13001233300020240032101 — Consejo de Estado

Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA CONSEJERO DE ESTADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Demandantes: LEIDYS SOFÍA BRAVO CAMARGO Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Confirma decisión que declaró la improcedencia de la acción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 23 de julio de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró improcedente la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES 1. La solicitud 1. En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Leidys Sofía Bravo Camargo presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), en la que formuló las siguientes pretensiones: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, la siguiente norma:

PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No. 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1. En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Y Se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de joyería que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 20211. 2. Hechos 2. En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 3. La actora adujo que la CNSC expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección - convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al SENA. 4.

Señaló que, mediante la Resolución No. 20182120148855 del 17 de octubre de 2018, con firmeza a partir del 6 de noviembre de 2020, la CNSC expidió la lista de elegibles para proveer una vacante de la OPEC 61291, con la denominación PROFESIONAL, GRADO 2, en la que se postuló y figuró en el lugar cuatro de elegibilidad con 65.35 puntos definitivos. 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de mérito se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad. 6.

Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado «USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. 7. Adujo que la lista de elegibles en la que ocupó el lugar cuatro, «venció en noviembre de 2020», sin que se le diera la posibilidad de que se usara, a pesar de que hubo vacantes antes de que caducara. 8.

Mencionó que el 24 de noviembre de 2021, la CNSC profirió la Circular Externa No. 0011 con el asunto «Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)», en la que señaló que las entidades que se encuentren en una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deben realizar el reporte en el sistema de apoyo SIMO dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad; asimismo, dejó sin efectos las Circulares Externas números 001, 0006, 0012 y 0019 de 2020. 9.

La actora sostuvo que, el 19 de febrero de 2024, solicitó al SENA y a la CNSC el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 de la CNSC que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas. 3. Trámite de la solicitud en primera instancia 10. Mediante auto del 2 de julio de 2024 el Tribunal Administrativo de Bolívar Admitió la demanda y ordenó la notificación a la CNSC y al SENA. 4.

Contestación de la demanda 4.1. SENA 11. La apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que realizó el reporte de vacantes definitivas respecto de «todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles». 12. Precisó que reportó una vacante del empleo denominado Profesional G02 del Proceso Gestión de Formación profesional Integral - Bienestar Integral Al Aprendiz, que fue ofertada en la convocatoria 436 de 2017 con el Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 código OPEC 61291, proceso que dio origen a la Resolución CNSC- 20182120148855 del 17 de octubre de 2018, mediante la cual conformó la lista de elegibles, en la cual la actora ocupó el puesto 4 con un puntaje de 65.35. 13.

Afirmó que este medio de control no es idóneo para hacer uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito y nombrar a la actora en un cargo equivalente no convocado, toda vez que para ello existen otros mecanismos judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime que no existe vacante alguna. 14. Sostuvo que el SENA ha dado cabal cumplimiento al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, al reportar ante la CNSC las vacantes surgidas con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017 y ha seguido los parámetros dispuestos en los Criterios Unificados del 16 de enero y 22 de septiembre de 2020. 4.2.

Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC 15. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto las listas de elegibles adquirieron firmeza, además, fueron proferidas con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, por lo que en estos casos se siguen las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos acuerdos de convocatoria. 16.

Indicó que, en el caso concreto, según consulta hecha al Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, se ofertó una vacante para proveer el empleo de carrera identificado con el código OPEC 61291, denominado Profesional, Grado 2 del SENA, proceso en el cual se profirió la Resolución CNSC-20182120148855 del 17 de octubre de 2018, que estuvo vigente entre el 26 de octubre de 2018 y el 6 de noviembre de 2020. 17.

Explicó que la Circular Externa 11 de 2021, sobre la cual se alega un presunto incumplimiento, fue expedida con posterioridad al vencimiento de la lista de elegibles de la cual hizo parte la actora, pues esta venció el 6 de noviembre de 2020 y la citada circular fue proferida el 24 de noviembre de 2021, es decir, más de doce meses después de la perdida de ejecutoria del actor administrativo que integró el orden de mérito. 18.

Destacó que el SENA no reportó ninguna vacante que resultara equivalente al empleo identificado con código OPEC 61291, además que la lista de elegibles del mentado empleo perdió vigencia desde el 6 de noviembre de 2020. Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5.

