Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez Demandados: ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luz Jeannete Díaz Gómez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio UTH-2226-2014 del 5 de septiembre de 2014, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel le negó el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella por sus servicios como tecnóloga en el área de la salud entre el 23 de enero de 1998 y el 30 de mayo de 2010.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se concedieran, por el periodo alegado, las prestaciones laborales y sociales 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez que devengaban los empleados de planta de la ESE demandada que desarrollaban sus mismas funciones como tecnólogos en radiología en el área de la salud, tales como sueldo, cesantías y sus intereses, primas, vacaciones y bonificaciones; ii) se pagaran los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales); iii) se indexaran las sumas que resultaren; iv) se pagaran los intereses a los que hubiere lugar; y v) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Luz Jeannette Díaz Gómez laboró como tecnóloga en radiología en el área de la salud al servicio de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel del 23 de enero de 1998 al 30 de mayo de 2010, a través contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad y por medio de cooperativas de trabajo asociado, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal, bajo la continua dependencia y subordinación respecto de los coordinadores del Cami y gerentes del hospital, dentro de unos horarios en los turnos impuestos y con una remuneración pactada. - Durante el tiempo que laboró al servicio del Hospital Pablo VI Bosa I Nivel tuvo que informar a sus jefes sobre sus ausencias, ya fuera para atender calamidades, incapacidades, etc, reponer tiempo por los días festivos no laborados, asistir a reuniones y capacitaciones, rendir informes y usar el carné de la entidad. - Para el desarrollo de sus actividades el hospital le suministró la dotación, como lo fueron las batas, los tapabocas y las chaquetas. - Representó a la institución hospitalaria en las mesas o estándares de habilitación y acreditación y elaboró las guías y manuales de técnica en radiología en el área de la salud. - Las funciones que realizó durante el periodo alegado eran propias del objeto misional del hospital, las que también desarrollaban los empleados de planta. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas. - En mayo de 2010, la oficina de contratación de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel le notificó la culminación de su vínculo laboral, para lo cual tuvo que firmar una carta en la cual indicaba que había sido de mutuo acuerdo. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez - Al momento de la presentación de la demanda se encontraba vinculada a la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel como empleada pública, realizaba iguales funciones que cuando trabajaba por contratos y recibía una remuneración mensual de $1.680.000. - El 19 de agosto de 2014, solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de la relación laboral que existió entre las partes del 23 de enero de 1998 al 30 de mayo de 2010 por sus servicios como tecnóloga el área de la salud; sin embargo, esta petición fue negada por el gerente de la entidad a través del Oficio UTH-2226-2014 del 5 de septiembre de 2014, del cual se notificó por conducta concluyente el 19 de diciembre de ese año. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 83, 90, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 71 de la Ley 50 de 1990; 26 de la Ley 10 de 1990; 33 de la Ley 80 de 1993; 14 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 1071 de 2006; 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 3148 de 1968; 5, 8, 17, 20, 24, 25, 30, 32, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1, 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002; y 5, 8 y 17 del Decreto 4588 de 2006; el Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo; y la Convención Americana de Derechos Humanos. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La ESE demandada desconoció el imperio de la ley, la prevalencia del derecho sustancial, la garantía que tiene todo trabajador a recibir la especial protección del Estado, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos por normas laborales y la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo por turnos para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió la relación con la entidad demandada y así evitar la 2 Folios 5 a 17. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez carga prestacional a la cual tenía derecho la demandante. - La entidad demandada desconoció el deber legal que le asistía de no contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado para actuar como intermediarias o empresas de servicios temporales. - El tratamiento que se le dio vulneró el principio de igualdad, toda vez que desempeñó iguales funciones que un empleado de planta; no obstante, no recibió el mismo trato en cuanto a las prestaciones económicas que estos percibían. - Los servicios que prestó corresponden al objeto y misión de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, el cual es la prestación de los servicios de salud, el que debía ser desempeñado por personal de planta de la entidad. - Así entonces, entre Luz Jeannete Díaz Gómez y la entidad demandada existió una relación laboral por el período en que trabajó como radióloga en el área de la salud, esto es del 23 de enero de 1998 al 30 de mayo de 2010. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, toda vez que la demandante contaba con plena autonomía para el desempeño de sus funciones, máxime cuando no es posible establecer el cumplimiento de un horario determinado. - Los contratos suscritos por la actora, tanto con la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel como con las cooperativas de trabajo asociado, fueron de manera libre, espontánea, voluntaria y sin coacción alguna, con lo que aceptó las condiciones contractuales. - La relación entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios por un término estrictamente indispensable, es decir para la subsanación de la necesidad que subyació en el momento. 3 Folios 579 a 585. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez - El hecho de recibir los elementos para la prestación del servicio de salud y capacitarse por sí solos no configuran una relación laboral. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 12 de noviembre de 2020 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda4. Al efecto dispuso lo siguiente: «Primero.- Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. UTH-2226-2014 del 5 de septiembre de 2014 por medio del cual el Hospital Pablo VI Bosa ESE hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente negó la petición elevada por la señora Luz Jeannette Díaz Gómez, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Declarar la prescripción trienal respecto de las prestaciones sociales y salariales derivadas del contrato realidad de los periodos comprendidos entre el 29 de enero de 1998 y el 15 de abril de 2003 y el 16 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010, a excepción de los aportes a pensión, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero.- Declarar que el tiempo laborado por la señora Luz Jeannette Díaz Gómez identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.895.575, en el Hospital Pablo VI Bosa ESE hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, entre el 29 de enero de 1998 al 15 de abril de 2003 y el 16 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

Como consecuencia el Hospital Pablo VI Bosa hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 29 de enero de 1998 al 15 de abril de 2003 y el 16 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta al 100% de los honorarios que percibía la actora y las cotizaciones que ella efectuó en los periodos: entre el 29 de enero de 1998 y el 15 de abril de 2003 y el 16 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010.

(…)». Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los testimonios, la declaración de parte y la prueba documental, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 29 de enero de 1998 y el 15 de abril de 2003 y del 16 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010, toda vez que se acreditaron los elementos para su 4 Folios 670 a 688. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Luz Jeannette Díaz Gómez i) realizó sus actividades de forma personal en la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel como tecnóloga en rayos x en las áreas de urgencias y consulta externa; ii) en los contratos de prestación de servicios suscritos, tanto con el hospital como con la cooperativa de trabajo asociado, se pactaron honorarios mensuales; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las cuales prestó en un horario determinado y eran esenciales de la entidad; y iv) las tareas que desarrolló fueron permanentes y conforme con las órdenes impartidas por sus jefes inmediatos, las que no podían ser ejecutadas de manera autónoma e independiente. - No obstante, frente a los derechos causados con anterioridad al 30 de junio de 2010 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales y salariales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 19 de agosto de 2014, es decir que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esa fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas. - Durante el tiempo en el que la demandante prestó sus servicios a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA los pagos a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) fueron asumidos por esta empresa, por lo tanto, es improcedente su reconocimiento por este periodo por parte de la ESE demanda. - A pesar de que quedó probada la existencia de la relación laboral entre las partes, esto no es razón para que se le otorgue a la actora el estatus de empleada pública por la naturaleza de la vinculación. - La condena en costas es improcedente, en la medida en que no se cumplió con los presupuestos exigidos en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso5 para su imposición. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Luz Jeannette Díaz Gómez recurrió la sentencia de primera instancia al considerar que se desconoció que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de las sumas que resultaran a su favor, en consideración a que el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de marzo de 2008 (Exp. 2152-2006) indicó 5 En lo sucesivo CGP. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez que «el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica».

Por su parte, solicitó unificar el tema de la prescripción en los asuntos en los que se discute la relación laboral encubierta en consideración a lo dicho en la sentencia del 6 de marzo de 2008 y en atención a los principios de progresividad y prohibición de regresividad. 1.4.2. La ESE demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: - No se demostró dentro del debate probatorio el elemento de la subordinación para la configuración de la relación laboral entre las partes, pues la demandante tenía conocimiento de sus funciones y contaba con autonomía e independencia para desarrollar las actividades establecidas en el contrato, motivo por el cual, nunca recibió órdenes relacionadas con su labor. - Lo que existió entre las partes fue una relación contractual y no una relación laboral que llevara al reconocimiento de las prestaciones laborales y sociales que se reclamaron. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. La demandante reiteró los argumentos expuestos durante el desarrollo de las actuaciones procesales7. 1.5.2. La ESE demandada guardó silencio en esta instancia. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 6 Folios 700 a 702. 7 Samai, índice 16. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa, sobre la solicitud de unificación planteada Con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se solicitó que a través de una sentencia de unificación jurisprudencial se definiera el asunto relacionado con la prescripción en las relaciones laborales encubiertas. No obstante, este tema ya fue abordado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, en la que se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). En particular, la Sección dispuso que «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»8.

Asimismo, en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 20219, se establecieron reglas de unificación en relación con la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que 8 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez ocultaron la existencia de la relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos.

Al respecto, dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

(Se resalta). Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

(Se resalta). Corolario de lo dicho, y comoquiera que la Sección Segunda ya analizó las razones que sustentan la solicitud de unificación presentada por la actora, en el presente caso no hay lugar a la solicitud elevada por cuanto no se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para esos efectos, conforme con el artículo 271 del CPACA. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez 2.2.

Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Luz Jeannette Díaz Gómez y la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.4.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Certificación del 12 de marzo de 199817, suscrita por el jefe del grupo de personal de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, en la que se indicó que la actora «viene prestando sus servicios al Hospital Pablo VI Bosa, Empresa Social del Estado, como Técnico en Radiología bajo contrato de prestación de servicios personales No. 082-98, desde el 29 de Enero de 1.998, cumpliendo a cabalidad con las funciones propias del cargo». - Invitación del 12 de agosto de 199818, realizada por la coordinadora de bienestar y capacitación de la ESE Hospital Pablo VI Bosa, dirigida a la demandante, para participar en el taller de visión de salud integral que se llevó a cabo en el hotel La Fontana el 13 de agosto de 1998 de 8:00 am a 5:00 pm. - Certificaciones del 6 de febrero de 200419 y del 28 de marzo de 200820, expedidas por el área de recursos humanos de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, y contratos y órdenes de prestación de servicios, que informan que entre la demandante y esa entidad se suscribieron los siguientes21: 17 Folio 48. 18 Folio 49. 19 Folio 298. 20 Folio 250. 21 Folios 40 a 42, 45 a 47, 69 a 71, 118, 120, 160, 161, 178 a 180, 243, 247 y 424 a 431. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez Contrato u orden de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto 082-98 y adiciones $530.000 29-01-1998 a 31-08-1998 «El Contratista se compromete para con el Hospital a prestar sus servicios como Técnico en Radiología, con oportunidad, eficiencia y eficacia y acorde con la programación y directrices señaladas por el Gerente del Hospital y que se deriven del contrato». 466-98 $900.000 01-09-1998 a 31-12-1998 «(…) prestar sus servicios como Técnico Rayos X (…) en el área de Consulta Externa» (sic). «Apoyar y fortalecer la promoción y difusión de talentos artísticos y culturales del municipio de La Virginia Risaralda». 302-99 $1.000.000 04-01-1999 a 31-10-1999 418-99 $1.000.000 01-02-1999 a 28-02-1999 602-99 $1.000.000 01-03-199 a 31-03-1999 622-99 y otrosí $1.000.000 13-04-1999 a 31-10-1999 0960-99 $1.000.000 02-11-1999 a 31-12-1999 «El Contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de Tecnólogo y en general el contratista se obliga a ejecutar todas las actuaciones propias del servicio contratado, de manera oportuna, eficiente y eficaz (…)». 0018-2000 $800.000 01-01-2000 a 31-03-2000 408-2000 $1.000.000 03-04-2000 a 02-07-2000 837-2000 $1.000.000 01-09-2000 a 30-12-2000 009-2001 $800.000 02-01-2001 a 15-01-2001 323-2001 $800.000 01-02-2001 a 28-02-2001 568-2001 y otrosí $1.200.000 01-03-2001 a 30-08-2001 871-2001 $800.000 03-09-2001 a 30-09-2001 905-2001 $1.000.000 26-10-2001 a 30-12-2001 179-2002 $400.000 02-01-2002 a 15-01-2002 «El Contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de Técnico de RX y las demás actividades contenidas en la propuesta de Prestación, de manera oportuna, eficiente y eficaz (…)». 364-2002 $800.000 01-02-2002 a 28-02-2002 490-2002 y otrosíes $800.000 01-03-2002 a 30-06-2002 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez 887-2002 $1.000.000 02-07-2002 a 30-12-2002 48-2003 y otrosí $1.000.000 02-01-2003 a 15-04-2003 «El Contratista se compromete para con el Hospital a prestar los servicios de Toma de Placas de RX y Mamografías y las demás actividades contenidas en la propuesta de Prestación, de manera oportuna, eficiente y eficaz (…)». 722-2009 y adiciones $1.820.000 16-07-2009 a 30-06-2010 «Prestar servicios de salud con oportunidad y calidad en el Hospital Pablo VI Bosa para el cumplimiento de los objetivos y metas institucionales.

Como Técnico Rayos X por horas de acuerdo a la programación de agenda en el Hospital Pablo VI Bosa E.S.E. y durante los horarios establecidos por la institución para las diferentes áreas». En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1) Prestar sus servicios personales de acuerdo con las normas propias de su profesión, actividad u oficio; 2) El Contratista, Conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas, respetará las normas, procedimientos y reglamentos del Hospital; 3) Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes, equipos y elementos entregados por el Hospital para el ejercicio de las actividades convenidas; 4) Cumplir las demás obligaciones inherentes a la naturaleza del contrato». «1 Recepcionar de la orden médica. 2, Correlacionar la orden, factura y usuario. 3) Procesar de radiografía. 4.

Educar paciente y familiares. 5) Verificar preparación para el usuario en los casos que sea necesario. 6. Diligenciar registros de acuerdo a procesos y procedimientos. 7. Cumplir con los procesos y procedimientos institucionales relacionados con la atención de usuarios de RX y/o mamografías. 8. Promover el cuidado y custodia del patrimonio institucional y responder por la pérdida de recursos físicos electrónicos y en efectivo que administre en cumplimiento de sus funciones. 9.

Desarrollar y mantener acciones de autocontrol y mejoramiento sobre las actividades asignadas, que garanticen la operación eficiente del área, garantizando el cumplimiento de la misión de la entidad. 10. Coadyuvar al cumplimiento del plan de gestión institucional a través del cumplimiento de las metas contractuales establecidas en los planes y proyectos en el área asignada. 11.

Apoyar y participar en las actividades de interés del área y hospital, cuando sea requerido. 12. Conocer, promover y aplicar las políticas institucionales que garanticen los objetivos corporativos, el buen uso de los recursos, la seguridad, el bienestar y la satisfacción del cliente interno y externo del hospital. 13. Conocer, promover y aplicar las normas de gestión ambiental, residuos hospitalarios, manual de higiene y seguridad Industrial, programa de salud ocupacional, planes de emergencia, para proteger la salud en el trabajo aplicando las técnicas de bioseguridad. 14.

Aplicar los procesos, subprocesos y procedimientos definidos en el manual de calidad de la institución. 15. Formular y ejecutar las acciones preventivas y/o correctivas en los planes de mejoramiento a que haya lugar de acuerdo con las 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez evaluaciones. 16.

Desarrollar las demás actividades que les sean asignadas y afines al objeto institucional requerido» (sic). - Certificaciones del 24 de mayo22 y 2 de junio de 200523, expedidas por la jefe de recursos humanos de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA, en la que se indicó que la actora: «es Asociado(a) de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil C.T.A. desde el 01 – Feb – 2004.

Que entre Luz Jeannette Díaz Gómez y la Cooperativa de Trabajo Nusil C.T.A. existe un convenio de trabajo asociado por el término de duración de la obra o labor en el que el asociado se obliga en forma especial a trabajar de acuerdo con las exigencias de la Cooperativa, en función del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Cooperativa y Empresa Social del Estado hospital Pablo VI bossa cuyo objeto es la prestación de servicios médicos y asociados.

Que el cargo que Luz Jeannette Díaz Gómez desempeña en la Cooperativa de Trabajo Asociado en Nusil C.T.A. es toma de placas RX y mamografía devengando unos ingresos mensuales de $1.703.825». - Oficio del 23 de junio de 200524, dirigido por la jefe de recursos humanos de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA a la actora, en la que le informó que «el servicio por el cual usted fue vinculado(a) a la Cooperativa en función del contrato de prestación de servicios celebrado con Empresa Social del Estado Hospital Pablo VI Bosa se termina el 24 de junio de 2005». - Certificaciones «Asociado Activo» del 24 de marzo25 y 9 de julio de 200926, suscritas por la gerente administrativa y financiera de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA, en la que se informó que: «(…) Luz Jeannette Díaz Gómez, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 51895575, se encuentra vinculado(a) a la Cooperativa mediante convenio de trabajo, desde el 9–Jul–2005, ejerciendo el cargo Toma de Placas RX y Mamografía y devengando uso ingresos totales últimos de $1.972.048.

Que entre Luz Jeannette Díaz Gómez y la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil Salud C.T.A., existe un convenio de trabajo asociado por el termino de duración de la obra o labor en el que el Asociado se obliga en forma especial a trabajar de acuerdo con las exigencias de la Cooperativa, en función del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Cooperativa y Empresa Social del Estado Hospital Pablo VI Bosa». 22 Folio 329. 23 Folio 330. 24 Folio 331. 25 Folio 441. 26 Folio 436. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez - Certificación «Asociado Retirado» del 16 de julio de 200927, expedida por la gerente administrativa de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA, en la que se señaló que «(…) Luz Jeannette Díaz Gómez, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 51895575, estuvo vinculado(a) a la Cooperativa mediante convenio de trabajo, desde el 01 – Feb – 2004 hasta el 24 – Jun – 2005, ejerciendo el cargo de Toma de Placas RX Mamografía». - Constancia del 10 de junio de 201028, suscrita por la abogada de la unidad funcional de talento humano – OPS de la ESE Hospital Pablo VI Bosa, en la que se indicó que entre la entidad y la actora «se celebró la Orden de Prestación de Servicios No. 722/2009, con una fecha de inicio de Julio de 2009 y hasta el 31 de mayo de 2010, por un valor mensual de Dos Millones Cien Mil Pesos M/CTE.

($2.100.000); desempeñando el cargo de Técnico Rayos X (…)». Asimismo, que el objeto de la orden fue «prestar servicios de salud con oportunidad y calidad en el Hospital Pablo VI Bosa el cumplimiento de los objetivos y metas institucionales». - Carné que identificaba a la actora como técnico en RX de la ESE Hospital Pablo VI Bosa29. - Desprendibles de pago de la actora por sus servicios como tecnóloga en la ESE Hospital Pablo VI Bosa, correspondientes a febrero a mayo, julio a octubre y diciembre de 1998, abril, mayo y julio de 2003 y enero a marzo 201030. - Desprendibles de los pagos efectuados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA a la actora de febrero a diciembre de 2004, enero a diciembre de 2005, 2006, 2007 y 2008 y enero a abril de 200931. - Estadísticas del Departamento de Radiología de la ESE Hospital Pablo VI Bosa, elaboradas por la demandante, de noviembre de 1997 a mayo de 199832. - Egreso de los elementos entregados por el almacenista de la ESE Hospital Pablo VI Bosa a la actora el 7 de diciembre de 1997, dentro de los que se encontraban «carga fijador», «carga revelador», «película Konica 10X12», «película Konica 11X14», entre otros33. 27 Folio 435. 28 Folio 490. 29 Folio 39. 30 Folios 50 a 52, 251 a 253, 484, 486 y 488. 31 Folios 286 a 295, 316 a 326, 345 a 356, 382 a 392, 406 a 417 y 445 a 448. 32 Folios 53 a 58. 33 Folio 59. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez - Informes del Departamento de Radiología de la ESE Hospital Pablo VI Bosa, realizados por la actora, para 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2008, 2009 y 201034. - Certificados de ingresos y retenciones de la actora para 1999, 2000, 2002 y 2009 en los que figuró como retenedor la ESE Hospital Pablo VI Bosa35. - Certificados de ingresos y retenciones de la actora para 2004, en los que figuró como retenedor la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA36. - Solicitudes del 31 de julio de 200337 y 28 de septiembre de 200538, dirigidas por la actora a la coordinadora de apoyo diagnóstico y al líder facilitador de la ESE Hospital Pablo VI Bosa, respectivamente, para participar en los congresos nacionales de radiología que se realizaron en Cartagena el 14, 15, 16 y 17 de agosto de 2003 y el 13 y 16 de octubre de 2005. - Acta de la reunión desarrollada por la ESE Hospital Pablo VI Bosa el 3 de mayo de 2005, con asistencia de la actora, en la que se definió el horario de trabajo de los radiólogos, de 7:00 a 11:00 am, de 7:00 a 12:00 am, de 1:00 a 5:00 pm, de 1:00 a 6:00 pm y los fines de semana de 7:00 am a 1:00 pm39. - Oficio del 23 de octubre de 200840, dirigido a la demandante por el presidente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA, en el que se le indicó que por necesidades del servicio a partir del 1 de noviembre pasaría a prestarlo en el Cami- Urgencias de la ESE Hospital Pablo VI Bosa en un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm y fines de semana según programación de la líder de proyecto. - Agendas médicas de la actora en la ESE Hospital Pablo VI Bosa, para 2007 y 200841. - Informes del Departamento de Mamografía de la ESE Hospital Pablo VI Bosa, realizados por la actora, para 200842. 34 Folios 60 a 68, 74 a 117, 138 a 159, 163 a 177, 182 a 241, 260 a 284, 301 a 313, 418 a 423, 449 a 483 y 491 a 495. 35 Folios 122, 162, 242 y 489. 36 Folio 300. 37 Folio 254. 38 Folio 337. 39 Folios 255 a 258. 40 Folio 397. 41 Folios 357 a 374 y 398 a 400. 42 Folios 402 a 405 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez - Informe mensual de actividades de la demandante de julio 22 a agosto 31 de 2009, en el que se señalaron, entre otras, las siguientes43: «Recepción de la orden médica.

Correlacionar la orden, factura y usuario. Procesamiento de radiografía. Educar paciente y familiares. Verificar preparación para el usuario en los casos que sea necesario. Diligencia requisitos de acuerdo a procesos y procedimientos. Cumplir con los procesos y procedimientos institucionales relacionados con la atención de usuarios de RX.

Promover el cuidado y custodia del patrimonio institucional y responder por la pérdida de recursos físicos, electrónicos y en efectivo que administre en cumplimiento de sus funciones. Desarrollar y mantener acciones de autocontrol y mejoramiento sobre las actividades asignadas, que garanticen la operación eficiente del área, garantizando el cumplimiento de la misión de la entidad.

Apoyar y participar en las actividades de interés del área y hospital, cuando sea necesario. Conocer, promover y aplicar las políticas institucionales que garanticen los objetivos corporativos, el buen uso de los recursos, la seguridad, el bienestar y la satisfacción del cliente interno y externo del hospital. Aplicar los procesos, sus procesos y procedimientos definidos en el Manual de calidad de la institución. Formular y ejecutar las acciones preventivas y/o correlativas en los planes del mejoramiento que haya lugar de acuerdo con las evaluaciones.

Desarrollar las demás actividades que les sean asignadas y afines al objeto institucional requerido». - A través de escrito radicado el 19 de agosto de 201444, Luz Jeannette Díaz Gómez solicitó a la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel que se reconocieran las prestaciones las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de la relación laboral entre las partes por sus servicios como tecnóloga el área de la salud entre el 23 de enero de 1998 y el 30 de mayo de 2010.

Esta petición fue negada a través del Oficio UTH-2226-2014 del 5 de septiembre de 201445, suscrito por el gerente de la entidad, toda vez que la relación jurídica fue contractual que no generaba un vínculo laboral y los derechos solicitados se encontraban prescritos. - Certificación del 3 de diciembre de 201946, expedida por la directora de contratación de la ESE Subred Integrada del Servicios de Salud Sur Occidente, en el que consta que la actora «celebró Contratos (s) de Prestación de Servicio como se relaciona a continuación: 43 Folio 438. 44 Folios 21A a 33. 45 Folios 35 a 38. 46 Folio 634. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez # Año Contrato Perfil Fecha inicial Fecha final Valor Unidad 1 2010 722 Toma de placas RX y mamografía 01/07/2010 30/06/2010 $2.100.000 Pablo VI (…)». - En la audiencia de pruebas celebrada el 10 de marzo de 202047, se recibieron los testimonios de Sandra Patricia Fernández Rodríguez, Olga Beatriz Mosquera Mena y Julio César Sanabria Mena, solicitados por la demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: María Luisa Martínez Israel estuvo vinculada por medio de contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Pablo VI Bosa de agosto de 2000 a diciembre de 2010, fue allí que conoció a la actora quien se desempeñaba como técnica en radiología en la prestación de servicios para la toma de rayos x y mamografías.

La testigo en principio estuvo en el área de técnica respiratoria (hasta el 2005) y luego en la de salud pública. Trabajaron juntas en el Cami del 2000 al 2005, por tal razón le consta que la demandante cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm, incluso sábados, domingos y festivos. La demandante no podía realizar su trabajo de manera independiente o autónoma, pues recibía órdenes de los jefes del Cami o urgencias, quienes eran sus jefes inmediatos.

Los contratistas debían pedir permiso para ausentarse por alguna razón personal o cita médica; sin embargo, no le consta que la actora lo haya hecho durante lo 5 años que trabajaron juntas en el Cami. No existía personal de planta en el hospital que desarrollara las funciones de la actora, pues los únicos técnicos en rayos x eran la actora, Julio y Ana María, quienes se encontraban vinculados a través de contratos de prestación de servicios.

Juntas recibieron capacitaciones en temas de gestión de calidad y en el proceso de acreditación y habilitación de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, el que durante años fue el primer hospital público en el distrito acreditado. La demandante en ese proceso respondía por la mesa técnica de apoyo diagnóstico. Todos los contratistas debían presentar informes de acuerdo al área en la que se desempeñaban, la actora lo hacía, junto con la estadística, con respecto de rayos x y mamografías. 47 Folio 643. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez La demandante era parte de rayos x, desempeñó la labor de toma de mamografías, lo que era parte del servicio de consulta externa del Cami, que quedaba en el segundo piso del hospital.

Al ser la encargada de rayos X, tenía todo el tema de calidad, por lo tanto era responsable de la elaboración y proyección de informes y de la asistencia a las mesas técnicas para el proceso de acreditación. Durante los servicios prestados al hospital a través de la cooperativa se seguía con la prestación de las mismas actividades como si estuvieran contratados directamente.

Olga Beatriz Mosquera Mena laboró al servicio de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel como auxiliar de enfermería entre 1997 y 2012, lugar en el que conoció a la actora, quien se desempeñó como técnica en rayos x. Ambas se encontraban vinculadas a través de contratos de prestación de servicios. Compartieron lugar de trabajo en el área de urgencias, la demandante como tecnóloga radióloga en la toma de rayos x y ella como auxiliar de enfermería. El horario de trabajo de la actora era de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm y los sábados de 7:00 am, cree que hasta las 3:00 pm, no se encuentra segura de ello.

Tanto ella como la actora debían pedir permisos a sus jefes para asentarse del lugar de trabajo, no tenía conocimiento si ella lo hizo. La demandante recibió órdenes de los coordinadores de urgencias, en ese entonces eran Martha Salinas y Janet, de quien no recuerda el apellido, y el doctor Camargo. Tenían que asistir a las charlas sobre el proceso de acreditación del hospital.

No le constaba que la actora hubiera asistido a algún curso o capacitación. A la demandante el hospital le suministró un chaleco para la toma de las placas y un aparato que medía la radiación, o algo así. El desarrollo de las funciones a través de la cooperativa era igual que cuando estuvieron trabajando directamente con el hospital.

Julio César Sanabria Cepeda trabajó para la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel a través de contratos de prestación de servicios, lugar en el que conoció a la actora y con la que laboró del 2001 al 2007. Ambos desarrollaban las mismas funciones, como lo eran la toma de rayos x e imágenes diagnósticas, llevar las estadísticas del servicio y limpiar la máquina.

La actora tenía un horario de trabajo de 7:00 am a 1:00 pm y durante el desarrollo de sus labores recibió llamados de atención. Realizó sus actividades de manera 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez subordinada respecto de la líder del área de urgencias, en ese tiempo se denominaba así, no sabe si le cambiaron el nombre con posterioridad.

Debían pedir permiso para ausentarse; sin embargo, era muy difícil que se los autorizaran, ya fuera para ir al médico o atender una diligencia. Le consta que la actora los solicitó ya debió cubrirla como 3 veces. No existía personal con una relación legal y reglamentaria con el hospital que realizara las labores que él y la actora realizaban.

Los equipos con los que realizaban sus funciones eran del hospital, los cuales se encontraban inventariados a nombre de la demandante, los de rayos x y el de mamografías. La actora era la encargada de rendir las estadísticas de ambos servicios. Las actividades que realizó la actora para la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel a través de la cooperativa de trabajo asociado eran iguales que las que desarrolló por medio de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad.

El testigo tiene una demanda contra el Hospital de Bosa II Nivel, hoy unificado en la Subred Integrada de Salud, en la que solicitó el pago de prestaciones sociales que se derivaban de una vinculación contractual. - Interrogatorio de la demandante, el cual se adelantó en la audiencia de pruebas celebrada el 10 de marzo de 202048, del cual se tiene que: Tenía claras las condiciones en las que prestaba sus servicios, como cualquier empleado público.

Un gerente tiene claridad que no puede tener a un contratista por un tiempo superior a un año y aun así estuvo 12 años, entonces de igual forma que yo sabía en qué condiciones estaba, asimismo los funcionarios públicos tienen la obligación de crear los cargos y tienen la obligación de no tener trabajadores, máximo cuando las normas nacionales exigen para los equipos de radiación ionizantes tener trabajadores de alto riesgo.

Las normas de habilitación que fueron creadas en el país exigían que los hospitales tuvieran para los servicios de urgencias y hospitalización las unidades de rayos X, eso quiere decir que estos están obligados a generar los cargos. Si bien estuvo vinculada por 12 años, lo cierto es que no fue continuo, pues todas las empresas del Estado deben tener sus contratistas máximo por un tiempo de 1 año, eso se encuentra acordado por norma. 48 Folio 643. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez No existió coacción para firmar los contratos y fue de forma voluntaria que decidió prestar sus servicios. 2.5.

Análisis sustancial del caso concreto Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Luz Jeannette Díaz Gómez y la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente. 2.5.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó servicios como tecnóloga de rayos x y mamografía en la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, suscritos directamente con ese municipio, del 29 de enero al 31 de diciembre de 1998, del 4 de enero al 31 de marzo de 1999, del 13 de abril al 31 de octubre de 1999, del 2 de noviembre de 1999 al 31 de marzo de 2000, del 3 de abril al 2 de julio de 2000, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2000, del 2 al 15 de enero de 2001, del 1 de febrero al 30 de agosto de 2001, del 3 al 30 de septiembre de 2001, del 26 de octubre al 30 de diciembre de 2001, del 2 al 15 de enero de 2002, del 1 de febrero al 30 de junio de 2002, del 2 de julio de 2002 al 30 de diciembre de 2002, del 2 de enero al 30 de marzo de 2003, del 1 al 15 de abril de 2003 y del 16 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010 y por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA del 1 de febrero de 2004 al 24 de junio de 2005 y del 9 de julio de 2005 al 9 de julio de 2009, tal y como se advierte en el siguiente cuadro: Entidad Forma de vinculación – contrato u orden de prestación de servicios Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 082-98 y adiciones 29-01-1998 31-08-1998 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 466-98 01-09-1998 31-12-1998 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 302-99 04-01-1999 31-01-1999 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 418-99 01-02-1999 28-02-1999 - 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 602-99 01-03-1999 31-03-1999 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 622-99 y otrosí 13-04-1999 31-10-1999 6 ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 0960-99 02-11-1999 31-12-1999 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 0018-2000 01-01-200 31-03-200 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 408-2000 03-04-2000 02-07-2000 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 837-2000 01-09-2000 30-12-2000 40 ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 009-2001 02-01-2001 15-01-2001 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 323-2001 01-02-2001 28-02-2001 12 ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 568-2001 y otrosí 01-03-2001 30-08-2001 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 871-2001 03-09-2001 30-09-2001 1 ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 905-2001 26-10-2001 30-12-2001 18 ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 179-2002 02-01-2002 15-01-2002 1 ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 364-2002 01-02-2002 28-02-2002 12 ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 490-2002 y otrosíes 01-03-2002 30-06-2002 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 887-2002 02-07-2002 30-12-2002 - ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 48-2003 y otrosí 02-01-2003 15-04-2003 1 Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA Contrato a término fijo 01-02-2004 24-06-2005 192 Cooperativa de Trabajo Asociado Nusil CTA Contrato término fijo 09-07-2005 09-07-2009 9 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel 722-2009 y adiciones 16-09-2009 30-06-2009 - En consecuencia, de los testimonios, la declaración de parte, las copias de los contratos y órdenes de prestación de servicios, la constancia, las certificaciones y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente la demandante fue contratada para desarrollar funciones de tecnóloga en rayos x y mamografía al servicio de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel. 2.5.2.

Remuneración Ahora bien, Luz Jeannette Díaz Gómez percibió una remuneración49 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las certificaciones, desprendibles de pago, testimonios, declaración de parte y los contratos u órdenes de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.5.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, la declaración de parte y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores del Cami y de urgencias) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Los testimonios de Sandra Patricia Fernández Rodríguez, Olga Beatriz Mosquera Mena y Julio César Sanabria Mena, así como la declaración de parte, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores del Cami y del área de urgencias.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive 49 $53.000, $740.000, $900.000, $1.000.000, $800.000, $1.200.000, $400.000, $1.703.825 y $1.820.000 28 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso, la declaración de parte y demás pruebas documentales aportadas, como las certificaciones y constancias.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

En efecto, Luz Jeannette Díaz Gómez prestó sus servicios como tecnóloga en radiología en rayos x y mamografía en el Hospital Pablo VI Bosa I Nivel y cumplió, entre otras funciones, las de: «(a)poyar y participar en las actividades de interés del área y hospital, cuando sea requerido», «(e)ducar paciente y familiares», «(v)erificar preparación para el usuario en los casos que sea necesario», «(d)iligenciar registros de acuerdo a procesos y procedimientos, «(c)umplir con los procesos y procedimientos institucionales relacionados con la atención de usuarios de RX y/o mamografías», «(c)oadyuvar al cumplimiento del plan de gestión institucional a través del cumplimiento de las metas contractuales establecidas en los planes y proyectos en el área asignada» y «(c)onocer, promover y aplicar las políticas institucionales que garanticen los objetivos corporativos, el buen uso de los recursos, la seguridad, el bienestar y la satisfacción del cliente interno y externo del hospital».

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, es la de «(b)rindar servicios de salud con altos estándares de calidad, a través del Modelo de Atención Integral basado en Atención Primaria en Salud, gestión asistencial excelente, segura, humanizada, eficiente, promoción de la docencia, investigación e innovación con talento humano íntegro para contribuir al bienestar y calidad de vida de la población»50, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de tecnóloga en rayos x y mamografía al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución 50 https://subredsuroccidente.gov.co/informacion-de-la-entidad/ 29 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»51.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»52.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores del Cami y el área de urgencias de las que se resalta «prestar sus servicios como Técnico en Radiología, con oportunidad, eficiencia y eficacia y acorde con la programación y directrices señaladas por el Gerente del Hospital y que se deriven del contrato» lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre 29 de enero de 1998 y el 30 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 52 Ibidem. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez de junio de 2010, salvo interrupciones, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, y las demás pruebas documentales y testimoniales, la existencia de los elementos de la relación laboral.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación53 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»54.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 19 de agosto de 201455, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto 54 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 55 Folio 21. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez de todas las prestaciones sociales causadas antes del 30 de junio de 2010, como lo determinó el a quo, toda vez que la reclamación de los periodos anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva.

De tal manera que, contrario a lo señalado por la recurrente, a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales por los periodos ocurridos entre el 29 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2010, previamente analizados, pues en efecto, el fenómeno prescriptivo se contabiliza a partir de la terminación del vínculo contractual.

Por lo dicho, si bien la actora tiene derecho al reconocimiento de los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado, lo cierto es que operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho con respecto a los periodos con anterioridad al 30 de junio de 2010 y por lo tanto no hay lugar a su pago.

Sin embargo, la ESE demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Luz Jeannette Díaz Gómez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de tecnólogo en rayos x y mamografía para los periodos comprendidos entre el 29 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2010, salvo sus interrupciones, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

La entidad territorial deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», frente al cual la Corte Constitucional ha sido del criterio que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas56.

Empero, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Luz Jeannette Díaz Gómez debía ser remunerada conforme a lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones. 56 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en los periodos comprendidos entre el 29 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2010, salvo sus interrupciones y el consecuente pago de las prestaciones sociales que surjan de esta; no obstante, las causadas con anterioridad al 30 de junio de 2010 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas.

Por lo analizado a lo largo de la providencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se modificará la orden contenida en inciso 2 del ordinal 3, en el sentido de indicar que la ESE demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Luz Jeannette Díaz Gómez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de tecnólogo en rayos x y mamografía para los periodos comprendidos entre el 29 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2010, salvo sus interrupciones, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo. 2.6.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva 34 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma57.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Luz Jeannette Díaz Gómez y la entidad demandada del 29 de enero de 1998 al 30 de junio de 2010, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales, salvo sus interrupciones; no obstante, no hay lugar al pago de los emolumentos prestacionales por los periodos ocurridos antes del 30 de junio de 2010, previamente analizados, pues se encuentran prescritas.

La ESE demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora como se indicó con anterioridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el inciso 2 del ordinal 3 de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Luz Jeannette Díaz Gómez en contra de la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, el cual quedará así: Tercero. Como consecuencia la ESE Hospital Pablo VI Bosa I Nivel, hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, deberá calcular el 57 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 35 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03662-02 (2328-2021) Demandante: Luz Jeannette Díaz Gómez ingreso base de cotización (IBC) pensional de Luz Jeannette Díaz Gómez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones para el periodo comprendido entre el 29 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2010, salvo sus interrupciones, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

La entidad territorial deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.