CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS OCASIONADOS POR FALLA MÉDICA - / enucleación ocular bilateral /PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No se acreditó el nexo causal entre el daño, la presunta demora en el diagnóstico y remisión tardía al especialista en oftalmología / El daño no es imputable a las demandadas. 1.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. Los demandantes solicitan que se declare la responsabilidad patrimonial de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Candelaria y Selvasalud S.A EPS- S -en liquidación-, por efectuar un diagnóstico tardío del retinoblastoma bilateral y no remitir oportunamente al menor Andrés Felipe Ortiz Salgar a un centro especializado desde sus primeros meses de edad, lo que condujo a la enucleación de sus globos oculares.

ANTECEDENTES Demanda1 3. El 19 de noviembre de 2014 2, la señora Yina Marcela Salgar Chacua, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo3 Andrés Felipe Ortiz Salgar, y el señor Carlos Alberto Salgar Chacua, en calidad de tío4 de este último quienes, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la E.S.E. Hospital Local de 1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante decisión del 25 de noviembre de 2014 admitió la demanda.

Folio 63 a 64 del cuaderno de segunda instancia. 2 Folios 4 al 13 del cuaderno 1 de primera instancia. 3 Según consta en el registro civil de nacimiento a folio 14 del cuaderno 1 de segunda instancia. 4 Según consta en los registros civiles como hijos de sus padres Libia Elena Chacua Tulcan y Walter Salgar Castro a folios 15 y 16 del cuaderno se de segunda instancia. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 2 Candelaria y Selvasalud S.A. E.P.S-S -en liquidación-, por la falla en el servicio médico y hospitalario prestado al menor Andrés Felipe Ortiz Salgar desde los primeros meses de vida y que le ocasionó la pérdida de sus ojos. 4.

Se formularon las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): 2.1. Que se declare administrativamente responsable a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA y a SELVASALUD S.A. EPS-S EN LIQUIDACIÓN, por la totalidad de los daños y perjuicios (morales y fisiológicos) causados al menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR, como directo afectado, y a los señores YINA MARCELA SALGAR CHACUA y CARLOS ALBERTO SALGAR CHACUA, como indirectos afectados por la falla en el servicio médico y hospitalario prestado desde los dos meses de edad del menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR y que le ocasionaron la pérdida de sus dos ojos, además de las lesiones y limitaciones irreversibles sufridas en su humanidad, de conformidad con los hechos que se narrarán y probaran en el proceso. 2.2.

Como consecuencia de la anterior declaración, las entidades demandadas EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA Y SELVASALUD S.A. EPS-S EN LIQUIDACIÓN, deberán pagar a favor de los demandantes, esto es, al menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR, como directo afectado, y a los señores YINA MARCELA SALGAR CHACUA Y CARLOS ALBERTO SALGAR CHACUA, como indirectos afectados, la suma de QUINIENTOS (500) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de PERJUICIOS MORALES, discriminados así: 2.2.1.

A favor del menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR, representado legalmente por su madre YINA MARCELA SALGAR CHACUA, mayor de edad, domiciliada en el Municipio de Candelaria (Valle), identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.113.528.412 expedida en Candelaria (Valle), quien comparece como directo afectado, la suma de DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como justa compensación por el sufrimiento e intenso dolor que se le causó con la deficiente atención médica y hospitalaria prestada por parte de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA, lo que le ocasionó la pérdida de sus dos ojos a raíz del diagnóstico de RETINOBLASTOMA que padecía y que sólo le fue diagnosticado el 25 de septiembre de 2012. 2.2.2.

A favor de YINA MARCELA SALGAR CHACUA, quien interviene en calidad de madre del menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR y como indirecta afectada, la suma de DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como justa compensación por el sufrimiento e intenso dolor que se le causó con la deficiente atención médica y hospitalaria prestada a su menor hijo ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR por parte de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA, lo que le ocasionó la pérdida de sus dos ojos a raíz del diagnóstico de RETINOBLASTOMA que padecía y que sólo le fue diagnosticado el 25 de septiembre de 2012.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 3 2.2.3. A favor de CARLOS ALBERTO SALGAR CHACUA, quien interviene en calidad de tío del menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR y como indirecto afectado, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como justa compensación por el sufrimiento e intenso dolor que se le causó con la deficiente atención médica y hospitalaria prestada a su sobrino ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR por parte de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA, lo que le ocasionó la pérdida de sus dos ojos a raíz del diagnóstico de RETINOBLASTOMA que padecía y que sólo le fue diagnosticado el 25 de septiembre de 2012. 2.3.

