68001233300020180067101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 16 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Jorge Enrique Gómez Arias, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Bucaramanga (Santander), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad «[…] del [a]cto [a]dministrativo [f]icto […], a través del cual el [m]unicipio de Bucaramanga, negó la petición […]» sobre la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el pago de «[l]as cesantías […] [y sus] intereses […], primas de navidad […], [y] de servicios [y] la compensación en dinero por concepto de dotaciones de todo el tiempo servido», «[l]as vacaciones compensadas de todo el tiempo laborado, primas de las vacaciones […] y el valor de los aportes no girados por [s]ubsidio [f]amiliar» y «[l]a devolución del 75% de los valores que […] pagó al fondo de pensiones […] [y] al [s]istema [g]eneral de [s]eguridad [s]ocial en [s]alud»; y (ii) el reconocimiento de «[…] los perjuicios morales generados […] por valor de 100 SMMLV» (sic).

Todo lo anterior debidamente indexado y con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] celebró múltiples contratos con el [m]unicipio de Bucaramanga (41 […] para ser exactos), el primero de los cuales se suscribió el 31 de octubre de 2001 y el último el 26 de enero de 2017», «[…] para ejercer cargos propios de servicios profesionales de apoyo al SISBEN, servicios profesionales para realizar visitas necesarias para la ejecución de [ese] programa […], […] realizar interventoría en [dicha] […] ejecución […] en los [c]entros de [s]alud, prestar servicios de apoyo en la supervisión de las actividades del SISBEN programadas por la oficina asesora de planeación […]», entre otras.

Que «[…] cumplía horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., cumpliendo jornadas adicionales según las necesidades del servicio […]», para lo cual «[…] desempeñaba sus labores de manera exclusiva, pues la dedicación y jornada no le permitían […] otro contrato», «[…] bajo estrictas instrucciones […] [y] nunca tuvo autonomía para decidir los aspectos del SISBEN, todo ese era un trabajo totalmente subordinado y con total dependencia de la institución, tanto que tenía que diligenciar el total de novedades allegada diariamente» (sic).

Dice que el 25 de enero de 2018 solicitó del accionado el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, frente a lo que este guardó silencio, por lo que se configuró el acto ficto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 121 a 123 y 209 de la Constitución Política; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004; 5, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 2, 7, 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y 3, 138, 155, 161, 162 y 163 del CPACA.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda.

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de la relación laboral, contratación estatal de acuerdo con los requisitos legales, prescripción, compensación, cobro de lo no debido y «falta de legitimación para el cobro de devolución».

Asevera que «[…] las actividades prestadas por el actor corresponden a las que por DESCONCENTRACIÓN ejecuta el ente territorial municipal en nombre de la NACIÓN, entidad que tiene a cargo dichas garantías, metas y deberes legales y constitucionales» (sic); en tal sentido, «[…] procedió de acuerdo a los lineamientos de la Ley 80 de 1993 y demás decretos reglamentarios a los procedimientos contractuales, idóneos y pertinentes, teniendo en cuenta la transparencia y profesionalismo al momento de efectuar la selección de las personas y de acuerdo a la normatividad y reglamentos», por lo que «[…] los contratos se suscribieron de acuerdo a la NECESIDAD DEL SERVICIO y teniendo en cuenta la sostenibilidad financiera que permita la ejecución de lo pactado en términos de cumplir con las metas impuestas a la entidad» (sic). 1.6 La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 16 de julio de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que no se configuraron los elementos propios de una relación laboral. En principio, precisó que «[…] los testigos no brindan precisión suficiente para concluir fehacientemente que el […] [accionante] debía cumplir con sus labores en el horario exigido por la entidad demandado, o que sus supuestos superiores jerárquicos impartieran órdenes en el sentido de indicar la forma en que se debían o no ejecutar las acciones para las cuales fue contratado.

Cabe resaltar que más allá de las declaraciones, no reposa en el expediente una circular, directriz o cualquier comunicación dirigida al actor exigiendo aspectos relacionados con [el] horario o la manera en que debía desarrollar las funciones contratadas»; por ende, «[e]s precisamente este criterio de fijación del horario, no impuesto por la Administración, sino determinado por el propio contratista con miras al cumplimiento de la carga de tareas pendientes, el que desdibuja la subordinación como elemento de la relación laboral, pues quedó visto que la Administración no exigía el cumplimiento del contrato en un horario previamente establecido, siendo el […] [actor], quien en procura de lograr dicho cometido decidía su hora de llegada y salida de la entidad».

Que «[…] no puede evidenciarse que entre […] [las partes] existió una relación de subordinación continuada, elemento imprescindible para declarar la existencia de la relación laboral. Ciertamente, la situación del demandante no guarda relación con el grado de dependencia que suele atribuírsele a un trabajador respecto de su patrono en una relación laboral, donde el direccionamiento de las actividades es constante.

Por lo tanto, comoquiera que en el presente caso solo se aporta como prueba de la subordinación una testimonial que carece de fuerza probatoria, la Sala concluye la necesidad de DENEGAR las súplicas de la demanda» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El demandante, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la decisión de primera instancia hizo una inadecuada valoración de la prueba testimonial, pues consideró que no se acreditó el elemento de la subordinación, pese a que como se señaló en precedencia, los testigos fueron reiterativos y coincidentes en manifestar que la labor desarrollada por [él] […] obedecía a las órdenes impartidas por la funcionaria de la [a]lcaldía de Bucaramanga designada como [c]oordinadora de la [o]ficina del SISBEN, sin que fuera posible de ninguna manera que […] se sustrajera del cumplimiento de las órdenes que recibía o que pudiera ejecutar sus actividades de manera independiente y por cuenta propia, como quiera que estaba sujeto al cumplimiento de las órdenes que recibía por parte de la administración municipal, en los horarios y con los medios que eran dispuestos para ello, bien fuera para la atención al público en las oficinas o para la ejecución de las visitas en la zona rural hacia donde se desplazaba por cuenta de la entidad y en los vehículos destinados para tal fin, elementos que a todas luces evidencian la subordinación y dependencia».

Que «[…] el fallo de primera instancia desestimó por completo el elemento de la temporalidad y el carácter permanente de las funciones que desempeñaba […], teniendo en cuenta que por casi 20 años cumplió las funciones propias de un empleado de la [o]ficina del SISBEN del [m]unicipio de Bucaramanga, funciones que corresponden al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad territorial» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 20 de octubre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de providencia de 23 de agosto de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con proveído de 13 de diciembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus planteamientos de demanda, alzada y defensa.

II. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica para reclamar del demandado el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como técnico de apoyo en la oficina del Sisben en el ente territorial, a través de contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, ese tipo de vínculo se ajusta a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en decisión de la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como técnico de apoyo en la oficina del Sisben en el ente territorial demandado, en forma personal e interrumpida, desde el 31 de octubre de 2001 hasta el 25 de noviembre de 2017, en virtud de las siguientes vinculaciones: El objeto de las anteriores vinculaciones fue, en términos generales, la prestación de servicios de apoyo en la oficina de planeación municipal de Bucaramanga para el programa Sisben en los centros de salud o como trabajo de campo en la jurisdicción de ese ente territorial. b) Certificaciones de 16 de marzo de 2011, 14 de agosto de 2015 y 6 de septiembre de 2017, expedidas por la secretaria administrativa de Bucaramanga, en la que se ratifican las anteriores vinculaciones contractuales. c) El 25 de enero de 2018 el actor solicitó del accionado el reconocimiento de la relación laboral que consideró existir entre ellos, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se generó el acto ficto objeto de censura. d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Luz Amparo Zafra Hernández, Mayeni Joya Gutiérrez y Leo Zaylen Milen Herrera Anaya, quienes relataron las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante en el municipio de Bucaramanga.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó sus servicios como como técnico de apoyo en la oficina del Sisben en el ente territorial demandado, en forma personal e interrumpida, desde el 31 de octubre de 2001 hasta el 25 de noviembre de 2017, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 25 de enero de 2018 el actor solicitó del accionado el reconocimiento de la relación laboral que consideró existir entre ellos, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se generó el acto ficto objeto de censura.

En primer lugar, ha de precisarse que, contrario a lo establecido por el a quo, la prestación del servicio por parte del accionante se dio en diez períodos: (i) del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, (ii) desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, (iii) entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, (iv) del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, (v) desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, (vi) entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, (vii) del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, (viii) desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, (ix) entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y (x) del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno reiterar que, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue, en términos generales, la prestación de servicios de apoyo en la oficina de planeación municipal de Bucaramanga para el programa Sisben en los centros de salud o como trabajo de campo en la jurisdicción de ese ente territorial.

Al respecto, se destacan algunas de las obligaciones específicas de esos contratos: «1. Efectuar plan de trabajo semanal y entregarlo a la [c]oordinación. 2. Entregar el material necesario para la realización de actividades, de campo cada uno de los encuestadores. 3. Efectuar diariamente la planificación del trabajo de campo que recibe de los promotores que requiera visita. 4.

Distribuir diariamente las cargas de trabajo a los encuestadores. 5. Verificar el correcto diligenciamiento de las fichas por los encuestadores diariamente, y devolver las que presenten omisiones o inconsistencias para ser corregidas en campo inmediatamente […]», entre otras. De igual modo, se encuentra demostrado, con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por el ente territorial demandado como técnico de apoyo en la oficina del Sisben, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor total y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad accionada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante en el ente accionado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En lo atinente a las funciones del accionado, ha de precisarse que aquel como «[…] entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes», dentro de las cuales está la administración del sistema de selección y clasificación de potenciales beneficiarios de programas sociales – Sisben, para lo cual se adelantan las actividades necesarias para la actualización y depuración de la base de datos con el propósito de contar con una herramienta adecuada y confiable que permita la implementación de los programas sociales de la administración municipal en beneficio de la comunidad y en particular de la población menos favorecida, que comporta la obligación y misión de la secretaría de planeación del ente territorial demandado.

En esa medida, no hay duda acerca de que las funciones desempeñadas por el accionante no fueron temporales o independientes de la misión del accionado, pues guardan directa relación con su esencia orgánica, sumado a lo cual debe tenerse en cuenta los más de 16 años laborados por el accionante. A pesar de lo anterior, el Tribunal de instancia concluyó que no existió el elemento de la subordinación y dependencia propio de una relación laboral, al considerar que «[…] los testigos no brindan precisión suficiente para concluir fehacientemente que el […] [accionante] debía cumplir con sus labores en el horario exigido por la entidad demandado, o que sus supuestos superiores jerárquicos impartieran órdenes en el sentido de indicar la forma en que se debían o no ejecutar las acciones para las cuales fue contratado.

Por su parte, el demandante discute el análisis que respecto de los testimonios de las señoras Luz Amparo Zafra Hernández, Mayeni Joya Gutiérrez y Leo Zaylen Milen Herrera Anaya realizó el a quo, habida cuenta de que comportan prueba fehaciente de la configuración del mencionado elemento de la relación laboral. En primera instancia se recaudaron los testimonios de las señoras Luz Amparo Zafra Hernández, Mayeni Joya Gutiérrez y Leo Zaylen Milen Herrera Anaya, quienes declararon acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el accionante prestó sus servicios como técnico de apoyo en la oficina del Sisben en el ente territorial demandado.

La señora Zafra Hernández, quien fue compañera de trabajo del actor desde 2008 hasta 2017, indicó que «[…] él llegaba antes llegaba primero que yo, […] a las seis de la mañana […] le tocaba salir para las veredas y llegaba a veces a las tres, cuatro de la tarde […] [laboraba t]odos los días de lunes a viernes, y a veces nos tocaba ir los sábados […].

En cumplimiento de esos contratos […] [se] recibían órdenes de […] la jefe de nosotros, la Dra. Lucely […] ella nos decía qué [se] tenía que hacer, por lo menos en el caso de Jorge, él tenía que irse a hacer las visitas, le decía Jorge tiene que estar a tal hora acá porque usted tiene que irse para las veredas, el carro llega a tal hora y él salía a la hora que llegaba […]».

En cuanto al control que ejercía la señora Lucely Olarte, coordinadora designada, frente a las actividades del demandante, la mencionada testigo refirió que «[…] cuando Jorgito llegaba con las actividades que tenía que entregarle a la Dra. Lucely, ellos se metían los dos allá a la oficina, […] o sea ella era la que lo evaluaba allá, […] le entregaba lo que él había hecho en las veredas […]».

Por su parte, la señora Mayeni Joya Gutiérrez, quien laboró con el accionante del 2004 al 2013, reiteró que el horario de este y la vigilancia sobre su trabajo eran ejercidos por la señora Lucely Olarte. Sobre este aspecto, expresó que «[…] ella era la que respondía por el SISBEN ante planeación nacional y ante planeación municipal y departamental, era a la que le entregábamos los informes de las novedades que recepcionábamos todos los días, la que enviaba la información a planeación, pues nosotros la montábamos y ella la enviaba en su carta formal, porque realmente todo el trabajo era de nosotros y ella hacía todo el tema formal […]» (sic).

