Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Temas: Prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Claudia Marina Díaz Jiménez presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 5 de abril de 2018, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 5 de abril de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; ii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías; iii) ordenar el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma, iv) condenar en costas a la entidad demandada y v) dar cumplimiento al fallo. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Claudia Marina Díaz Jiménez solicitó el 14 de marzo de 2013 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales correspondientes al tiempo de servicio prestado en el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 1994 y 31 de diciembre de 2012.
Mediante la Resolución 242 de 30 de enero de 2015, el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado el 6 de abril de 2015, por intermedio de entidad bancaria. En consideración a lo anterior, procedió a elevar petición el 5 de abril de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.
Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda, no había recibido ninguna respuesta de parte de la administración. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante consideró vulneradas las siguientes disposiciones: Los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
En cuanto al concepto de violación se expusieron los siguientes argumentos: 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez La parte demandante alegó que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por cuanto el FOMAG menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, al pagar el auxilio por fuera de los términos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En tal sentido, conforme con las normas señaladas, indicó que la demandada contaba con máximo 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo; 5 o 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor; sin embargo, la entidad pagó el auxilio por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la penalidad reclamada. 1.2.
Contestación de la demanda Pese a ser notificado en debida forma, la entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal, pues no contestó la demanda2. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos3: A la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por cuanto, como quedó probado, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, como lo dispuso la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 del 2006.
Adicionalmente, la administración reconoció y pagó las cesantías por fuera de los 70 días hábiles, término que estableció las citadas leyes para tal efecto, ello por cuanto la petición de reconocimiento de las cesantías fue radicada por la demandante el 14 de marzo de 2013, la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se venció el 9 de abril de 2013); diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 23 de abril de 2013), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 2 de julio de 2013); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 30 de enero de 2015 y el dinero se puso a disposición de la actora hasta el día 30 de marzo de 2015. 2 A índice 2 de SAMAI. 3 A índice 2 de SAMAI. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez No obstante, en el caso bajo estudio se evidenció que la petición la realizó la accionante el 5 de abril de 2018, es decir, cuando ya habían transcurrido más de los tres (3) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación, que como ya se dijo, ocurrió el 3 de julio de 2013.
Por lo anterior, consideró que operó la prescripción extintiva del derecho respecto de la sanción moratoria reclamada por la accionante, razón por la cual las pretensiones fueron negadas. 1.4. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación4 con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia, con sustento en los siguientes argumentos: Si bien es a partir del día 71 que empieza a correr el derecho a la sanción moratoria, es hasta el pago de la prestación que se tiene claridad de la totalidad de la sanción a reclamar, más cuando es impredecible la fecha del pago por parte de la entidad, lo que genera una imposibilidad de cuantificar la totalidad de la pretensión. Igualmente, la entidad en muchos casos tarda hasta más de 2 años en pagar las prestaciones, por lo cual, contar la prescripción desde dicha fecha, esto es, desde el día 71, condicionaría al acreedor a tener menos de 3 años para reclamarla en su totalidad, bajo el entendido de que sin el pago no se puede liquidar la indemnización a exigir.
Así las cosas, el derecho no nace a la vida jurídica sino hasta la fecha del pago de la prestación. En segundo lugar, el derecho no ha prescrito, pues esta sanción no es de ejecución instantánea, sino que día a día se causa, por lo cual, no daría lugar a exigir 3 años desde su causación, sin tener claridad del día en que finaliza. Es por ello que debe aplicarse la ratio decidendi de la sentencia de unificación del 2016 que establece que puede darse la prescripción parcial, por ser una obligación periódica.
Por último, se debe revocar la condena en costas por cuanto la demandante acudió al aparato judicial para invocar la protección de un derecho que considera vulnerado, por lo que condenarla en costas infunde miedo para reclamar los derechos que en criterio de la accionante se están transgrediendo. 1.5. Alegatos de conclusión Las partes no alegaron de conclusión. 4 A índice 2 de SAMAI 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez 1.6.
Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Publico no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.2. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿operó la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales del régimen docente anualizado? Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) marco legal del auxilio de cesantías de los docentes oficiales; ii) prescripción de la sanción moratoria; y iii) estudio del caso concreto. 2.3.
Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.3.1. Marco legal del auxilio de cesantías de los docentes oficiales La Ley 6 de 19455 en el artículo 12, literal f), estableció a favor de los trabajadores oficiales el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año. Así mismo, el artículo 17, literal a), ibidem, estableció que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar 5 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6 y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»7; con tales finalidades, el artículo 3 ibídem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en la anterior norma, empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
La Ley 432 de 19988 mantuvo el objetivo de administrar de manera eficiente las cesantías9 y dentro de sus funciones previó las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10. Además, en los artículos 11 y 12 se fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibídem estableció lo siguiente: «Artículo 6.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», expedida el 29 de enero de 1998. 9 Artículo 2 de la Ley 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente».
En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 199611, dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al establecer, en su artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».
La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada12, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 199013, en cuyo artículo 99 consagró: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 11 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», expedida el 27 de diciembre de 1996. 12 Ley 344 de 1996. 13 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», expedida el 28 de diciembre de 1990. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos». El Decreto 1582 de 199814 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998 y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se afilien a fondos privados, es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104; en tanto que, los que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibídem, en los siguientes términos: «3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido 14 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, expedida el 5 de agosto de 1998. 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Por otro lado, la Ley 812 de 200316, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.2.
Prescripción de la sanción moratoria La Ley 1071 del 31 de julio de 2006 que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación», estableció en los artículos 4 y 5 la procedencia de la sanción moratoria, así: «Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 16 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", expedida el 26 de junio del 2003. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». De la citada norma, se desprende que la sanción moratoria se hace exigible una vez vencidos los términos allí dispuestos, estos son: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud para expedir la resolución que reconozca el pago de las cesantías definitivas o parciales; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la resolución y 45 días hábiles para efectuar el pago una vez vencido el termino de ejecutoria, para un total de 70 días hábiles.
En consecuencia, si al día 70 la administración no ha cumplido con la obligación de pagar las cesantías al actor, se hará exigible la sanción moratoria al día siguiente del incumplimiento. Así lo determinó la sentencia de unificación del 18 de julio de 201817, la cual con el fin de dilucidar sobre el momento en que inicia la causación de la precitada penalidad moratoria, examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, valorando la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación, determinando a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago del auxilio: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18; actor: Jorge Luis Ospina Cardona y d/do: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Ahora bien, analizado el momento a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, se debe examinar el término de prescripción para su reconocimiento. Para lo cual, esta corporación ha dicho que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación adeudada, debe efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del mismo, so pena de la prescripción, cuyo término es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual19: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios20 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador21 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término 18 Artículo 69 CPACA. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). 20 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que, en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166- 01(0593-14). 21 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción «busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…» 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual […]». En el mismo sentido, desde la sentencia de unificación del 25 de agosto del 2016 se había definido el término de prescripción de la sanción moratoria, al establecer que a partir de que se causa la obligación, empiezan a transcurrir los 3 años para solicitar el reconocimiento so pena de que opere la prescripción: «Por ende, es a partir de que se causa la obligación – sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial»22.
De igual forma, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, CE-SUJ-SII- 022-2020, la cual aclaró la sentencia CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, al establecer que la obligación a cargo del empleador frente al pago o consignación de las cesantías está sometida al cumplimiento de un plazo estipulado en el ordenamiento jurídico; de modo que, si se materializa una vez vencido el término, incurrirá la administración en mora, permitiendo el nacimiento de una penalidad que deberá ser reclamada dentro de los 3 años siguientes al incumplimiento de la obligación, so pena de prescripción: «82.
Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. 83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo 22 CE-SUJ2-004-16, C.P Luis Rafael Vergara Quintero, del 25 de agosto de 2016. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. […] 85.
En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. 86.
No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.
En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria». Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia ha concluido que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales se hace exigible desde el momento en que el empleador incumple con su obligación de pagarlas en el término señalado por la ley y se extingue una vez vencidos los 3 años desde el momento en que se hace exigible, sin hacer la respectiva reclamación. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente23: Claudia Marina Díaz Jiménez solicitó el 14 de marzo de 201324 el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a estudios, por los servicios prestados como docente desde el 18 de mayo de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2012, prestación que fue reconocida mediante Resolución 242 del 30 de enero de 201525 por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá en cuantía de $23.803.735; pero solo hasta el 6 de abril del 201526 fueron pagadas de acuerdo con el comprobante de transacción emitido por el banco BBVA.
Con ocasión del pago tardío de las aludidas cesantías, el 5 de abril del 2018 presentó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en 23 A índice 2 de SAMAI. 24 Ver resolución 242 de 2015 en la cual se plasmó la fecha de radicación de la solicitud. 25 Folios 3 al 5 del expediente digitalizado. 26 Folio 6 del expediente digitalizado. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez la Ley 1071 del 2006 por el retardo en el pago y el pago de la indexación de la sanción desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta la fecha en que se efectúe el pago, ante lo cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.
De las pruebas citadas en precedencia, se desprende que (i) la demandante ha prestado sus servicios como docente activo y por ende, tenía recaudadas cesantías desde el 18 de mayo de 1994 hasta el 31 de diciembre del 2012; (ii) el 14 de marzo de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a estudio; (iii) el 30 de enero del 2015 la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la docente;
(iv) el 6 de abril del 2015 la administración pagó las cesantías parciales a la demandante; (v) el 5 de abril del 2018 la demandante pidió ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y a su vez la indexación; y (vi) frente a esta solicitud, el FNPSM guardó silencio. El a quo través de la sentencia recurrida negó las pretensiones de la demanda, al considerar probado el medio extintivo de la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, comoquiera que la demandante presentó la reclamación por fuera de los 3 años contados a partir del momento en que se hizo exigible el derecho.
Ante ello, la recurrente solicitó que se revocara la sentencia en atención a que la prescripción nace a la vida jurídica desde la fecha del pago de la prestación. En punto a definir el momento a partir del cual nace a la vida jurídica o se hace exigible la sanción moratoria, reviste especial importancia lo citado en el marco normativo frente a esta cuestión, en el cual se dejó en claro que de conformidad con las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, junto con las sentencias de unificación de esta corporación del 18 de julio del 201827 y del 6 de agosto del 202028, la sanción moratoria se hace exigible una vez vencidos los términos allí dispuestos, estos son: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud para expedir la resolución que reconozca el pago de las cesantías definitivas o parciales; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la resolución y, 45 días hábiles para efectuar el pago una vez vencido el termino de ejecutoria, para un total de 70 días hábiles; de manera que, si al día 70 la administración no ha cumplido con la obligación de pagar las cesantías, se hace exigible la sanción moratoria a partir del día siguiente al incumplimiento. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 6 de agosto del 2020 dentro del proceso radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16);
CE-SUJ-SII-022-2020. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Adicionalmente, esta corporación ha dejado claro que el reconocimiento de la sanción moratoria es un derecho independiente de la materialización del pago de la prestación. Es por esto que la Sala advierte en este aspecto, que si bien es cierto que la Ley 1071 de 2006, en el parágrafo de su artículo 5 prevé que la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de mora, «hasta que se haga efectivo el pago de las mismas» y que, en ese sentido, la tesis de la demandante se orienta a que el término prescriptivo se contabilice desde el momento en que se produjo el pago de la prestación, también lo es que, dicho entendimiento no fue acogido en las providencias de unificación antes citadas, mediante las cuales se armonizó lo estatuido en el debate en cuestión, con el término prescriptivo de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y se concluyó que el conteo de los 3 años para su configuración surge desde el vencimiento de los términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la prestación y no desde el pago efectivo de esta.
En ese orden, el argumento de la demandante no tiene vocación de prosperidad, pues la aplicación del conteo del término prescriptivo en la forma en que se dispuso por el tribunal de instancia atiende a la postura adoptada en materia de interpretación de tal normativa, por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en las sentencias de unificación antes enunciadas.
En segundo lugar, manifestó la recurrente que la prescripción de la sanción moratoria, de conformidad con la sentencia de unificación del 2016, se aplica de forma parcial por tratarse de una obligación periódica, de ejecución sucesiva. Al respecto, la Sala observa que la referida sentencia de unificación a la que acude la actora para sostener tal argumento, se encargó de fijar una regla jurisprudencial frente a la reclamación de la sanción por la mora en la consignación anualizada de cesantías y en ella se estableció que la penalidad en los casos en que el empleador no consigne el valor anual de cesantías del trabajador el de 15 de febrero del respectivo año, sí es posible la acumulación de diferentes periodos o anualidades, puesto que se trata de una obligación que debe cumplirse de forma sucesiva y periódica.
Caso que no acontece cuando se trata del pago de las cesantías parciales o definitivas, en cuya situación se aplica el procedimiento previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 del 2006. De modo que, la normativa que regula la sanción moratoria es distinta para ambas situaciones, pues cuando se trata de la consignación, se aplica la Ley 50 de 1990 y para el pago, la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 del 2006, en cuyo caso ya no es posible la acumulación de periodos o anualidades para el cómputo 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez individual de la mora, debido a que en esta última se trata de una sola obligación, la cual se ejecuta de forma instantánea con el pago de la prestación parcial o definitiva, por lo tanto, el cómputo de prescripción de la sanción moratoria cuando se trata del pago de la prestación, se hace de forma total y no parcial como lo pretende la recurrente.
En efecto, al examinar la Sala los términos con que contaba la administración para reconocer y pagar las cesantías reclamadas y con base en ello determinar la exigibilidad de la sanción moratoria y su prescripción, se encontró con lo siguiente: Solicitud de cesantías 14 de marzo de 2013 Término para expedir la resolución (15 días) 9 de abril de 2013 Término de ejecutoria de la resolución (10 días29) 23 de abril de 2013 Término para efectuar el pago 2 de julio de 2013 Acto de reconocimiento de cesantías 30 de enero de 2015 Pago de cesantías 6 de abril de 2015 Petición de sanción moratoria 5 de abril de 2018 En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso, esto es la Resolución 242 del 30 de enero de 2015; empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición fue presentada el 14 de marzo de 2013, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 9 de abril siguiente y cobraría ejecutoria el 23 de ese mes, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 2 de julio del mismo año para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que la parte actora fue diáfana en solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, comoquiera que debió solicitarla a partir del día siguiente en que se efectúo el incumplimiento por parte de la administración en el pago, valga decir, 3 de julio de 2013, pues fue ahí desde que se hizo exigible y por ende reclamable el derecho a recibir indemnización moratoria.
En consecuencia, al solicitarla por fuera de los 3 años contados a partir del momento en que se hizo 29 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del CPACA. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez exigible, operó el fenómeno de la prescripción, puesto que reclamó el reconocimiento de la penalidad solo hasta el 5 de abril de 2018, cuando ya se había configurado el medio extintivo. 2.5.
Costas. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.30 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante. 3. Conclusión 30 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la sentencia recurrida que negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales goza de legalidad, en razón a que operó el fenómeno extintivo de la prescripción en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 11 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda por prescripción, en el proceso promovido por Claudia Marina Díaz Jiménez contra la Nación, Ministerio de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuesta en la parte motiva de este proveído.
Segundo.- Revocar la condena en costas impuesta a Claudia Marina Díaz Jiménez, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00250-01 (3479-2022) Demandante: Claudia Marina Díaz Jiménez Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.