Que las entidades demandadas EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA y a SELVASALUD S.A. EPS-S EN LIQUIDACIÓN, paguen a favor de menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ SALGAR, representado legalmente por su madre YINA MARCELA SALGAR CHACUA, mayor de edad, domiciliada en el Municipio de Candelaria (Valle), identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.113.528.412 expedida en Candelaria (Valle), como directo afectado, la suma de DOSCIENTOS (200) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de PERJUICIOS FISIOLÓGICOS, a raíz del DAÑO ESTÉTICO Y FUNCIONAL que se le causó por la pérdida de sus dos ojos, quedando totalmente ciego a causa de la defectuosa atención médica y hospitalaria prestada por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA que mermaron ostensiblemente las posibilidades de disfrutar más grata y alegremente la existencia para sí y al lado de los suyos. 5.

Como fundamentos fácticos de la demanda, se narraron en síntesis los siguientes: 6. Andrés Felipe Ortiz Salgar nació el 29 de octubre de 2011 y se encontraba afiliado a la EPS-S Selvasalud -en liquidación-, cuya prestación de servicios médicos contratados estaban a cargo de la E.S.E. Hospital Local de Candelaria (Valle del Cauca). 7.

Desde los tres meses de edad, el menor fue llevado por sus padres a consulta médica general en el Hospital Local de Candelaria por presentar una deformidad en el tórax. Por lo anterior, en su historia clínica se registró este hallazgo y como parte del estudio iniciado por un pediatra particular, se le solicitó una radiografía que mostró la silueta cardiaca aumentada de tamaño. A partir de ese diagnóstico, el menor recibió valoraciones por medicina general, pediatría y cardiología pediátrica. 8.

Se señaló que durante las anteriores consultas, la madre del menor alertó a los galenos tratantes sobre la desviación de los ojos de su hijo, sin embargo, siempre le informaban que era una condición normal. Destacó que las atenciones médicas se centraron en la anomalía del tórax y no tuvo historia clínica sobre el estado de su órgano de la visión. 9.

Expresó que, a partir de los 7 meses, el menor presentaba un reflejo de luz tornasol en su ojo izquierdo y, luego de llevar las fotografías como evidencia al hospital, se ordenó su remisión al especialista. Indicó que, si bien la EPS-S Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 4 Selvasalud -en liquidación- autorizó la remisión para la Unidad Especializada de Oftalmología, transcurrieron dos meses sin que le agendaran la cita correspondiente.

Por lo anterior, la madre acudió a la EPS-S para que le remitieran a su hijo a otra institución y, ante la negativa de enviarlo a otro prestador, decidió afiliarse a la empresa promotora de salud Emssanar EPS-S, cuyo traslado se demoró alrededor de un mes. 10. Señaló que, una vez afiliado a Emssanar EPS-S, el 25 de septiembre de 2012 el menor fue remitido al Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, en esta institución fue valorado por el oftalmólogo pediatra quien sospechó de un retinoblastoma bilateral y decidió remitirlo al Hospital Universitario del Valle en donde fue ingresado, le realizaron exámenes y confirmaron la presencia de una masa cancerígena que ocupaba el 90% de la cavidad del ojo izquierdo.

Según la demanda, el oftalmólogo tratante practicó el mismo examen en el ojo derecho y constató la presencia de tumores pequeños que coincidían con el diagnóstico de retinoblastoma bilateral. 11. Con el fin de evitar la propagación de la enfermedad, en la demanda se informó que el especialista decidió extraerle ambos globos oculares.

No obstante, tras una junta médica, se remitió al menor a la Fundación Valle de Lili para eliminar los tumores del ojo derecho mediante cirugía láser, con el propósito de evitar su extracción. Sin embargo, debido al avance de la enfermedad, el 5 de octubre de 2012 le fue enucleado el ojo izquierdo al tiempo que le iniciaron el tratamiento para salvar el derecho, pero, ante la respuesta desfavorable, el 28 de enero de 2014 le fue sustraído el globo ocular restante. 12.

En sentir de la parte actora, la responsabilidad de las entidades demandadas quedó comprometida, por la i) omisión de investigar los signos de alarma desde los 3 meses de edad y ii) la demora injustificada en la programación de la cita de oftalmología pediátrica ya autorizada, al punto que obligaron a la madre del menor a trasladar a su hijo de EPS-S. Esta demora de atención de 6 meses, entre el signo visible del estrabismo y la primera valoración con el especialista, según la demanda, conllevaron a la pérdida de la visión de su hijo Andrés Felipe.

Contestaciones de la demanda5 13. La E.S.E Hospital Local de Candelaria6 se opuso a las pretensiones. Afirmó que al menor se le brindaron oportunamente todos los servicios médicos y hospitalarios acorde a los protocolos y aquellos propios de la complejidad de la IPS. 14. En su escrito, explicó la atención prestada al menor y negó que se hubiera hecho caso omiso a la desviación de su ojo izquierdo.

Indicó que, por el contrario, 5 Folios 139 al 168 del cuaderno de primera instancia. 6 Junto con la contestación de la demanda, la E.S.E Hospital Local de Candelaria-Valle-, adjuntó copia de la historia clínica del menor. Folios 118 al 133 del cuaderno de primera instancia. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 5 fue valorado por un pediatra.

Asimismo, cuestionó de manera específica que se llevaran fotos y que estas hubieran sido la base para remitirlo a oftalmología. En cambio, explicó que la madre solicitó una cita de medicina general por el estrabismo hasta el 12 de junio de 2012, cuando tenía seis meses, y que fue en esa consulta en la que se remitió a oftalmología pediátrica, y Selvasalud EPS-S le autorizó la valoración a la Unidad Especializada en Optometría; hechos que, a su juicio, fueron externos y posteriores a la atención prestada por ellos. 15.

Asimismo, transcribió literatura médica relacionada con las causas, diagnóstico y tratamiento del retinoblastoma bilateral y señaló que la entidad cumplió y se ajustó a la normativa y disposiciones vigentes. Adicionalmente, propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación por ausencia de culpa; iii) responsabilidad de acuerdo con la ley; iv) debida diligencia y cuidado; v) ausencia de los elementos de la responsabilidad; vi) pretensiones exageradas/enriquecimiento sin justa causa y vii) la innominada.

Por último, solicitó que se condenara en costas a la demandante. 16. En escrito adjunto7, solicitó que se llamara en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en los términos y condiciones del contrato de seguro de responsabilidad civil profesional No. 10050928 con vigencia del 30 de abril de 2012 al 30 de abril de 2013. 17.

La EPS-S Selvasalud9 en liquidación10 en referencia a los hechos, aclaró que en el momento su nacimiento, el menor se encontraba vinculado a “ENSAMAR EPS- S” (sic), luego se trasladó a Selvasalud EPS-S y que decidió cambiarse nuevamente a la EPS-S Emssanar. Respecto a la tardanza o demora en el traslado de un mes, estimó que era un hecho materia de prueba. 18.

En relación con el caso concreto, adujo que no era de su responsabilidad la atención del especialista en la Unidad Especializada de Optometría debido a que su función era únicamente la de autorizar servicios de salud. De otro lado, mencionó que la actora se limitó a aportar opiniones subjetivas sobre la atención y que solo hasta del 12 de junio de 2012 consultó al médico por el estrabismo ocular.