Sentencia de primera instancia 19. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 23 de julio de 2024, declaró improcedente la acción de cumplimiento, por cuanto el análisis de la acción no estaba únicamente supeditado a exigir el cumplimiento de la Circular Externa No. 0011 de 2021, al respecto indicó: (…) el asunto no se limita simplemente a concluir que existe cumplimiento o no del acto administrativo invocado, pues un pronunciamiento en ese sentido desconocería que el proceso en que participó la señora Leidys Sofía Bravo Camargo, finalizó con la respectiva lista de elegibles que actualmente carece de vigencia, por lo que no se puede exigir o incluso analizar si hubo incumplimiento de los dispuesto en la Circular Externa No. 0011 de 2021 por parte de las demandadas. 20.

Además, porque también hace parte del objeto del asunto la utilización de la lista de elegibles, la cual estuvo vigente hasta el 6 de noviembre de 2020, contenida en la Resolución No. CNSC- 20182120148855 de 17 de octubre de 2018 para el empleo identificado con código OPEC No. 61291 denominado Profesional, Grado 28 en que la señora Leidys Sofía Bravo Camargo ocupó el 4.° puesto. 6.

La impugnación2 21. La parte actora, inconforme con la sentencia de primea instancia, impugnó la decisión. 22. Sostuvo que no se tuvo en cuenta que la Circular 0011 de 2021, emitida por la CNSC, tiene efectos jurídicos con base en la cual se han realizado varias autorizaciones de uso de lista de elegibles para nombramientos en periodo de prueba, incluso cuando existían varias listas vencidas; por tanto, no era válido que se afirme que por que las listas de elegibles se encuentran vencidas no se pueden realizar nombramientos. 23.

Asimismo, solicitó que se tuviera en cuenta que el SENA sigue nombrando en encargo vacantes reportadas en el aplicativo SIMO, incumpliendo lo establecido en la mencionada circular. 24. Como consecuencia de lo anterior, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, porque la decisión no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción ni las normas invocadas; así como la declaratoria de incumplimiento por parte de las entidades accionadas. 2 La sentencia del 13 de marzo de 2024 fue notificada por medios electrónicos el 18 de marzo de 2024 y el SENA radicó el escrito de impugnación el 19 de marzo de 2024 y la CNSC la presentó el 21 de marzo de 2023, términos que se encuentras oportunos. Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 23. La Sección Quinta de esta corporación es competente para decidir la impugnación contra la sentencia del 23 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado3. 2.

Cuestión Previa 24. Teniendo en cuenta que la parte actora demanda el incumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 proferida por la CNSC, es necesario precisar su naturaleza jurídica, en tanto que, en relación con las circulares, esta Corporación ha señalado la diferencia entre las que constituyen actos administrativos y las que tienen carácter meramente informativo o instructivo.

Al respecto, ha indicado: Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda4. 25.

En este orden de ideas, la Circular Externa 0011 de 2021 fue expedida por la CNSC y sus destinatarios son los representantes legales y jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal. 26. El objeto de dicha norma es determinar la obligación de reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), deber que no está contenido en el Decreto Reglamentario 1083 de 2015, por el cual se expide 3 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2005-00285-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Ver entre otras: Consejo de Estado Sección Primera del Consejo de Estado: 10 de mayo de 2012, expediente 11001-03-24-000-2007-00258-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y 27 de noviembre de 2014, expediente 05001-23-33-000-2012-00583-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala. Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública; por tanto, al establecer dicha obligación, capaz de producir un efecto jurídico y vinculante frente a los administrados, es susceptible de ser demandada ante esta jurisdicción. 3.

Problema jurídico 27. Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia del 23 de julio de 2024, que declaró improcedente la acción, toda vez que no se limita al estudio de la Circular Externa No. 0011 de 2021, sino a otros actos administrativos como la Resolución No. CNSC- 20182120148855 de 17 de octubre de 2018, expedidos en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017; la cual, a la fecha de presentación de esta acción constitucional, no se encuentra vigente. 4.

Generalidades de la acción de cumplimiento 28. La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. 29. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. 30. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 5. La constitución de la renuencia 31. En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]». 32.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»5. 33. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»6. 34.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano7. 35. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 7 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016- 00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada. 36.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. 37. En el caso concreto, obra en el expediente copia de la comunicación de 17 de febrero de 20248, suscrita por la actora, en la que solicitó al SENA y a la CNSC el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021, expedida por esta última entidad que dispuso los criterios relacionados con el reporte de vacantes definitivas y, como consecuencia, se provean todos los cargos «no ofertados y ofertados» con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de Profesional, Grado 02, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio. 38.

El SENA contestó a la actora que ha dado cumplimiento a la Circular 0011 de 2021 y le indicó que «no tiene la competencia para hacer el uso directo de una lista de elegibles cuyas vacantes surgieron con posterioridad a la Convocatoria 436 de 2017 y que fueron reportadas al SIMO de la CNSC, debido a que la Entidad que administra dichas listas de elegibles y el SIMO es la Comisión Nacional del Servicio Civil […]». 39.

La CNSC sostuvo que sí dio respuesta a mediante oficio 2024RS094732 del 8 de julio de 2024, de manera clara, precisa, congruente y de fondo, lo que no significa que debía ser favorable, pues la respuesta negativa a las pretensiones también es una respuesta de fondo, como lo ha expuesto la Corte Constitucional; sin embargo, lo hizo por fuera del término establecido por la ley para ello. 40.

Como consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante constituyó en renuencia al SENA y a la CNSC, respecto de la Circular Externa 011 de 2021. 6. Procedencia de la acción 41. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su finalidad es que se acate el ordenamiento jurídico vigente.

La demandante invocó como disposición incumplida la Circular Externa 0011 de 2021 que dispone: 8 Folios 06- 12 del Archivo 02 del expediente digitalizado. Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 CIRCULAR EXTERNA № 0011 DE 2021 PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal.

ASUNTO: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) La CNSC con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.

En tal sentido, y para efectos de adelantar dicho reporte se deberán tener en cuenta las instrucciones dadas en el anexo técnico adjunto, que hace parte integral de la presente circular, el cual se compone de dos (2) partes: • Parte I: Situaciones administrativas en torno a la generación de vacancia definitiva en empleos de carrera administrativa.

Anexo en la cual se detallan las situaciones que generan vacancia definitiva y en consecuencia dan lugar al reporte y las que no. • Parte II: Procedimiento para el reporte de las vacancias definitivas de empleos de carrera administrativa en el aplicativo SIMO. Anexo en el cual se detallan los pasos para el reporte de la vacante tanto para provisión de empleo por uso de listas como a través de un nuevo proceso de selección, así como el procedimiento para certificar el cumplimiento de requisitos para procesos de selección en la modalidad de ascenso.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”.

Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4. 4. Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” 9 42.

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la vigencia de la circular demandada no se ve afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho. 43. No obstante, la parte actora con el ejercicio de este medio de control busca que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de PROFESIONAL, GRADO 2, y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017.

Como consecuencia, y en atención a que participó en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postuló y ocupó el lugar 4, solicitó su nombramiento. 44. La actora pidió tener en consideración la lista de elegibles contenida en Resolución CNSC 20182120148855 del 17 de octubre de 2018 que, como se informó y aceptó en este proceso, perdió vigencia el 6 de noviembre de 2020. 45.

Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a la Circular Externa 0011 de 2021, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización de la lista de elegibles citada. 46. En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos.

Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional10. 47. En efecto, se trata de un acto administrativo particular, respecto de cada de las personas que la integran, incluida la actora, y que debió controvertirse ante esta jurisdicción en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, si es que no se estuvo de acuerdo con su contenido. 48.

Asimismo, para esta Sala no es de recibo la argumentación de la impugnación en cuanto a que la entidad supuestamente está haciendo uso de la lista vencida para nombrar a otras personas. Esta no es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista dictada en sede 9 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 10 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067- 01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095- 01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida; se insiste, la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos inobjetables sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. 49.

Adicionalmente, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia11 dado que el debate propuesto está ligado con el cumplimiento de la Resolución del 17 de octubre de 2018, por medio de la cual la CNSC fijó la lista de elegibles y, al no encontrarse vigente, tampoco sería posible el estudio de fondo de la demanda, así se ha dicho12: En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la actora está contenido en la Resolución No. 20182120002065 del 21 de enero de 2019, con firmeza a partir del 30 de enero de 2019.

Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 1º de febrero de 2021, y la demanda se radicó el 21 de noviembre de 2022, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el precepto que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. 50. En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impide abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.

Esto es, la discusión de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si se debe usar la lista de elegibles al caso concreto y; además, porque la lista de elegibles está vencida desde el 6 de noviembre de 2020. 51. Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del medio de control de la referencia, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 11 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación n.º 05001-23-33-000- 2021-00522-01, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23-33-000-2021-00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23-33-000-2021-00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23-33-000- 2021-00745-01 y sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01. 12 Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2023 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicación: 05001233300020220134701. Demandantes: Leidys Sofía Bravo Camargo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 13001-23-33-000-2024-00321-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 23 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx