CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) Demandante: Alba Lucía García García Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y municipio de Salamina (Caldas) Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Salamina (Caldas) contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones y condenó en costas al ente territorial.

ANTECEDENTES La señora Alba Lucía García García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad del Oficio del 24 de mayo de 2019 y del acto ficto o presunto, por medio de los cuales las entidades demandadas, respectivamente, negaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas -1993, 1994 y 1995- y la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996. 1 La demanda fue corregida en memorial de fecha 28 de septiembre de 2020.

Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 2 Que, a título de restablecimiento del derecho se condene a reconocer y pagar los conceptos pretendidos, debidamente ajustados con base en el IPC y, con los intereses de ley; a dar cumplimiento al fallo en el término establecido en el artículo 192 del CPACA y, en costas procesales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante labora en el municipio de Salamina (Caldas) desde el año 1993 y que no le fueron consignadas las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995. Que, los días 5 y 8 de abril de 2019, solicitó ante el FOMAG y el municipio de Salamina (Caldas), respectivamente, el reconocimiento del auxilio y de la sanción por no consignación oportuna del mismo.

Que el municipio dio respuesta negativa a través de Oficio del 24 de mayo de 2019 y, a su turno, FOMAG hizo lo mismo, mediante acto ficto o presunto. Que dichos actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por desconocer el contenido de las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 29, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000;

Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. Indicó que el auxilio de cesantías es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento que llegare a quedar cesante, con la finalidad que atienda sus necesidades básicas o durante el vínculo laboral siempre que se cumplan determinados requisitos relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Que, en razón de lo anterior, el auxilio debe pagarse en forma completa y oportuna, so pena de vulnerar derechos fundamentales. Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 2 de febrero de 2021 el Tribunal admitió la demanda luego de ser subsanada conforme lo indicado en providencia del 6 de septiembre de 2020.

El municipio de Salamina (Caldas) expresó que el acto demandado no transgrede el ordenamiento jurídico, por el contrario, goza de presunción de legalidad. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva indicando; inexistencia de la obligación; valoración excesiva de la cuantía; buena fe; caducidad y prescripción. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, sostuvo que los derechos reclamados se encuentran prescritos por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda.

En auto del 3 de marzo de 2023 se declaró terminada la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 4 de agosto de 20232, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del Oficio del 24 de mayo de 2019 expedido por el municipio de Salamina (Caldas) y, en consecuencia, lo condenó a poner a disposición del FOMAG los recursos correspondientes a las cesantías anualizadas causadas a favor de la demandante por los años 1993, 1994 y 1995.

Declaró probada la excepción de prescripción en lo que respecta a la sanción moratoria; negó las demás pretensiones de la demanda, condenó en costas al ente territorial y fijó agencias en derecho. Encontró acreditado que la demandante presta sus servicios como docente desde el 9 de septiembre de 1993 y, que no se evidencia la consignación de sus cesantías por los años 1993 a 1995.

Que es beneficiaria de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, sin embargo, dicho derecho se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, porque dejó transcurrir más de 3 años sin hacer la reclamación administrativa correspondiente. 2 Notificada el 9 de agosto de 2023 Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 4 Que de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- es procedente la imposición de costas atendiendo a un criterio objetivo – valorativo ya que en el asunto se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Así mismo, se fijaron como agencias en derecho la suma de $1.786.823. RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Salamina (Caldas)3 interpuso recurso de apelación expresando que la Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” es la entidad legalmente llamada a responder por las prestaciones sociales de los docentes, entre estas, las cesantías.

Además, afirmó que los derechos reclamados se encuentran prescritos. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 30 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público emitió concepto solicitando la confirmación del fallo recurrido. CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías pretendido por la demandante por las anualidades correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995 y, en segundo lugar, si dicho derecho se encuentra prescrito.

El Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a 3 En memorial allegado el 17 de agosto de 2023. Recurso que fue concedido en auto del 13 de septiembre de 2023. Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 5 que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante.

De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1. Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibidem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante, lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por la correspondiente Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 6 sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” A su vez, la Ley 812 de 20032, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, que estableció: “Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 7 provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

(…)”. Finalmente debe advertirse que las cesantías anualizadas tienen la condición de prestación periódica, bajo el entendido de que la relación laboral no ha terminado, por lo que se debe concluirse que no están afectadas por el fenómeno prescriptivo, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia CE– SUJ004 de 2016, en la que se concluyó: “1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible», de modo que no prospera, en ese aspecto, el planteamiento de prescripción invocado por la entidad demandada”.

Resolución al caso concreto La Sala encuentra acreditado que la demandante es beneficiara del régimen anualizado de cesantías, pues su vinculación se produjo con posterioridad al 10 de enero de 1990 -esto es el 9 de septiembre de 19934-; así mismo que a partir del 1º de enero de 1996 fue incorporada como plaza cofinanciada municipal, pagada a través del “FER” según convenio celebrado ente el Ministerio de Educación, Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico y el municipio de Salamina (Caldas)5.

Que, durante los años 1993, 1994 y 1995 no se produjo la consignación de sus cesantías en el fondo destinado para ello, pues no hay prueba que acredite lo contrario; tanto así que para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales efectuado en Resolución No. 6104-6 del 1º de julio de 2015, se enlistaron reportes de cesantías a partir del año 19966.

Consecuente con lo anterior, no caben dudas que el ente territorial demandado - municipio de Salamina (Caldas)- es responsable por el auxilio pretendido durante las anualidades señaladas, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 3752 de 2003. Derecho que, además, no se encuentra prescrito, en tanto en el expediente no reposa prueba de que la relación laboral de la demandante hubiere finalizado7, lo que convierte al auxilio de cesantías en imprescriptible. 4 Folios 56 y 57 archivo digital 1. 5 Archivo digital 39. 6 Folios 58 y 59 archivo digital 1. 7 Ver historia laboral que reposa en el archivo digital 39.

Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 8 Lo expuesto es razón suficiente para la CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida, toda vez, que los argumentos expuestos por el recurrente no son de recibo. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la entidad demandada expuso argumentos en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por lo brevemente expuesto.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia judicial. Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00480-01(2770-2024) 9 Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente