CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 68001233300020190086301 (6892-2024) Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: Medio de control Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Gobernación del Valle del Cauca Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021 Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del Veintinueve (29) de julio de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Liana Consuelo Vanegas Miranda, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, para solicitar la nulidad del acto ficto que se configuró el Dieciséis (16) de septiembre de Dos Mil Diecinueve (2019), frente a las reclamaciones del once (11) de marzo de Dos Mil Diecinueve (2019) y catorce (14) de junio de Dos Mil Diecinueve (2019) ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 1 Magistrado ponente Julio Edison Ramos Salazar 2 Expediente digital, recepción memorial 002, pdf. 2 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG Magisterio, en cuanto no respondió la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la aludida sanción, por el periodo que va desde el primero (1) de julio al treinta y uno (31) de diciembre de Dos Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta la demandante que es docente y labora en el Departamento de Santander desde el año 1997, y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial, en el municipio de San Vicente de Chucurí. El 14 de junio de 2019, la señora Liana Consuelo Vanegas Miranda, en su condición de docente de los servicios educativos estatales, en el departamento de Santander, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del año 1997 no consignadas en el respectivo fondo el 14 de febrero del año siguiente.
Que a la fecha no ha obtenido respuesta alguna, y tampoco se pagó el valor reclamado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989. Los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sobre el concepto de violación argumentó que, el régimen para los docentes del orden territorial se extendió hasta el Veintisiete (27) de diciembre de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), fecha de entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, en la que se indicó que el régimen para el personal vinculado a partir de esa fecha es el de cesantías anualizadas.
Por el contrario, para aquellos docentes vinculados con anterioridad a la fecha referenciada, le es aplicable el régimen de cesantías contemplado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen retroactivo, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 nada dijo sobre el régimen 3 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG aplicable en tema de cesantías.
Frente a la sanción moratoria explicó que, aplicar el régimen de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y además se adecúa a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales y en especial al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política resultándole aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 2.
Contestación de la demanda3. La Nación Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías se expidió en aplicación al régimen anualizado, ya que la vinculación de la docente se dio después del 01 de enero de 1990.
Considera que se presenta el fenómeno de prescripción trienal, argumentando que la docente, contaba con 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, no obstante, acudió ante la administración hasta el 14 de junio de 2019, cuando ya había fenecido la oportunidad para hacerlo.
Propone como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y pago de la obligación y cobro de lo no debido. 3. La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó lo siguiente:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «prescripción»; «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo producto del silencio 3 Expediente digital, 010, recepción memorial. 4 expediente digital, 029 sentencia anticipada, pdf. 4 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG administrativo configurado el 16 de septiembre de 2019, respecto a la liquidación y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al período transcurrido del 1 de julio al 31 de diciembre de 1997.
Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora LIANA CONSUELO VANEGAS MIRANDA, el valor correspondiente al auxilio de cesantías por el lapso comprendido del 1 de julio a 31 de diciembre de 1997, debidamente indexado conforme a las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencial.
Cuarto. Negar el pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, de conformidad con las reglas de unificación jurisprudencial, establecidas en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Quinto. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Sexto. Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. El tribunal de primera instancia consideró que, la demandante tenía derecho al pago de las cesantías por el periodo comprendido entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 1997, al demostrarse que se había vinculado al ejercicio docente el 1 de julio de 1997, que le correspondía el régimen anualizado y que por ende al encontrarse vinculada como docente no operaba el término de prescripción. De otra parte, respecto al reconocimiento de la sanción moratoria, el tribunal consideró que, las pretensiones de la demanda se fundamentaron en la Ley 344 de 1996 mientras que la reclamación administrativa en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, circunstancia que impide efectuar un pronunciamiento por los siguientes motivos: en lo atinente a la Ley 344 de 1996 no es posible examinar el pedimento, toda vez que, no se agotó la actuación administrativa con fundamento en esta norma y respecto de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, no obstante que, la reclamación ante la administración se efectuó con sustento en estas últimas normas las pretensiones de la demanda se edificaron en la Ley 344 de 1996.
Adicionalmente a lo anterior, el tribual determinó que corresponde aplicar el numeral cuatro de la regla de unificación sentada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, toda vez que, la demandante estaba afiliada al FOMAG, motivo por el cual, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 5 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG Con sustento en los argumentos expuestos, el tribunal declaró no probadas las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «prescripción»; «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido».
En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo producto del silencio administrativo configurado el 16 de septiembre de 2019 respecto a la liquidación y pago de las cesantías anualizadas toda vez que, se acreditó que el FOMAG no procedió a su pago por el período comprendido del 1 de julio al 31 de diciembre de 1997; además, negó la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, concretamente en aplicación de las pautas trazadas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda del 30 de noviembre de 2023. 4.
El recurso de apelación5. El Fomag explicó que «el derecho al pago de la cesantía y su correspondiente sanción moratoria,- el a-quo, debió tener en cuenta el fenómeno de prescripción aplicable a la totalidad de las pretensiones, ya que se evidencia que el accionante NO procedió a interrumpir a lo sumo, la prescripción, respecto a las pretensiones que hoy (MAS DE VEINTE AÑOS DESPUES) pretende hacer valer, haciendo alusión que el derecho (si lo hubo) se hizo exigible desde el día 15 de Febrero de 1998, día siguiente en la cual, el ente territorial tenía plazo para la consignación de las cesantías.
Teniendo en cuenta lo anterior y, que no se evidencia acto administrativo de reconocimiento de cesantías, resulta claro que el único responsable en este caso del pago de esta prestación es el ente territorial, ya que es su función la expedición de los actos administrativos de reconocimiento, pues el fondo de prestaciones sociales del magisterio solo actúa como simple pagador de dichas prestaciones, situación a lo sumo VIOLATORIA de la normatividad, así mismo debe tenerse en cuenta que queda demostrado que trascurrieron más de tres años desde que el derecho se hizo exigible, situación que corrió la misma suerte en su pretensión de sanción moratoria, ya que, por su naturaleza de MULTA, no corresponde a un derecho de orden laboral ni periódico» «(sic)». 5 Expediente digital, 031 recuso de apelación pdf. 6 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG 5.
Trámite en segunda instancia6 En auto del 1 de abril de 20257, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar comoquiera que no hubo pruebas por practicar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir en el presente caso: (i) sí la señora Liana Consuelo Vanegas tiene derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía por el periodo de julio a diciembre de 1997; ii) en caso afirmativo, determinar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre dicho derecho.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial del auxilio de cesantías; 2.2. Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4. Condena en costas. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial. 6 Expediente digital Índice 00005 de Samai 7 Expediente digital ibidem. 8 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 7 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al FOMAG, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.
En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la 8 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023 de 11 de octubre de 20239, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.2.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 9 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 9 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que, en el FOMAG se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al FOMAG por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201610, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 10 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 201911, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 202012, por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Así mismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. 11 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 12 Consejo de Estado (sección segunda), expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG 2.3.
Hechos probados. (i) Copia del Decreto Municipal Núm. 030 por medio del cual, se vinculó a la señora LIANA CONSUELO VANEGAS MIRANDA al servicio de la docencia desde el 1 de julio de 199713. (ii) Copia de la Resolución No. 0629 del 10 de mayo de 201614, a través de la cual el Departamento de Santander le reconoció a la señora LIANA CONSUELO VANEGAS MIRANDA el pago de unas cesantías parciales con destino a compra de vivienda realizando la siguiente liquidación. pago de cesantías parciales 13 5 Folio 29 archivo 3 índice 15 SAMAI. 14.
Folio 30 archivo 3 índice 15 SAMAI. 12 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG (iii) Copia de los certificados de consignaciones al fondo de cesantías aportada Por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en Santander, así: (iv) Certificación del municipio del Carmen de Chucurí, en la que se indica lo siguiente1516: 15 Folio 229 índice 38 SAMAI 16 Folio 229 índice 38 SAMAI 13 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG (v) Copia de la solicitud del 11 de marzo de 2019 presentada por la demandante en la que solicita lo siguiente: «1.
El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan a Liliana Consuelo Vanegas Miranda, causadas en el año 1997 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. 2. Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que NO se cancelaron las cesantías en debida forma hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías adeudadas, teniendo de presente que aún subsiste la relación laboral. 3.
El reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la ley 1071 de 2006 modificatoria de la ley 244 de 1995, que surgen de la comisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1997 […]. Y las siguientes que se han causado hasta cuando se produzca el pago correspondiente, a estas cesantías, teniendo de presente que la relación laboral, se encuentra vigente». 14 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG 2.4.
Caso concreto. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se tiene acreditado que la demandante en efecto se vinculó como docente el primero (1) de julio de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997). También está probado que, aunque le pagaron las cesantías del año 1998 en adelante, se omitió reconocer y pagar lo correspondiente al año 1997, esto es, del primero (1) de julio de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997) al 31 de diciembre de la misma anualidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el cargo de apelación de la entidad está orientado a señalar que, en el presente caso opera la prescripción del auxilio de la cesantía del año 1997, puesto que han trascurrido más de 20 años desde su causación, sobre ello, la Sala debe precisar que no le asiste razón a la entidad apelante. Lo anterior, porque como se indicó en párrafos precedentes, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, les aplica el régimen anualizado de cesantías, lapso en el cual, se encuentra la demandante, teniendo en cuenta que se vinculó al ejercicio docente el 1 de julio de 1997, hecho que no se encuentra en controversia.
En el señalado contexto es necesario tener en cuenta que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que, sobre las cesantías anualizadas mientras permanezca el vínculo laboral, no opera la prescripción. Así lo determinó la Sección, mediante la sentencia del 25 de agosto de 201617, en la cual explicó lo siguiente: “[ ] respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado[ ]”.
De acuerdo con dicho precedente, es claro como lo concluyó el tribunal A quo, que el auxilio de cesantía, en el periodo reclamado por la demandante, que trascurre entre julio de 1997 y diciembre de 1997 no se encuentra prescrito, puesto que no se alegó ni se demostró en el curso del proceso que la señora Liana Consuelo Vanegas se haya retirado del servicio. 17 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 15 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG Por otra parte, sobre la imprescriptibilidad de la sanción moratoria, alegada por la entidad demandada en la alzada, la Sala debe precisar que, en efecto, tal como lo indicó el tribunal de primera instancia, dicha penalidad no aplica para el caso de los docentes afiliados al Fomag, tal como quedó expuesto en la sentencia de unificación SUJ-032-CE- S2-2023 de 11 de octubre de 202318, en la cual se indició que, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En efecto, se reitera que en dicha providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
Vistas así las cosas, y atendiendo a los derroteros trazados por la jurisprudencia, se observa que, en el presente caso, la demandante ha estado vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por tanto, no es destinataria de dicha penalidad, tal como lo concluyó el tribunal en la primera instancia. Además, valga la pena poner de presente que, el A quo, precisamente negó el reconocimiento de la sanción moratoria.
De acuerdo con lo anterior, al advertirse que los cargos del recurso de apelación no prosperan, corresponde confirmar el fallo de primera instancia. No obstante, la Sala considera necesario modificar el fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a las accionadas que realicen todos los trámites administrativos que resulten necesarios para que se reporte el auxilio de cesantía que corresponde al periodo de 1 de julio de 1997 al 31 de diciembre de la misma anualidad, de la accionante Liana Consuelo Vanegas Miranda en la cuenta que para tal propósito tiene la Fiduprevisora.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia ordenó su pago directo a la demandante, sin que se probara en el proceso que ésta lo solicitó para los fines específico de vivienda o estudio autorizado por la Ley, de manera que lo pertinente es que dicho valor se consigne al fondo administrador. 18 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 16 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG 2.5.
Condena en costas. La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, dado que no se evidencia que la demanda haya sido presentada con una manifiesta carencia de fundamento legal. Asimismo, considerando la naturaleza del asunto, no se cumplen los presupuestos necesarios para imponer dicha condena.
En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del veintinueve (29) de julio de Dos Mil Veinticuatro (2024) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Liana Consuelo Vanegas Miranda en contra del Fomag, y se modificará el numeral tercero, de acuerdo a lo expresado en párrafos precedentes.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Veintinueve (29) de julio de Dos Mil Veinticuatro (2024) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Liana Consuelo Vanegas Miranda en contra del Fomag.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 3° de la sentencia mencionada en el numeral anterior, que quedará así: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG a realizar todos los trámites necesarios para que se reporte el auxilio de cesantías de la señora LIANA CONSUELO VANEGAS MIRANDA por el lapso comprendido del 1 de julio a 31 de diciembre de 1997, en la cuenta que para tal propósito tiene la Fiduprevisora; suma que deberá ser actualizada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: 17 Nº Interno: 6892-2024 Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda Demandado: FOMAG R = Rh. índice final índice inicial TERCERO: Sin condena en costas en instancia.
CUARTO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.