De igual modo, la señora Leo Zaylen Milen Herrera Anaya, también compañera de trabajo del demandante entre el 2004 y el 2011, en su declaración dijo que «[…] si, teníamos una jefe inmediata de la cual recibíamos las instrucciones de cuál era la labor que debíamos desarrollar en el tiempo del contrato […]. La Dra. Lucely Olarte es la coordinadora del SISBEN […].

Por nuestras funciones, debíamos estar desde el principio de la labor, que era 8 de la mañana, y pues nos quedábamos hasta terminada la jornada, hasta las 6 de la tarde, a veces más tiempo […] nosotros teníamos una ordenación, una organización, cada cual sabía cuáles eran las funciones que debía realizar y las hacía, dábamos nuestro mejor desempeño para poder realizar nuestras actividades, por eso fue que la oficina del SISBEN llegó a ser de las mejores de todo el país […] en las actividades que nosotros realizábamos cuando era atención a la comunidad, debíamos estar en un horario específico, o sea, si nosotros llegábamos tarde, hacíamos esperar a la comunidad, y ahí si se formaban entonces los problemas, que la demora, que la fila, que la gente se quejaba, entonces si teníamos ese llamado de atención, de porqué no estábamos de pronto cumpliendo con nuestras obligaciones, porque eso estaba específico en el contrato […]» (sic).

En tal sentido, de las declaraciones se extrae que el actor (i) laboraba tanto en las instalaciones del ente demandado como en el área de su jurisdicción, de tiempo completo; (ii) no tenía autonomía para desempeñar las funciones; (iii) se sujetaba a un horario y se llevaba un control del cumplimiento del objeto contractual; (iv) el seguimiento de las actividades comprendía, entre otras, la realización de reuniones con el supervisor del contrato para revisar su acatamiento, siempre presenciales;

(v) no podía delegar en otra persona la ejecución contractual; (vi) contaba con un espacio individual para su trabajo, por lo que esos implementos eran de propiedad institucional; y (vii) había directrices sobre cómo hacer el trabajo. Esta Sala examina las declaraciones y, sin duda, evidencia que en el desempeño de las funciones contratadas sí se configuró el elemento de subordinación y dependencia propio de una relación laboral, en modo independiente a la exigencia, injustificada a criterio de esta Corporación, impuesta por el Tribunal de instancia de que debían allegarse determinados documentos, cuando lo cierto es que dicho elemento puede acreditarse a través de diversos medios de prueba, como es el caso de los testimonios.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario inmodificable debido al funcionamiento del ente estatal, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación y dependencia. Por ende, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el actor laboró para el municipio de Bucaramanga (Santander) a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

Por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad. En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas al actor, por lo que la Sala realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios», no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le ha impedido el goce de tal período, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

En cuanto al pago de las demás prestaciones sociales debe tenerse en cuenta que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

De igual modo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba un servidor en similares condiciones (recuérdese que no existe certificación de que en el ente territorial existiera un empleo de planta), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán otorgársele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En lo referente a la dotación de vestido y calzado, esta subsección precisa que su pago no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero si el empleador no lo suministró y se da el retiro, es dable que sea sufragado, a título de compensación. Al respecto, los artículos 1 a 3 del Decreto 1978 de 1989 disponen: Artículo 1º.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.

Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Artículo 3º.- Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente [destaca la Sala].

Por su parte, esta Corporación discurrió: La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, […] teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su [a]rtículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral […] En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los periodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral […].

En tal sentido, se observa que durante la vigencia del vínculo laboral del demandante, el accionado no le suministró las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor a las que se encontraba obligado, por cuanto en el expediente no existe prueba que así lo desvirtúe. Entonces, son dos las exigencias para acceder a la mencionada prestación: (i) trabajar al menos tres meses ininterrumpidamente antes de cada fecha de suministro y (ii) devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

En el asunto sub examine, para todos los interregnos, el demandante no cumple el segundo requisito, pues su asignación mensual fue superior a dicho tope. En lo concerniente al pago del subsidio familiar, la Sala precisa que esta es una prestación social pagadera en dinero, especie o servicios a los empleados de medianos y menores ingresos, atada a la afiliación a una caja de compensación familiar, lo que en este caso no es dable, toda vez que el demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a ese tipo de organizaciones, ni que era beneficiario de los planes con que cuentan estas, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haber efectuado aportes de esa naturaleza.

Por consiguiente, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante los interregnos comprendidos (i) del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, (ii) desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, (iii) entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, (iv) del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, (v) desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, (vi) entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, (vii) del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, (viii) desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, (ix) entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y (x) del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales.

Ahora bien, en lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia que acaeció tal fenómeno frente a los primeros ocho períodos laborados, habida cuenta de que el octavo de ellos finalizó el 29 de noviembre de 2013, el noveno culminó el 21 de diciembre de 2015 y la solicitud se formuló el 25 de enero de 2018, es decir, aquel se reclamó por fuera de ese plazo, motivo por el que se declarará probada la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales que se causaron con ocasión de la suscripción de los contratos de prestación de servicios 387 de 2001; 35, 190, 612, 1029 y 1190 de 2002; 129, 1012, 1522 y 1965 de 2003; 252 y 811 de 2004; 115, 606 y 941 de 2005; 311 y 881 de 2006; 127, 1145 y 2347 de 2007; 158 y 1231 de 2008; 196 y 1724 de 2009; 550 y 2218/ de 2010; 1989 de 2011; 271 y 1640 de 2012 y 736 de 2013, excepto en lo referente a los aportes pensionales.

Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones. En lo atinente a los perjuicios morales reclamados en el libelo introductorio, la Sala evidencia que no fueron acreditados dentro del proceso, por lo que no hay lugar a su reconocimiento.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de el demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del demandado, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, se anulará el acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declarará la existencia de una relación laboral entre las partes durante los interregnos del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017;

(ii) decretará el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de las prestaciones sociales que se causaron con ocasión de la suscripción de los contratos de prestación de servicios 387 de 2001; 35, 190, 612, 1029 y 1190 de 2002; 129, 1012, 1522 y 1965 de 2003; 252 y 811 de 2004; 115, 606 y 941 de 2005; 311 y 881 de 2006; 127, 1145 y 2347 de 2007; 158 y 1231 de 2008; 196 y 1724 de 2009; 550 y 2218/ de 2010; 1989 de 2011; 271 y 1640 de 2012 y 736 de 2013, excepto frente a los aportes pensionales;

(iii) ordenará al municipio de Bucaramanga (Santander) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017;

(iv) ordenará al ente demandado tomar durante los lapsos del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(vi) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; y (vii) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandado es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En razón a que el apoderado del actor sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicha sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.

Revócase la sentencia de 16 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Enrique Gómez Arias contra el municipio de Bucaramanga, conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del acto ficto negativo generado por la ausencia de respuesta a la petición de 25 de enero de 2018, con la que el demandante solicitó la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de una relación laboral entre las partes durante los períodos trascurridos del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017, según lo expuesto. 1.3 Decrétase el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de las prestaciones sociales que se causaron con ocasión de la suscripción de los contratos de prestación de servicios 387 de 2001; 35, 190, 612, 1029 y 1190 de 2002; 129, 1012, 1522 y 1965 de 2003; 252 y 811 de 2004; 115, 606 y 941 de 2005; 311 y 881 de 2006; 127, 1145 y 2347 de 2007; 158 y 1231 de 2008; 196 y 1724 de 2009; 550 y 2218/ de 2010; 1989 de 2011; 271 y 1640 de 2012 y 736 de 2013, excepto frente a los aportes pensionales, de acuerdo con la parte considerativa. 1.4 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al municipio de Bucaramanga (Santander): (i) pagar al demandante las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017;

(ii) tomar durante los lapsos del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.5 El municipio de Bucaramanga (Santander) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.6 Declárase que los tiempos laborados por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios del 31 de octubre de 2001 al 18 de mayo de 2002, desde el 1º. de agosto de 2002 hasta el 3 de octubre de 2004, entre el 29 de noviembre de 2004 y el 13 de mayo de 2005, del 1º. de julio de 2005 al 24 de junio de 2006, desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 24 de febrero de 2011, entre el 6 de mayo y el 20 de diciembre de 2011, del 20 de marzo al 23 de diciembre de 2012, desde el 18 de febrero hasta el 29 de noviembre de 2013, entre el 22 de enero de 2014 y el 21 de diciembre de 2015 y del 23 de febrero de 2016 al 25 de noviembre de 2017, se deben computar para efectos pensionales. 1.7 El municipio de Bucaramanga (Santander) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.8 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado Renzo Fernando Gutiérrez Guevara, con cédula de ciudadanía 1.098.696.405 y tarjeta profesional 224.922 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del señor Jorge Enrique Gómez Arias, en los términos de la sustitución de poder conferida. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS