO_DIEGOMARIO” visible en el índice 2 de SAMAI del expediente 2022-5556-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 2 representante legal de la entidad sin ánimo de lucro “Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama”, el señor Rosales Cadena suscribió con la Secretaría de Salud del Departamento de Nariño el contrato N° 202100755 de trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), cuyo objeto era el “fortalecimiento del modelo de salud propio e intercultural en el marco de la guía metodológica para la construcción y contenidos del SISPI del pueblo indígena de los Pastos”, por un valor de ciento setenta millones de pesos ($170.000.000).

Con ello, a juicio del actor, el Senador acusado incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 179 de la Constitución Política, que establece que no podrán ser Congresistas “[q]uienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”, situación que aunque fue puesta en conocimiento del Consejo Nacional Electoral, no fue resuelta por esa autoridad.

En su solicitud, el actor enlistó como pruebas los siguientes documentos: «Resolución No. 3332 del 19 de julio de 2022. “Por medio (sic) se declara la Elección de Senado de la República, se asignan las curules para el periodo 2022 – 2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales” Resolución No. 3700 de agosto 4 de 2022, emanada del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se declara la carencia de objeto del trámite de abstención de declaratoria de elección del ciudadano POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA.

Pantallazo de página Portal de Contratación Pública SECOP, donde se reseña Contrato suscrito por el Senador POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA. Solicitud de liquidación de contratos (sic) No. 2021000755, suscrita por el Senador POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA, el día 01 de octubre de 2021. Acta de liquidación Bilateral de contratos (sic) No. 2021000755, suscrita por el Senador POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA, en san juan (sic) de Pasto, fechada 19 de octubre de 2021.

Comedidamente solicito al Honorable Magistrado sustanciador se ordene oficiar a la Secretaria de Salud del Departamento de Nariño para que remita el Contrato No. 2021000755 de octubre 2021, con disponibilidad presupuestal No. 2021002437 de 20 de agosto de 2021, celebrado por el Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 3 Senador POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA, como representante legal de AUTORIDADES INDÍGENAS DE COLOMBIA POR LA PACHA MAMA con Nit.

No. 900519729-4., con esa Secretaria, así como de todos los convenios suscritos con el demandado durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2021 y el 13 de marzo de 2022.»2 (Negritas y mayúsculas en original). 1.2. Mediante auto de veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022)3, el Despacho Ponente inadmitió la solicitud al advertir el incumplimiento de los requisitos contenidos en el literal c) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018 y en el numeral 8° del artículo 162 del CPACA. 1.3.

Presentada la corrección4, la solicitud fue admitida mediante auto de dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022), providencia en la que se ordenó, además, la notificación al congresista demandado y al Ministerio Público5. 1.4. El veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el señor Rosales Cadena radicó contestación y solicitó el decreto de varias pruebas de carácter documental. 2.

La providencia objeto de recurso El veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el Despacho Ponente decidió sobre las peticiones probatorias planteadas por las partes. Específicamente, en relación con las requeridas por la parte actora, en dicha providencia se indicó: “1. Con el valor legal que les corresponde, ténganse como pruebas los siguientes documentos aportados con la demanda: fotocopia de la Resolución No. 3332 de 2022 expedida por el Consejo Nacional Electoral y fotocopia de la Resolución 3700 de 2022 dictada por el mismo organismo. 2.

La imagen del pantallazo del portal SECOP, la copia de la solicitud de liquidación del contrato No. 2021000755 de 2021 y la copia de la liquidación del mismo no fueron acompañadas con la demanda. (…)”6 2 Folio 2 y 3 del PDF “ED_SENORESCONSEJODEE” disponible en el índice 2 del expediente 2022- 5556-00. 3 Índice 4 de SAMAI del expediente 2022-5556-00. 4 Índice 8 de SAMAI del expediente 2022-5556-00. 5 Índice 10 de SAMAI del expediente 2022-5556-00. 6 Índice 22 de SAMAI del expediente 2022-5556-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 4 3. El recurso de reposición y en subsidio apelación 3.1. El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), la parte actora formuló recurso de reposición y en subsidio apelación en contra “de lo consignado en el punto 2 de las pruebas del actor que a la letra dice: ‘La imagen del pantallazo del portal SECOP, la copia de la solicitud de liquidación del contrato No. 2021000755 de 2021 y la copia de la liquidación del mismo no fueron acompañadas con la demanda’.”, bajo la consideración de que “[e]n la demanda se mencionan y manifiesta que se allegan pero, ahora con el auto cuya ejecutoria corre, se sabe que éstos no llegaron de un lado y, de otro como ya me pasó que a la procuraduría se allegó una petición de audiencia de conciliación y el correo nunca llegó, es por lo que me lleva a interponer este recurso para aportarlos, a fin de no hacer nugatoria la demanda y demostrar, además la verdad de los sucesos.”7. 3.2.

Durante el término de traslado, el congresista acusado se opuso a la prosperidad del recurso por considerar que el actor no solo no explicó las razones de la impugnación sino que, además, reconoció expresamente que los documentos no fueron aportados, con lo cual se vulneró el numeral 5° del artículo 162 del CPACA que exige al demandante allegar junto con su escrito todas las pruebas que pretenda hacer valer8. 3.3.

Por auto de siete (7) de diciembre de dos mil veintidós, el ponente de la Sala Especial de Decisión N° 6 resolvió el recurso de reposición presentado y confirmó en su integridad la providencia del veintitrés (23) de noviembre de ese mismo año9. Además, dispuso conceder en el efecto devolutivo el recurso de apelación y remitir copia del expediente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para lo de su cargo. 3.4.

El diecinueve (19) de diciembre de dos de dos mil veintidós (2022), surtido el reparto correspondiente, el expediente ingresó al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda10. 7 Índice 26 de SAMAI del expediente 2022-5556-00. 8 Índice 28 de SAMAI del expediente 2022-5556-00. 9 Índice 30 de SAMAI del expediente 2022-5556-00. 10 Índice 3 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 5 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley 1881 de 201811, 125.2, 125.3 y 243.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, este Despacho, en nombre de la Sala Plena del Consejo de Estado, es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el solicitante, pues la decisión que niega el decreto de una prueba en primera instancia es apelable y no es de aquellas que por disposición legal —literal g) del numeral 2° del artículo 125 ibidem— deba ser asumida por la Sala en Pleno13. 2.

El decreto de pruebas en el proceso de pérdida de investidura De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1881 de 2018, la solicitud de pérdida de investidura debe contener, entre otros, “la solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso”. Se trata de la manifestación de uno de los aspectos centrales del proceso judicial, pues la prueba tiene la función de “hacer posible saber cómo sucedieron los hechos, para aplicar las normas”14.

Por su parte, el artículo 10 de ese mismo Estatuto dispone que el Congresista, a su vez, podrá solicitar las pruebas que considere pertinentes, una vez ha sido admitido el recurso15. 11 Ley 1881, “ARTÍCULO 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 12 Ley 1437, “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;

(…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. (…)

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.” 13 Sobre el punto consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de ponente del 24 de agosto de 2022, radicación 11001-03-15-000-2021-01221-02. 14 PARRA QUIJANO JAIRO, Manual de Derecho Probatorio, Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 2009.

Decimoséptima edición, pág. 3. 15 “ARTÍCULO 10. El Congresista dispondrá de los cinco (5) días siguientes, contados a partir de la fecha de la notificación, para referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud. Podrá aportar pruebas o pedir las que considere conducentes, en los términos del artículo siguiente”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 6 Esta oportunidad probatoria debe tener por objeto demostrar o enervar la ocurrencia de la causal o de las causales de desinvestidura alegadas.

El juez deberá verificar que ese sea el propósito de las pruebas solicitadas, así como el cumplimiento de los requerimientos generales de toda prueba previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso, esto es, la pertinencia, conducencia y utilidad16. La conducencia es la idoneidad o aptitud de determinado medio probatorio para probar o establecer determinada circunstancia fáctica17.

Por su parte, la pertinencia se refiere a que la prueba debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver18; en tanto la condición de útil atañe “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”19. Además, la solicitud probatoria debe satisfacer los requisitos mínimos que la ley contempló en relación con cada uno de los medios de convicción, tal y como puede examinarse con detalle en los distintos artículos del Código General del Proceso que regulan la materia, y formularse dentro de la oportunidad legal correspondiente, so pena de que el juez se abstenga de efectuar su decreto y práctica. 3.

Caso concreto Pues bien, revisado el caso concreto se encuentra que en el recurso de apelación el solicitante no presentó argumentos tendientes a explicar las razones por las que considera que la decisión de negar el decreto de las pruebas documentales que no fueron aportadas con la solicitud de desinvestidura debe ser revocada. En efecto, a pesar de que el artículo 320 del CGP dispone que en el recurso de apelación deben exponerse claramente los motivos por los cuales la parte recurrente se encuentra en desacuerdo con la providencia acusada, a fin de que “el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”20, en este caso no se presentó razón alguna por la que la decisión deba ser revocada. 16 “Artículo 168.

Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” 17 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso: Pruebas, Dupre Editores, Bogotá, 2017, Pág. 108 18 LÓPEZ BLANCO, ob. cit. Pág. 110. 19 LÓPEZ BLANCO, ob. cit.

Pág. 112. 20 Artículo 320 del Código General del Proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 7 Así, el recurrente se limitó a indicar que fue con el auto acusado que advirtió que no se habían adjuntado los documentos a la solicitud, por lo que los aporta con la alzada para que puedan ser decretados e incorporados al proceso.

Sin embargo, como se explicó en el acápite que precede, el decreto de las pruebas en los procesos judiciales, incluyendo el de pérdida de investidura, presupone que la solicitud probatoria se realice dentro de la oportunidad procesal correspondiente, lapso que, tratándose de quien formula la acción de desinvestidura, está reservado para la presentación de la solicitud tal y como lo dispone el literal d) del artículo 5° de la Ley 1881 de 201821, en concordancia con lo estipulado el inciso segundo del artículo 212 del CPACA22.

Además, de conformidad con el numeral 5° del artículo 162 del CPACA23 y el artículo 173 del Código General del Proceso24, las pruebas documentales deben ser aportadas con el escrito introductorio salvo que estas no se encuentren en poder de la parte actora o no hayan podido ser solicitadas mediante derecho de petición. Bajo este panorama, resulta claro que el hecho de que el denominado “pantallazo” de SECOP, el documento de solicitud de terminación del contrato No. 2021000755 de 2021 y el acta de liquidación del citado negocio jurídico no hayan sido aportados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, explica que el despacho que tiene a su cargo el asunto haya negado su decreto, al advertir el incumplimiento de la carga de la parte actora de allegar las pruebas documentales que se pretendían hacer valer.

Por lo demás, debe advertirse que el solicitante no puede pretender ahora aportar tales documentos con la impugnación, pues esta no está prevista como una nueva 21 “ARTÍCULO 5o. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos (…) d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso (…)”. 22 “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.// En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” (Se resalta) 23 “ARTÍCULO 162.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder”. 24 “ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. // En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-05556-01 Demandante: Víctor Velásquez Reyes 8 oportunidad probatoria o como un medio de subsanación de las omisiones en las que incurran las partes en esa materia.

En suma, al no encontrar razones para revocar la decisión de negar el decreto como prueba de varios documentos no aportados con la solicitud de desinvestidura, el Despacho la confirmará en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE CONFIRMAR el auto del veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por medio del cual se resolvieron las solicitudes probatorias presentadas por las partes dentro del proceso de referencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero