Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: INGEOBRAS SAS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra del auto proferido el 1 de marzo de 2024 por la magistrada Sandra Lucía Ojeda Insuasty del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Ingeobras SAS, actuando por conducto de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA y para ello formuló las siguientes pretensiones2: 1 Ingresó a despacho el 19 de abril de 2024. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 01. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 01.

Archivo PDF “01 SUBSANACIÓN (…)”. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “[…]

PRIMERO. - Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Auto No. 0466 del 11 de octubre del 2022 ‘FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 758’ (folios 146 al 226, expediente 3) b) Auto No. 0543 del 17 de noviembre de 2022 ‘POR EL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN Y SE CONCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 758.’ Folios 227 al 318, expediente 3) c) Resolución No. 361 del 19 de diciembre del 2022 ‘POR EL CUAL SE RESUELVEN RECURSOS DE APELACIÓN Y SE SURTE GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PRF-758’.

(folios 328 al 421, expediente 3)

SEGUNDO. - Que, como consecuencia de la anterior declaración se ordene a título de restablecimiento del derecho: 1) Levantar del Boletín de la Contraloría General de la Nación, la anotación de la sanción impuesta. 2) La devolución de cualquier suma de dinero que haya sido cancelada por parte de mi representada con ocasión de esta sanción, debidamente indexada. 3) El archivo del proceso de responsabilidad fiscal 758-2017.

La terminación cualquier proceso de cobro coactivo que se haya tramitado o se esté tramitando. 4) El levantamiento de cualquier medida cautelar que se haya practicado […]” (negrillas propias de la cita). 1.2. La solicitud de medida cautelar Por escrito separado radicado con la demanda, la apoderada de la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, afirmando que los mismos se dictaron “(…) con abierta violación del artículo 29 Constitucional (…)”3; adicionalmente, solicitó que, como consecuencia de la declaratoria de suspensión provisional, “(…) se levante del Boletín de la Contraloría General de la Nación, la anotación de la sanción impuesta (…)”, se “(…) suspenda cualquier proceso de cobro 3 Ibidem.

Archivo PDF “02 SUSPENSIÓN PROVISIONAL ajustada (…)”. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 coactivo que se esté tramitando (…)” y se “(…) levanten las medidas cautelares que se hayan practicado (…)”. Para el efecto, citó el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, que establece que en los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deben notificarse personalmente el auto de apertura, el auto de imputación y el fallo de primera o única instancia, con aplicación del sistema de notificación personal y por aviso reglado en el CPACA, así como los artículos 68 y 69 ejusdem, manifestando que “(…) [e]stas normas son obligatorias para preservar el derecho de defensa (…)”.

Indicó que la notificación personal del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en su contra “fue omitido”; así mismo, que “(…) LA ENTIDAD NO CUMPLIÓ CON LO ORDENADO EN EL ARTICULO 69 DEL CPACA (…)” por cuanto, ante el hecho de haberse devuelto por la empresa de correo respectiva, con la nota de “NO RESIDE”, la citación enviada a la dirección física para intentar la notificación personal del aludido auto, la autoridad fiscal “(…) estaba OBLIGADA [a] seguir el procedimiento del mismo artículo 69 (…) de enviar la citación al correo electrónico o fax (…)”.

Sostuvo que la demandada, “(…) a pesar de contar con la dirección de correo electrónico, en su lugar, decidió notificar por ‘aviso’ publicando el acto administrativo en la página web de la entidad (…)”, lo cual “(…) NO SE DEBÍA EFECTUAR por cuanto el requisito para ello es que LA ENTIDAD DESCONOZCA LA INFORMACIÓN SOBRE EL DESTINATARIO, lo que aquí no sucedía, ya que (…) S[í] ESTABA LA DIRECCI[Ó]N DE CORREO ELECTRÓNICO EN EL EXPEDIENTE (…)”.

Adujo igualmente que “(…) [e]l auto de imputación fue notificado por ‘estado’ (…) omitiendo la NOTIFICACIÓN PERSONAL OBLIGATORIA (…)”, “(…) AUNQUE EN EL EXPEDIENTE ESTABA SU CORREO ELECTRÓNICO (…)”. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En ese sentido, manifestó que “(…) se le dictó una sanción sin que pudiera defenderse, ni demostrar su no responsabilidad en los hechos investigados (…)”, y que, aunque “(…) [l]a entidad le design[ó] una apoderada de oficio (…)”, “(…) [d]icha abogada (…) NO EJERCIÓ LA DEFENSA (…) [ni] TAMPOCO INTENT[Ó] CONTACTARLO, AUNQUE CONTABA CON SU CORREO ELECTRÓNICO (…)”.

Por otra parte, señaló que “(…) la CONTRALORÍA lo está sanciona[n]do doblemente Y SIN DERECHO A LA DEFENSA, violando el artículo 29 constitucional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que le ha dado el alcance a este principio fundamental de ‘NON BIS IN IDEM’ (…)”, ya que “(…) llev[ó] adelante dos procesos de responsabilidad fiscal, uno originado en el contrato de consultoría y otro originado en el contrato de interventoría (…)”, siendo “(…) sancionado doblemente (…) POR LOS MISMOS HECHOS (…)”.

Finalmente, indicó que la sociedad demandante “(…) se ha dedicado durante casi 27 años (…) a prestar sus servicios a entidades del Estado, en condición de contratista de obra y/o interventoría, siendo la única fuente de obtención de recursos (…)”, que “(…) [l]a sanción impuesta, (…) es un grave perjuicio por cuanto no tiene como pagarla, lo que se demuestra con el hecho de QUE LA EMPRESA EST[Á] EN REORGANIZACI[Ó]N ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (…)” y “(…) puede dar lugar a que (…) decida su liquidación (…)”; aunado a que “(…) la inscripción de esa sanción en el Boletín de la Contraloría General de la Nación IMPIDE TOTALMENTE QUE (…) PUEDA PRESENTARSE A PROCESOS DE CONTRATACIÓN, donde ha sido invitado (…)”, todo lo cual corresponde a “(…) perjuicios que está recibiendo (…) [que] pueden agravarse durante el tiempo que dure el proceso judicial (…)”.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar Por auto del 11 de diciembre de 20234 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, oportunidad en la que se pronunciaron los sujetos procesales, así: 1.3.1.

La apoderada de la Contraloría General del Departamento del Putumayo5 se opuso a la solicitud, afirmando que, a partir de ”(…) un recuento de todas las actuaciones surtidas (…) se evidencia que se le garantizaron los derechos que le asistían a la demandante (…)”. Indicó que “(…) la notificación del Auto de apertura No. 433 del 4 de diciembre del 2017, se surtió de acuerdo a lo establecido en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 610 de 2000 (…)”; así mismo, que “(…) la Contraloría General del Departamento del Putumayo, ha establecido que el medio más expedito para surtir esta actuación es la dirección física que figure en el expediente, actuación que se surte en todos los procesos de responsabilidad fiscal (…)”.

Manifestó que “(…) mediante oficio Nro. CD-URFJC-105 del 04 de diciembre de 2017 se remitió citación a INGEOBRAS con guía de envió de la empresa 472 Nro. RN884137342CO la cual fue enviada a la dirección física que reposa en el expediente, específicamente en el certificado de existencia y representación de la empresa (…)”, y que “(…) [e]l 16 de enero de 2018 se recibió (…) la constancia de devolución de la citación (…) con la anotación de que el destinatario ‘no reside’ (…)”, por lo que se “(…) adelantó el procedimiento establecido en el artículo 68 y 69 del CPACA (…), pues al haber sido devuelta la citación debió procederse a realizar la notificación por aviso de acuerdo al artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. 4 Ibidem.

Archivo PDF “001. Auto (…)”. 5 Ibidem. Archivo PDF “002. Oposición medida (…)”. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En ese sentido, señaló que, “(…) al no haber sido localizado en su dirección el implicado INGEOBRAS (…) se realizó la fijación del aviso, con copia íntegra del acto administrativo, en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días (…)” y “(…) se publicó en la página web de la entidad el aviso (…)”.

Citó el artículo 116 de la Ley 1474 de 2011 e indicó que “(…) [e]n el caso en estudio se evidencia que, de parte de INGEOBRAS nunca existió autorización para realizar notificaciones electrónicas (…)”; así mismo, adujo que, “(…) [d]ada la imposibilidad de la notificación personal del auto de apertura (…) el despacho le nombr[ó] una apoderada de oficio, (…) y fue a ella a quien se le notific[ó] de manera personal el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal (…)”, atendiendo el artículo 43 de la Ley 610 de 2000.

Por último, señaló que “(…) la Contraloría adelant[ó] (…) dos procesos de responsabilidad fiscal bajo los radicados Nros. 758 y 759 (…)”, y que “(…) los hechos imputados a INGEOBRAS y sobre los cuales se fall[ó] con responsabilidad fiscal (…) son diferentes, puesto que los contratos atienden a diferentes objetos contractuales, de ahí que no es de recibo el argumento planteado (…), [que] bajo ninguna circunstancia justificaría la suspensión provisional de los actos demandados (…)”. 1.3.2.

La apoderada del Departamento de Putumayo y el señor agente del Ministerio Público presentaron escritos en los que se pronunciaron manifestando su oposición a la solicitud de medida cautelar6. 1.4. La decisión recurrida 6 Ibidem. Archivos PDF “003 pronunciamiento (…)” y “005 CONCEPTO (…)”. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por auto del 1 de marzo de 20247, notificado por estado el 4 de marzo de 20248, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Nariño negó la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, al considerar que “(…) no se cumplen los requisitos de procedencia específicos para acceder a su decreto (…)”.

Sostuvo que, “(…) en atención a que el proceso de Responsabilidad Fiscal está regulado por la Ley 610 de 2000 y su procedimiento por la Ley 1474 de 2011, es decir, por una ley especial, la Sala encuentra que en el presente asunto se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 2º del CPACA y, por ende, las notificaciones se regulan por lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 (…)”; adicionalmente, citó los artículos 67 a 69 del CPACA, así como el artículo 116 de la misma Ley 1474 de 2011, que dispone que “(…) [l]as decisiones podrán notificarse a través de un número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera (…)”.

Indicó que, aunque “(…) reposa el correo electrónico de la sociedad demandante para notificaciones, el cual, pudo extraerse del registro de proponentes (…) parte del proceso de responsabilidad fiscal (…), no por ello, se estima- al menos, preliminarmente- que pueda considerarse que la entidad demandada estaba obligada a remitir la notificación por aviso por este medio, máxime cuando (…) advierte que ‘nunca existió autorización para realizar notificaciones electrónicas al buzón de correo electrónico’ (…), [y] el correo así dispuesto en el registro de proponentes, se consign[ó] para notificación judicial, por lo que, podría entenderse que no comprende actuaciones distintas (…)”.

Aseveró que “(…) para la Contraloría (…) el medio más expedito para surtir la notificación personal - en general- corresponde a la dirección 7 Ibidem, Archivos PDF “008 auto resuelve (…)”. 8 Visto en el índice 41 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 00. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 física del investigado (…), no obstante, en el presente asunto la dirección física (…) que se tomó (…) al parecer estaba desactualizada y por ello, la citación (…) fue devuelta (…)”, por lo que “(…) podría inferirse que (…) [se] desconocía la dirección física y (…) si (…) existía autorización expresa de la sociedad demandante para ser notificada (…)” por medios electrónicos.

Agregó que, “(…) en consideración a que (…) las demás actuaciones surtidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 758 de 2017, que conforme a la ley, debían surtirse de manera personal – el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia-, fueron notificadas a la profesional de derecho que se designó como apoderada de oficio de la sociedad demandante (…) no [se] observa, por ahora, en esta etapa inicial que, tal determinación, repercuta [en] violación alguna del debido proceso y derecho de defensa (…)”.

En este sentido, concluyó que “(…) no se advierte en esta etapa inicial que exista violación del artículo 29 constitucional, por indebida notificación de las actuaciones proferidas en el proceso de responsabilidad fiscal No. 758 de 2017 (…)”. Por último, señaló que “(…) [e]n lo que concierne a la presunta transgresión del principio non bis in ídem, a primera vista, (…) no [se] observa tal violación, como quiera que según lo puso de presente la entidad demandada al descorrer el traslado de la medida cautelar, los dos procesos de responsabilidad fiscal que se adelantaron en contra de la sociedad demandante tienen causas diferentes (el Proceso 758, por su condición de interventor del contrato No. 618, mientras que el Proceso 759, en su rol de contratista), aspecto que habrá de verificarse al emitir la sentencia, una vez se haya agotado la etapa probatoria y se surta la contradicción de las pruebas recopiladas (…)”.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1.5. El recurso de apelación Por escrito radicado en oportunidad9, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la precitada decisión, solicitando que se acceda a la medida cautelar.

Señaló que “(…) no es aplicable los análisis y argumentos expuestos en el auto que se apela sobre el alcance del artículo 116 de la Ley 1474 de 2011, ni el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, normas que imponen la autorización para NOTIFICAR POR CORREO ELECTRONICO (…)”, porque “(…) [a]quí se discute NO LA NOTIFICACI[Ó]N SINO LA CITACI[Ó]N PARA ACUDIR A LA NOTIFICACION (…)”.

Indicó que “(…) [e]l artículo 68 del CPACA <NORMA VIOLADA> establece la OBLIGACI[Ó]N DE LAS AUTORIADES DE ACUDIR AL MEDIO M[Á]S EFICAZ para hacer conocer al particular la existencia de un proceso del cual DEBE NOTIFICARSE y para ello, debe DESPLEGAR TOD[O] SU ACTUAR PARA CUMPLIR CON EL RESPETO AL DEBIDO PROCESO, con mayor razón, cuando, en el presente caso, no era difícil encontrar el correo electrónico e inclusive el teléfono del representante legal de la sociedad, pues ya lo evidenci[ó] el mismo Tribunal, que en la misma citación obraba esta información (…)”.

Citó el concepto del 4 de abril de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado10, y manifestó que “(…) no es de recibo la afirmación de la Contraloría (…)” relacionada con que utilizaron la dirección física que figuraba en el expediente como medio más eficaz para surtir la notificación, porque “(…) [e]sa gestión es CONTRARIA A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 68 DEL CPACA y al análisis y concepto expuesto por el Consejo de Estado (…), en el cual se indica expresamente que ‘citación escrita enviada por correo deja de ser la regla general para 9 Radicado el 7 de marzo de 2024 a través de la ventanilla virtual del Tribunal Administrativo de Nariño. Visto en el índice 43 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 00. 10 C.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicación nro. 11001-03-06-000-2016-00210-00. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 convertirse en el medio de comunicación que se debe utilizar ante la inexistencia de otro más eficaz’ ”. En ese sentido, concluyó que “(…) [s]iendo EVIDENTE que el art[í]culo 68 del CPACA fue vulnerado y que no se cumplió con el procedimiento allí establecido para CITAR (…) [y] acudir a conocer la existencia del proceso en su contra, los actos administrativos demandados deben ser SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE (…)”.

Reiteró que la sociedad actora está en proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades, y que “(…) no tiene ninguna forma de cancelar la sanción impuesta, (…) lo que se constituye en un grave perjuicio por cuanto [a]l haberl[a] incluido en [el] Boletín de la Contraloría General de la Nación [le] IMPIDE TOTALMENTE que PUEDA PRESENTARSE A PROCESOS DE CONTRATACIÓN (…)”. 1.6.

Traslado del recurso La parte recurrente, en observancia de lo establecido en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso11 y el artículo 3 de la Ley 2213 de 202212, acreditó13 que remitió vía correo electrónico, el 7 de marzo de 2024, copia del recurso interpuesto a la dirección electrónica de notificaciones de la demandada, misma fecha en que radicó el escrito en la ventanilla virtual del Tribunal. 11 “(…)

ARTÍCULO

78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. (…) // 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico (…), un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso (…)”. 12 “(…)

ARTÍCULO

3. DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN RELACIÓN CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Es deber de los sujetos procesales, realizar sus actuaciones (…) a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial (…)”. 13 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 01.

Archivo “011 recurso (…)”. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En consecuencia, el traslado del recurso se surtió en los términos de los artículos 201A14 y 24415 del CPACA, oportunidad en la que la apoderada de la Contraloría General del Departamento de Putumayo se pronunció16, en los siguientes términos: “(…) En relación a lo contenido en el art[í]culo 68 del CPACA la accionante en su petición de medida cautelar, apenas cita la norma, pero en ningún momento argumenta que se le vulner[ó] sus derechos por que la citación no se envió al correo electrónico de INGEOBRAS (…).

(…) El art[í]culo 69 de la Ley 1437 de 2011 regula la notificación por aviso, y no las citaciones para notificación personal, ya que la demandante lo que dijo en su memorial de petición de medida cautelar, fue que como la Contraloría conocía el correo electrónico de INGEOBRAS (…) mi representada debió enviar el aviso al email de INGEOBRAS (…).

(…) Hasta aquí tenemos que la demandante en ningún momento argument[ó] que la irregularidad (…) estaba en la citación para acudir a la notificación, (…) la demandante pretende tergiversar los hechos y el sentido de las normas a su acomodo para beneficiarse en este proceso (…) // afincando el recurso que hoy nos ocupa en argumentos totalmente diferentes (…)”. 1.7.

Por auto del 1 de abril de 202417 el despacho de conocimiento en primera instancia concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, para ante esta Corporación judicial. 14 “(…)

ARTÍCULO 201A. TRASLADOS. (…) [C]uando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente (…)”. 15 “(…)

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. (…) // 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (…). // De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término (…)”. 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 01.

Archivo “014 Pronunciamiento (…)”. 17 Ibidem, Archivo “011 recurso (…)”. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver la apelación con fundamento en lo dispuesto por el literal h) del numeral segundo del artículo 125 del CPACA18, y el artículo 150 ejusdem. 2.2.

Procedencia y oportunidad Atendiendo lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 243 del CPACA19, el recurso de apelación es procedente contra el auto cuestionado, dado que denegó una solicitud de medida cautelar. En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto recurrido fue notificado por estado electrónico el 4 de marzo de 202420, y el recurso se presentó el 7 de marzo de 202421, de donde se desprende que se radicó en término22. 2.3.

Examen del recurso El a quo negó la medida cautelar solicitada por considerar que “(…) no se cumplen los requisitos de procedencia específicos para acceder a su decreto (…)” ya que, por una parte, aunque “(…) reposa el correo electrónico de la sociedad demandante (…), no por ello, se estima- al 18 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán (…) las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar (…)”. 19 “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (…)”. 20 Visto en el índice 41 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 00. 21 Visto en el índice 43 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00190 00. 22 El numeral 3 del artículo 244 del CPACA establece que, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 menos, preliminarmente- que pueda considerarse que la entidad demandada estaba obligada a remitir la notificación por aviso por este medio, máxime cuando (…) ‘nunca existió autorización para realizar notificaciones electrónicas al buzón de correo electrónico’ (…)”, por lo que “(…) no se advierte en esta etapa inicial que exista violación del artículo 29 constitucional, por indebida notificación (…)”; además, estimó que “(…) [e]n lo que concierne a la presunta trasgresión del principio non bis in ídem, a primera vista, (…) no [se] observa tal violación, como quiera que (…) los dos procesos de responsabilidad (…) tienen causas diferentes (…)”.

Por su parte, en el recurso se planteó que “(…) [e]l artículo 68 del CPACA <NORMA VIOLADA> establece la OBLIGACI[Ó]N DE LAS AUTORIDADES DE ACUDIR AL MEDIO M[Á]S EFICAZ para hacer conocer al particular la existencia de un proceso del cual DEBE NOTIFICARSE (…)”; así, afirmó que “(…) [s]iendo EVIDENTE que el art[í]culo 68 del CPACA fue vulnerado y que no se cumplió con el procedimiento allí establecido (…), los actos administrativos demandados deben ser SUSPENDIDOS PROVISIONALMENTE (…)”.

Expuesto lo anterior, se advierte que la parte recurrente no cuestionó en la apelación la decisión del Tribunal de desestimar el cargo que se planteó en la solicitud de la medida cautelar, referente a que “(…) la CONTRALORÍA lo está sanciona[n]do doblemente Y SIN DERECHO A LA DEFENSA, violando el artículo 29 constitucional y [al] principio fundamental de ‘NON BIS IN IDEM’ (…)”; en ese sentido, atendiendo lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso23, la Sala no se pronunciará frente a dicho aspecto, comoquiera que no fue objeto de apelación. En este punto, la Sala precisa que, contrario a lo manifestado por la parte demandada en su intervención en el término de traslado de la apelación, 23 “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en el caso no se presenta la incongruencia que se plantea, ya que se verifica que la solicitud de medida cautelar no limitó su censura únicamente a la forma de realización de la notificación por aviso en la actuación fiscal, sino que, en general, reprocha una presunta violación del artículo 29 constitucional por la supuesta indebida notificación de los autos de apertura e imputación del proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a que ello debía hacerse de forma personal; todo lo cual fue objeto de pronunciamiento en el auto recurrido y va en consonancia con lo que se planteó en la apelación. Por consiguiente, la Sala para resolver, se pronunciará: (i) frente a los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) las notificaciones en el procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, y, por último, abordará la (iii) solución al caso. 2.3.1.

Requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que “el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante.

Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana”24. Tales instrumentos son precisamente las medidas cautelares, que “se caracterizan porque a través de ellas el ordenamiento jurídico protege, provisionalmente, mientras dura el proceso, la integridad de un derecho discutido dentro del mismo.

Además de garantizar que la decisión adoptada logre ser materialmente 24 Corte Constitucional. Sentencia C – 490 del 4 de mayo de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ejecutada”25.

Por consiguiente, ha sostenido que las medidas cautelares “desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, el derecho de las personas a acceder a ella y contribuye a la igualdad procesal. En esa medida, las personas tienen derecho a contar con mecanismos para asegurar la efectividad de las sentencias favorables”26.

En consonancia con lo dicho, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 229 del CPACA establece que las medidas cautelares tienen como finalidad proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, y, además, dispuso que son procedentes “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada”.

Seguidamente, el artículo 230 ibidem estableció que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión. Las “medidas cautelares preventivas, [buscan] operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa”27. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C - 043 del 25 de febrero de 2021. M.P. Cristina Pardo. 26 Ibidem. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En relación con la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, el artículo 238 de la Constitución Política estableció que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

A su vez, el numeral 3 del artículo 230 del CPACA previó que el juez podrá decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. La medida de suspensión provisional tiene como propósito evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario correspondiente, por lo que “(…) está dirigida a ‘evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho’ (…)”28.

En este punto, vale la pena anotar que la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que el examen de la medida cautelar de suspensión provisional es una valoración inicial que “implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa”29.

Lo manifestado está en consonancia con lo expuesto en el primer inciso del artículo 230 del CPACA cuando señala que las medidas cautelares deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; aquella es la razón por la cual la jurisprudencia de la 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00. 29 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 26 de febrero de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2017 00442 00. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Corporación ha indicado que la valoración inicial de la medida cautelar conlleva un examen inicial del objeto del proceso o, en otras palabras, de la ilegalidad del acto acusado.

Ahora, en cuanto a los requisitos que deben estar cumplidos para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 231 del CPACA dispuso que, “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

A lo que agregó que, “cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. De este modo, es claro que para decretar la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el primero de los requisitos que debe estar reunido consiste en que de la confrontación del acto demandado con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, junto con la acreditación sumaria del restablecimiento y la indemnización de perjuicios que se persiga.

Ahora, además de los precitados requisitos, también debe examinarse para la procedencia de la medida de suspensión provisional de los actos acusados, los elementos comunes y que fundamentan todo tipo de cautela, esto son, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio por la mora (periculum in mora). En relación con los precitados elementos, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que la procedencia de la suspensión provisional Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 “está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio”30.

De igual modo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que deben estar configurados los dos presupuestos esenciales para decretar una medida cautelar con el fin de “asegurar su proporcionalidad y congruencia”31, esto son, periculum in mora (perjuicio por la mora) y fumus boni iuris (apariencia de buen derecho). Frente al elemento de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que “tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente”32.

En ese mismo sentido, la Sección Primera de la Corporación ha indicado que la apariencia de buen derecho es uno de los elementos para la 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. 31 Corte Constitucional.

Sentencia C 043 del 25 de febrero de 2021. M.P.: Cristina Pardo. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional33 y ha explicado que “la llamada ‘apariencia de buen derecho’ (fumus boni iuris) en la demanda incoada, (…) se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones”34, criterio respecto del cual también se ha asegurado que “la apariencia del buen derecho del demandado, (…) significa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho”35.

En relación con el perjuicio de la mora (periculum in mora), la Corporación ha expuesto que “busca que, con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el Juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda”36. A su turno, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha reconocido que el perjuicio por la mora (periculum in mora) es uno de los requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional37, el cual ha sido entendido como “la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva”38.

En consonancia con ello, también se ha explicado que el 33 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 38 Ibidem.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 perjuicio por la mora se trata del “peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la demanda hasta que se profiera el fallo.

El juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras éste se define”39. En el escenario descrito, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha sostenido que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita, en principio, se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora (periculum in mora), y de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), puesto que en un Estado social de derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas40.

Lo anterior, quiere significar que, en efecto, los principios de apariencia de buen derecho y perjuicio por la mora sí son aplicables a la medida cautelar de suspensión provisional41, por lo que el juez deberá examinarlos para determinar si es o no procedente su decreto, pues si bien, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha establecido que cuando el acto controvertido es contrario al ordenamiento 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 40 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00.

C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 41 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 19 de junio de 2020. Expediente nro. 11001032400020160029500. C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Allí la Sección Primera indicó que “los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora deben acreditarse en todo tipo de medidas cautelares (no solamente en las de carácter preventivas, conservativas y anticipativas sino también en las suspensivas), por cuanto estos criterios hacen parte de la esencia de las medidas cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva (…). //En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora”.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 jurídico, aquellos requisitos se satisfacen de manera implícita, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada por las partes. Cabe precisar que lo dicho no releva a quien solicita la medida cautelar de exponer las razones por las cuales es procedente la suspensión provisional del acto acusado, lo que implica que de lo expuesto se advierta la transgresión del acto demandado con las normas superiores invocadas (primer requisito – vulneración de norma superior); en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite sumariamente el restablecimiento y la indemnización de perjuicios que se persiga (segundo requisito); que la infracción con norma superior esté razonablemente fundada en derecho (tercer requisito – apariencia de buen derecho) y, como consecuencia de lo anterior, que no exista una justificación para postergar una decisión frente a los efectos de los actos acusados, de modo que es necesario decretar la suspensión provisional del acto (cuarto requisito – perjuicio por la mora).

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que, si bien la medida de suspensión provisional tiene como características ser accesoria42, ello no implica que su procedencia esté desligada completamente del contenido de la demanda, puesto que, en primer lugar, acorde con el artículo 230 del CPACA, la medida cautelar debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones, y bajo ese entendimiento los elementos de apariencia de buen derecho y perjuicio por la mora se acreditan, no solo con lo expuesto en la solicitud de medida cautelar, sino también con los argumentos señalados en la demanda, cuando estos últimos estén en consonancia o guardan relación con lo sustentado y pedido en la medida cautelar. 42 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Igualmente, puede verse la sentencia C – 043 del 25 de febrero de 2021. C.P.: Cristina Pardo, allí se indicó que las medidas cautelare eran accesorias porque su imposición y vigencia dependen de la existencia de un proceso.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Ello es así porque, como quedó visto, el requisito de apariencia de buen derecho se configura cuando las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho, es decir, se trata de un requisito que por esencia implica analizar el contenido de la demanda frente a los argumentos que guarden relación con la medida cautelar, además, por supuesto, de examinar la sustentación de la solicitud de la medida.

Lo mismo ocurre con el perjuicio por la mora, en el entendido que, acreditados los primeros requisitos, no habría justificación para que un acto administrativo, que es prima facie contrario a derecho, siga surtiendo efectos jurídicos mientras se profiere la decisión definitiva; es decir, aquella que se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda o, en otros términos, sobre el objeto del proceso.

La anterior consideración pretende evidenciar que este último requisito también está relacionado con el contenido de la demanda, por cuanto busca proteger la efectividad de la sentencia, que en últimas implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y los fundamentos de la demanda. Igualmente, salta a la vista que, tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el requisito de la acreditación sumaria del restablecimiento o perjuicio que se persigue, también se predica de las pretensiones y del fundamento expuesto en la demanda, puesto que en ella se solicita dicho restablecimiento y/o perjuicio; y cobra sentido la existencia de este presupuesto, si se tiene en cuenta que el restablecimiento o perjuicio se trata un aspecto que hace parte del objeto del proceso, y, como se indicó, la medida cautelar debe tener relación directa con lo pretendido en la demanda, o, en otras palabras con el objeto de proceso.

Por consiguiente, es claro que los requisitos enunciados son interdependientes y deben ser concurrentes para decretar la medida de suspensión provisional. Luego, acorde con lo señalado, para examinarlos debe tenerse en cuenta lo siguiente: Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 (i) El primer requisito que debe acreditarse es la infracción de norma superior, examen que es preciso abordarse en los términos previstos en el artículo 231 del CPACA, en el sentido que tal vulneración surge de la confrontación del acto demandado y la norma superior invocada, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(ii) Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe acreditarse sumariamente el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios en caso de ser solicitada. (iii) El siguiente requisito es el referido a la apariencia de buen derecho, que implica examinar los argumentos en los que se fundamenta la solicitud de la medida cautelar, y aquellos expuestos en la demanda que guarden relación y soporten lo dicho en aquella.

Lo anterior es así porque el requisito de apariencia de buen derecho se predica del contenido de la demanda, luego es pertinente tener en cuenta aquellos argumentos allí expuestos que están en concordancia con la solicitud de suspensión provisional y que permiten evidenciar que la demanda está razonablemente fundada en derecho, que es la finalidad que persigue este elemento.

Además, no puede perderse de vista que este componente legitima la decisión de adoptar una cautela, puesto que carecería de sentido decretarla cuando la parte interesada sostiene una posición sin el fundamento jurídico suficiente. Vale la pena precisar que, conforme el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares proceden “a petición de parte debidamente sustentada”; es decir que, en efecto, la solicitud de medida cautelar debe estar sustentada por la parte interesada, sin que para ello baste manifestar que se pide la medida cautelar; no obstante, por la naturaleza del elemento de apariencia de buen derecho, además de examinar los argumentos expuestos en la petición de la medida cautelar, es procedente tener en cuenta aquellos contenidos en la demanda, siempre y cuando guarden relación con lo explicado en la petición de la medida.

Ello es así, no solo por la esencia de este requisito, esto es, que se predica Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 principalmente del contenido de la demanda, sino porque es el entendimiento que mejor garantiza la finalidad de la existencia de las medidas cautelares, que no es otro que el oportuno acceso a la administración de justicia para evitar que la decisión definitiva caiga al vacío, decisión que, como se indicó, implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y fundamentos de la demanda.

(iv) De la configuración de los anteriores requisitos, en principio, se desprendería la necesidad de adoptar la medida de suspensión provisional (perjuicio por la mora), en tanto que se advierte prima facie que el acto demandado es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que resulta necesario suspender sus efectos. Por último, verificados los anteriores presupuestos, deberá tenerse en cuenta cuál es el contexto de la decisión de suspensión provisional, puesto que, aunque estén cumplidos los requisitos enunciados, pueden presentarse escenarios43 en los que la preservación del acto administrativo prima facie garantiza de mejor manera el interés general que la adopción de la medida de suspensión. Lo anterior significa que, si bien el decreto de la medida de suspensión provisional se centra en la discusión de la legalidad del acto, hay aspectos que son trascendentes a ello, por lo que el juez también debe valorar los efectos prácticos de adoptar la medida y ponderar en el contexto la decisión de suspensión provisional frente a los intereses involucrados. 2.3.2.

Notificaciones en el procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal 43 Al respecto, pude verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 28 de agosto de 2024. Expediente radicado nro. 11001 0324 000 2023 00289 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. En dicha oportunidad, se negó la suspensión provisional del acto administrativo que prohibió y canceló los registros de plaguicidas con el componente Fipronil, así como sus importaciones y se impuso medidas para el agotamiento de los inventarios existentes en el territorio nacional, pese a que no se agotó el trámite para su emisión, ello, por cuanto se evidenció la existencia de una posible catástrofe ecológica por los efectos de dicho químico.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 La notificación se fundamenta sobre el principio de publicidad de la función pública44 que impone al Estado dar a conocer todas sus actuaciones judiciales y administrativas, salvo las previsiones dispuestas en la Constitución y la ley, como una garantía que determina el goce efectivo de derechos y prerrogativas constitucionales, dentro de los cuales se destaca, entre otras, el debido proceso45 y el principio de imparcialidad46.

En ese sentido, no se trata de una formalidad de carácter procedimental; por el contrario, su importancia radica en la rigurosidad de la administración para comunicar de forma efectiva sus decisiones, de manera que posibilite a los interesados y/o directamente afectados que las conozcan, y se encuentren en la posibilidad de participar e intervenir en la actuación que se llegare a adelantar, en garantía de sus derechos de defensa y contradicción47.

Para el caso de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados bajo el procedimiento ordinario reglado en la Ley 610 de 2000, el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 establece que “(…) deberán notificarse personalmente (…) el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia (…)”, y que para dichas providencias “(…) se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011 [CPACA] (…)”; en cuanto a las demás decisiones que se profieran dentro del proceso, la misma norma 44 “ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)” (Constitución Política). 45 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…)” (Constitución Política). 46 El numeral 3 del artículo 3 del CPACA dispone: “En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 8 de marzo de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2017 00139 00. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 dispone que serán notificadas por estado. 2.3.2.1.

De la notificación personal El artículo 67 del CPACA dispone que la notificación personal de las decisiones de la administración, por regla general, se efectúa en diligencia formal y presencial, en la que “(…) se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo (…)”.

Adicionalmente, la misma norma prevé que la notificación personal también podrá efectuarse por (i) medio electrónico, “(…) siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera (…)”, o (ii) en estrados, cuando la decisión se adopte en audiencia pública. Por su parte, el artículo 68 del CPACA regula lo referente a la citación que debe adelantarse para que el interesado comparezca a la diligencia de notificación personal en los términos del precitado artículo 67 ejusdem, indicando que, “(…) [s]i no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal (…)”.

De igual manera, la norma dispone que, “(…) [c]uando se desconozca la información sobre el destinatario señalada (…), la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días (…)”. Sobre la citación de que trata la precitada norma, en concepto del 4 de abril de 2017, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación48 48 C.P. Álvaro Namén Vargas.

Expediente radicación nro. 11001-03-06-000-2016- 00210-00. Véase igualmente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 5 de diciembre de 2017. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2017 00139 00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Auto del 8 de marzo de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2017 00139 00. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 indicó que “(…) la ley otorga un amplio margen a la administración a efectos de determinar el medio más eficaz para citar al interesado con el propósito de llevar a cabo la notificación personal sin limitarlo a un medio o formalidad específica49; por tanto, corresponde evaluar y establecer en cada caso particular y frente a cada actuación administrativa cuál es el mecanismo más eficaz para hacer la citación (…)”50; así mismo, se explicó51 que “(…) la eficacia del medio se predica de los mecanismos que permitan a la administración poner en conocimiento del particular la existencia de una decisión o actuación administrativa de su interés, para que comparezca y se notifique personalmente de ella a fin de [que] haga uso de su derecho de defensa y contradicción, si así lo estima (…)”52.

En estos términos, la citación del artículo 68 del CPACA corresponde a una comunicación inicial, que tiene como finalidad informar al interesado de la existencia de una decisión de la administración que por ley debe serle notificada personalmente, para que, en los términos del artículo 67 ejusdem, comparezca de forma presencial a la diligencia respectiva ante la autoridad pública, a fin de adelantar dicha notificación, o para que, en su defecto, informe si autoriza que la decisión le pueda ser notificada por medios electrónicos; en este sentido, la citación no constituye una notificación propiamente dicha, sino una actuación previa para posteriormente realizar en debida forma la notificación personal. 2.3.2.2.

De la notificación por aviso El artículo 69 del CPACA regula la notificación por aviso, señalando que 49“ ‘La Administración tiene cierta flexibilidad en encontrar la mejor manera (el medio más eficaz) para convocar al particular con el fin de que se pueda llevar a cabo la diligencia de notificación personal y cumplir con lo dispuesto en el artículo 67 (…), de manera que el interesado pueda tener conocimiento de la decisión’.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, Comentado y Concordado”, Universidad Externado de Colombia, 2ª Edición, junio de 2016, pág., 22” (referencia propia de la cita). 50 Se destaca. 51 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de abril de 2017. C.P. Álvaro Namén Vargas.

Expediente radicación nro. 11001-03-06-000-2016-00210- 00. 52 Se destaca. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 “(…) [s]i no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo (…)”; agrega la misma norma que el aviso deberá “(…) indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino (…)”.

Adicionalmente, la precitada disposición establece que, “(…) cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso (…)”.

Sobre esta forma de notificación, igualmente en concepto del 4 de abril de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación53, señaló que “(…) la expresión (…) ‘Cuando se desconozca la información sobre el destinatario’, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso (…)”, por lo que, “(…) cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo (…) dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto 53 C.P. Álvaro Namén Vargas.

Expediente radicación nro. 11001-03-06-000-2016- 00210-00. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 con el acto administrativo a un destino porque la falta de información no lo permitió o porque alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron (…)”.

De acuerdo con lo anotado, es claro que la notificación por aviso es procedente si, luego de haberse efectuado debidamente la citación de que trata el artículo 68 del CPACA, este no comparece a la diligencia para la notificación personal. Así mismo, el artículo 69 del CPACA habilita igualmente a la administración para que el aviso pueda ser enviado a la dirección, número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente, y solamente en caso de desconocer la información del destinatario, el aviso podrá publicarse en la página web de la autoridad y en un lugar de acceso al público, a fin de surtir debidamente dicha forma de notificación. Ello significa entonces que, como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, la publicación constituye la última ratio, como quiera que la entidad que adelanta proceso administrativo contra un ciudadano está, en efecto, en la obligación de agotar los medios que tenga a su alcance para vincular formalmente al proceso al implicado, para ejerza de manera efectiva su derecho de defensa. 2.3.3.

Solución al caso concreto La Sala observa que la solicitud de suspensión provisional se fundamentó en la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política por la indebida notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por desatender el trámite para las notificaciones previsto en los artículos 68 y 69 del CPACA.

Para resolver, se advierte que, del material probatorio aportado con la demanda y la solicitud de medida cautelar, así como con el escrito de intervención de la parte demandada, se acredita lo siguiente: (i) El proceso de responsabilidad fiscal nro. 758 que se adelantó, entre otros, en contra de la parte actora, que derivó en los actos cuya Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 suspensión provisional se solicita, fue tramitado bajo el procedimiento ordinario reglado en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 201154.

(ii) Por auto nro. 433 del 4 de diciembre de 201755, la demandada dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal nro. 758, teniendo como presunto responsable, entre otros, a la parte actora, en calidad de interventor del contrato de consultoría nro. 618 de 2011, suscrito por el Departamento de Putumayo y el Consorcio Asis 2011, para la elaboración de estudios y diseños del plan maestro de acueducto del Municipio de San Miguel, y el plan maestro de alcantarillado del Municipio de Puerto Asís. (iii) Por medio del oficio nro.

CD-URFJC-105 del 4 de diciembre de 201756, enviado vía correo certificado a la dirección física de notificación de la parte actora, se intentó realizar la citación de que trata el artículo 68 del CPACA57, para efectos de efectuar la notificación personal del auto de apertura. Sin embargo, la precitada citación fue devuelta por la empresa de correos, con anotación del 12 de enero de 2018, indicando como motivo “No Reside”58.

Vale la pena anotar que la dirección física estaba registrada en la copia del certificado del registro de proponentes de la Cámara de Comercio de Cali de la parte actora, anexada en el expediente administrativo de la actuación censurada59 para notificaciones judiciales; en el mismo documento se relaciona igualmente una dirección de correo electrónico de la parte actora para el mismo fin. 54 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 52001 23 33 000 2023 00190 01.

Carpeta “004 Pronunciamiento contraloría”. 55 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 52001 23 33 000 2023 00190 01. Archivo PDF “003. PARTE 1 (…)”, pág. 1. 56 Ibidem, pág. 33. 57 “(…)

ARTÍCULO 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal (…)” (se destaca). 58 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 52001 23 33 000 2023 00190 01.

Archivo PDF “004. PARTE 2 (…)”, pág. 52. 59 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 52001 23 33 000 2023 00190 01. Archivo PDF “004. PARTE 2 (…)”, pág. 238. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 (iv) Se verifica que, posteriormente a la devolución de la citación de que trata el artículo 68 del CPACA, mediante publicación60 fijada del 22 al 28 de mayo de 2018 en la cartelera de la Unidad de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la entidad demandada, y en la página web de esta, se notificó por aviso61 a la parte actora el auto de apertura nro. 433 del 4 de diciembre de 2017.

(v) Surtido lo anterior, por auto nro. 248 del 9 de julio de 2021, y en atención a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 610 de 200062, se designó a la parte actora defensora de oficio, quien aceptó expresamente la designación, y fue notificada personalmente del auto nro. 433 del 4 de diciembre de 201763, vía correo electrónico, previa autorización. (vi) Por auto nro. 245 del 28 de junio de 202264, se imputó responsabilidad fiscal, de manera solidaria, a la parte actora; decisión que fue notificada personalmente a la defensora de oficio designada65, quien no presentó recursos.

(vii) Por auto nro. 466 del 11 de octubre de 202266, acto aquí demandado, se dictó fallo con responsabilidad fiscal, de manera solidaria, contra la parte actora; decisión que fue notificada personalmente a la defensora 60 Ibidem, pág. 66. 61 “(…) Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso (…). // Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso (…)”. 62 “Artículo 43.

Nombramiento de apoderado de oficio. Si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso (…)”. 63 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 52001 23 33 000 2023 00190 01. Archivo PDF “004.

PARTE 2 (…)”, págs. 169 y 181. 64 Ibidem, pág. 260. 65 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 52001 23 33 000 2023 00190 01. Archivo PDF “005. PARTE 3 (…)”, págs. 46 y 47. 66 Ibidem, pág. 143. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 de oficio designada a la parte actora67, quien no presentó recursos.

(viii) Por auto nro. 543 del 17 de noviembre de 202268, acto igualmente demandado y “POR EL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN Y SE CONCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 758”, entre otros aspectos, se rechazó una solicitud de nulidad formulada por Seguros del Estado S.A, tercero civilmente responsable en la actuación, y se resolvió el recurso de reposición presentado por la misma, frente a lo cual se dispuso confirmar “(…) en todas y cada una de sus partes el Auto 0466 del 11 de octubre de 2022, por medio del cual se profirió fallo con Responsabilidad Fiscal (…)”.

(ix) Por medio de la Resolución nro. 361 del 19 de diciembre de 202269, el Contralor del Departamento de Putumayo, entre otras, surtió el grado de consulta del fallo con responsabilidad fiscal (auto nro. 466 del 11 de octubre de 2022) respecto de la parte actora, confirmando la decisión. (x) Se verifica que la defensora de oficio asignada a la parte actora en el proceso de responsabilidad fiscal, desde su designación y hasta la decisión que resolvió la consulta del fallo con responsabilidad fiscal, no intervino ni se pronunció en ninguna etapa o actuación del procedimiento adelantado70.

(xi) De igual forma, se constata que, por escrito radicado el 2 de febrero de 202371, la apoderada de la parte actora presentó una petición a la demandada, consultando “(…) si esa entidad fiscalizadora ha adelantado proceso de responsabilidad fiscal contra el CONSORCIO ASIS, con quien se suscribió el contrato de consultoría nro. 618 (…)”, y “(…) si dentro del mismo proceso o en otro proceso diferente se ha iniciado y llevado a 67 Ibidem, págs. 234 y 235. 68 Ibidem, pág. 307. 69 Ibidem, págs. 408. 70 Ibidem, Carpeta “004 Pronunciamiento contraloría”. 71 Ibidem, Archivo PDF “57 RESPUESTA DERECHO PETICIÓN (…)”.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 término proceso de fiscalización contra el (…) SUPERVISOR DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA (…)”. (xii) Por oficio nro. CD-URF-JC-105-0195 del 28 de febrero de 202372, en respuesta a la precitada petición, la demandada informó que “(…) adelant[ó] Proceso de responsabilidad fiscal No. 758 en contra de (…) CONSORCIO ASIS 2011 (…) <Contratista para la época> (…) e INGEOBRAS (…) <Interventor para la época de los hechos>, en relación al contrato de consultoría No. 618 (…) en el cual se dictó fallo con responsabilidad fiscal, decisión que se encuentra ejecutoriada (…)”, y mencionó que “(…) anexa copia íntegra y completa del expediente en mención (…)”.

Conforme con lo expuesto, la Sala evidencia que para la citación de notificación personal del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se desconoció prima facie el trámite previsto en los artículos 68 y 69 del CPACA. En efecto, en este caso, para notificar el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si bien la citación de que trata el artículo 68 del CPACA se remitió por correo certificado a la dirección física de la parte actora -consignada en uno de los documentos que reposan en el expediente administrativo de los actos acusados-, dicha citación fue devuelta con la anotación de “NO RESIDE”; es decir, no se llevó a cabo, y, por consiguiente, el medio por el cual se intentó hacer la citación fue ineficaz.

En ese contexto, no podía entenderse surtida la citación y, en ese sentido, con el fin de dar cumplimiento al trámite dispuesto en el artículo 68 del CPACA, lo que procedía era remitir la citación nuevamente a la parte actora a través de algún otro medio que fuera más eficaz y del que dispusiera la autoridad. 72 Ibidem. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Sin embargo, se observa que, pese a que en la misma certificación de la que se extrajo la dirección física de la parte actora estaba registrada también una dirección de correo electrónico, la demandada no intentó enviar la citación por otro medio, sino que, por el contrario, procedió a notificar por aviso el acto de apertura, mediante publicación de este en la página web y en una oficina de la entidad.

Por consiguiente, se evidencia prima facie que no fue surtida en debida forma la citación para notificación personal, pues esta no podía entenderse realizada cuando la que se envió por correo físico fue devuelta, por lo que, en ese escenario, debía seguirse el trámite señalado en el artículo 68 del CPACA, esto es, remitir la citación por un medio más eficaz para informar al interesado, tal y como ocurre con el correo electrónico; y, de no ser posible agotar tal procedimiento de notificación personal, atender lo previsto en el artículo 69 del CPACA frente a la notificación por aviso, que dispone igualmente que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil.

No obstante, como se indicó, la demandada, además que no remitió la citación por otro medio eficaz, surtió la notificación por aviso mediante publicación73 fijada del 22 al 28 de mayo de 2018 en la cartelera de la Unidad de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la entidad demandada, y en la página web de esta. Lo dicho, más aún si se tiene en cuenta que la demandada no desconocía la información del interesado, y por lo menos contaba con una dirección de correo electrónico para intentar de manera eficaz enviar la citación para notificación personal, o en su defecto, hacer la notificación aviso; para lo cual, no necesitaba autorización previa, pues los mismos artículos 68 y 69 del CPACA habilitan a las autoridades a utilizar cualquier medio “más eficaz” para surtir esas comunicaciones y enterar debidamente al interesado de la decisión que le afecta. 73 Ibidem, pág. 66.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 De este modo, se observa prima facie que la demandada no surtió debidamente el procedimiento de la citación a la parte actora para la notificación personal del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, puesto que desatendió el trámite previsto en la ley para el efecto, pues no utilizó los medios eficaces con los que contaba para informar debidamente a la afectada del proceso de responsabilidad fiscal, o, en su defecto, agotar, acorde con la ley, la notificación por aviso; lo cual denota que los actos acusados, en cuanto a la decisión de fallar con responsabilidad fiscal respecto de la parte actora, vulneraron ab initio el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en sus garantías de defensa y contradicción, y con desconocimiento del derecho de audiencia, prerrogativas que orientan el ejercicio de la acción fiscal74.

Conforme con lo expuesto, la Sala concluye que están cumplidos los requisitos para decretar la suspensión provisional solicitada, los cuales se verifican así: (i) Frente al primero, es decir, el requisito de vulneración de norma superior, la Sala advierte prima facie que se transgredieron los artículos 29 de la Constitución Política, así como, 68 y 69 del CPACA -invocados igualmente como infringidos en el escrito de demanda-, toda vez que no se surtió ni agotó debidamente el trámite para la notificación a la parte actora del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal nro. 758, que concluyó con el fallo en su contra contenido en los actos cuya suspensión provisional se solicita; lo cual redundó en perjuicio de la garantía de sus derechos de defensa y contradicción en la actuación que se adelantó, de la que, valga indicar, no intervino en ninguna etapa.

(ii) Adicionalmente, comoquiera que se trata del medio de control de 74 El artículo 2 de la Ley 610 de 2000 dispone: “En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo [entiéndase CPACA].

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 nulidad y restablecimiento del derecho, como se indicó en acápites precedentes, debe tenerse en cuenta el artículo 231 del CPACA, que prevé que, cuando se persiga el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse sumariamente la existencia de estos.

En este caso, la parte actora, en la demanda, solicitó a título de restablecimiento lo siguiente: “(…) 1) levantar del Boletín de la Contraloría General de la Nación, la anotación de la sanción impuesta; 2) la devolución de cualquier suma de dinero que haya sido cancelada por parte de mi representada con ocasión de esta sanción, debidamente indexada; 3) el archivo del proceso de responsabilidad fiscal 758-2017.

La terminación cualquier proceso de cobro coactivo que se haya tramitado o se esté tramitando y 4) el levantamiento de cualquier medida cautelar que se haya practicado (…)”. (Se destaca) Con las pruebas aportadas, la Sala corrobora que, en efecto, la parte actora está reportada en el Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales con ocasión del fallo de responsabilidad fiscal acá atacado: Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 De contera, la parte actora acreditó sumariamente el restablecimiento del derecho que persigue, esto es, levantar la anotación de la sanción impuesta del Boletín de Responsables Fiscales, por lo que este requisito, propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, también está cumplido para el decreto de la medida cautelar solicitada.

En este punto, cabe destacar que el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 establece que la Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. A su turno, el parágrafo 1 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019 dispone que quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para contratar con el estado “durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente.

Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales”. (iii) En cuanto al requisito de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), es decir, que las pretensiones de la demanda estén razonablemente fundadas en derecho, la Sala observa que está cumplido, por cuanto los argumentos señalados en el escrito de la medida cautelar, y que específicamente analizó la Sala en esta instancia, estos son, los relacionados con la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política, así como, 68 y 69 del CPACA, fueron sustentados en iguales términos en la demanda75.

Además, se evidencia que fueron ab initio desconocidos, dado que la parte demandada no atendió el trámite allí previsto, en el entendido que no utilizó los medios más eficaces para citar a la sociedad interesada para adelantar la diligencia de notificación personal, o, en su defecto, agotar debidamente la 75 Ibidem, Carpeta “014 Subsanación (…)”, Archivo PDF “01 SUBSANACIÓN (…)”.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 notificación por aviso. (iv) Una vez cumplidos los requisitos anteriores, también se configuraría el relacionado con el perjuicio por la mora (periculum in mora), puesto que, prima facie, se advierte que los actos acusados son contrarios al ordenamiento jurídico superior, por lo que no existiría justificación para postergar una decisión frente a los efectos jurídicos que están surtiendo y estarían afectando actualmente a la interesada.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de no decretarse la medida implicaría que, mientras se adopta la decisión definitiva, los actos administrativos seguirían surtiendo los efectos; es decir, las consecuencias que para la parte actora se derivan de la declaratoria de responsabilidad fiscal, tales como, la prohibición de contratar con el Estado, consecuencias, que se imponen respecto de un proceso del que prima facie no fue debidamente notificada y, por ende, no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa.

En el contexto descrito, estaría cumplido el requisito del perjuicio por la mora. (v) Verificado lo anterior, es procedente examinar el contexto y los efectos de adoptar la medida cautelar, frente a lo cual la Sala advierte que decretar la suspensión provisional de los actos acusados no afecta el interés general y, por el contrario, protege en mayor medida una garantía de rango constitucional como el debido proceso.

En ese escenario, es de precisar que el interés general es una cláusula indeterminada “cuyo contenido ha de hacerse explícito en cada caso concreto”76, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que frente a “la cláusula de prevalencia del interés general contenida en el artículo 1 de la Constitución, (…) ha rechazado su invocación a priori como razón de Estado para justificar una conducta irracional, la protección injustificada de un interés oculto o la vulneración de los 76 Corte Constitucional.

Sentencia C – 053 de 2001. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 derechos de las personas”77. De esta modo, si bien el artículo 1 de la Ley 610 de 2000 prevé que el proceso de responsabilidad fiscal tiene como propósito establecer la responsabilidad, cuando en el ejercicio o con ocasión de la gestión fiscal, se cause un daño al patrimonio del Estado, y, a su vez, el artículo 4 ibidem señala que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionado al patrimonio público, la determinación de dicha responsabilidad debe garantizar el debido proceso de los involucrados, lo que, en este caso, prima facie, no ocurrió. En consecuencia, se revocará la decisión apelada para, en su lugar, declarar la suspensión provisional de los actos acusados, estos son los autos nro.

(i) 466 del 11 de octubre de 202278 y (ii) 543 del 17 de noviembre de 202279, dictados por el Coordinador de la Unidad de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, y la (iii) Resolución nro. 361 del 19 de diciembre de 202280, emitida por el Contralor General del Departamento de Putumayo, únicamente en lo que concierne a las decisiones de fallar con responsabilidad fiscal y confirmar dicha determinación respecto de la sociedad demandante Ingeobras S.A. Ahora bien, en cuanto a las solicitudes formuladas igualmente en la petición de medida cautelar, en el sentido de que “(…) se levante del Boletín de la Contraloría General de la Nación, la anotación de la sanción impuesta (…)”, y se “(…) suspenda cualquier proceso de cobro coactivo (…)” y “(…) levanten las medidas cautelares que se hayan practicado (…)”, debe atenderse lo previsto en el artículo 88 del CPACA, que dispone que, cuando los actos administrativos fueren suspendidos, “(…) no 77 Ibidem. 78 “FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 758”. 79 “POR EL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN Y SE CONCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 758”. 80 “POR EL CUAL SE RESUELVEN RECURSOS DE APELACIÓN Y SE SURTE EL GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PRF-758”.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar (…)”, así como lo establecido en el artículo 91 ejusdem, que en igual sentido dispone que los actos administrativos perderán obligatoriedad y no podrán ser ejecutados “[c]uando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Por último, la Sala advierte que, conforme lo prevé el último inciso del artículo 229 del CPACA, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 1 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Nariño, y, en su lugar, DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los autos nro. 466 del 11 de octubre de 202281 y 543 del 17 de noviembre de 202282, dictados por el Coordinador de la Unidad de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República; así como de la Resolución nro. 361 del 19 de diciembre de 202283, emitida por el Contralor General del Departamento de Putumayo; únicamente en lo que concierne a las decisiones de fallar con responsabilidad fiscal y confirmar dicha determinación respecto de la sociedad demandante Ingeobras S.A., conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. 81 “FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 758”. 82 “POR EL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN Y SE CONCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 758”. 83 “POR EL CUAL SE RESUELVEN RECURSOS DE APELACIÓN Y SE SURTE EL GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PRF-758”.

Radicado: 52001 23 33 000 2023 00190 01 Demandante: Ingeobras SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.