Asimismo, precisó que, si se configuraba la falla, la responsable era la E.S.E. Hospital Local de Candelaria quien era la entidad que prestó el servicio de salud. 19. De otro lado, indicó que, al no existir el nexo de causalidad, entre el supuesto daño y las actuaciones de la entidad, no se debían reconocer perjuicios y se 7 Folios 192 a 194 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 169 al 191 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 280 al 302 del cuaderno de primera instancia. 10 Mediante Certificado de Existencia y Representación Legal, la Cámara de Comercio del Putumayo certificó que bajo la Resolución 002865 del 19 de septiembre de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud decretó la apertura de liquidación obligatoria de los bienes que conforman el patrimonio de Selvasalud S.A. EPS-S en liquidación forzosa administrativa.

Folios 196 al 197 del cuaderno de primera instancia. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 6 pronunció frente a cada uno de ellos. Propuso las excepciones de i) inexistencia del demandante; ii) caducidad de la acción; iv) falta de legitimación en la causa por pasiva; v) inexistencia de responsabilidad extracontractual por prestación del servicio médico en virtud de las obligaciones contractuales; vi) innominada y vii) prescripción de todos aquellos derechos que se vean afectados por el fenómeno extintivo de las obligaciones. 20.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros S. A.11, en calidad de llamada en garantía por la E.S.E Hospital Local de Candelaria, presentó contestación en los siguientes términos12: 21. Frente a la demanda, solicitó que se negaran las pretensiones de la parte actora ante la inexistencia de los elementos que estructuran la responsabilidad, asimismo, indicó que los perjuicios solicitados desbordaban los límites establecidos a los montos señalados por el Consejo de Estado y que la atención brindada al menor fue diligente, idónea y oportuna.

Igualmente, coadyuvó a las excepciones planteadas por la E.S.E. Hospital Local de Candelaria y propuso: i) inexistencia de responsabilidad y obligación de indemnizar; ii) enriquecimiento sin causa; iii) genérica y las demás que sean probadas en el curso del proceso. 22. En relación con el llamamiento en garantía propuesto por la E.S.E Hospital Local de Candelaria, afirmó que la póliza No 1005092 efectivamente fue celebrada entre las partes; sin embargo, precisó que la cobertura de dicho contrato de seguro se sujetaba a las condiciones pactadas.

Agregó que el contrato se encontraba vigente al momento en que la actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 18 Judicial II de asuntos administrativos, esto es, el 24 de septiembre de 2014. 23. Finalmente, presentó las excepciones de: i) inexistencia de cobertura y obligación, ii) límites máximos de responsabilidad condiciones y disponibilidad del valor asegurado, iii) exclusiones del amparo y iv) genérica y la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.

Trámite relevante de primera instancia 24. En la audiencia inicial13 del 6 de junio de 2017, el magistrado ponente del Tribunal declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por Selvasalud EPS-S -en liquidación-, al considerar que el daño antijurídico se concretó el 28 de enero de 2014 con la enucleación del ojo derecho del menor, por lo cual el término de los dos años para la presentación de la demanda venció el 29 de enero de 2016 11 Mediante auto del 3 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió el llamamiento en garantía, formulado por la E.S.E. Hospital Local de Candelaria, de la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

Folios 309 al 312 del cuaderno de primera instancia. 12 Folios 342 al 350 del cuaderno de primera instancia. 13 Folios 382 al 395 y cd de audiencia inicial en el folio 396. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 7 y dado que la demanda se presentó dentro de dicho lapso, estimó que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 25.

En la misma diligencia, una vez efectuada la lectura de las pretensiones y hechos de la demanda respecto de los cuales existía consenso y debate entre las partes, el director del proceso procedió a la fijación del litigio a resolver que, en su criterio, consistía en dilucidar si las demandadas eran “responsables por la pérdida de oportunidad sufrida por el menor con ocasión a la falla en el servicio por haber omitido remitir al menor Andrés Felipe Ortiz Salgar de manera oportuna a una Unidad Especializada de Oftalmología desde los dos meses de edad, evitando que perdiera la visión”.

Luego de la intervención de las partes, aclaró que se debía determinar si hubo falla en el diagnóstico temprano y si el hospital tenía la capacidad de atender al menor de acuerdo con su nivel de complejidad14. 26. Agotada la etapa conciliatoria, se procedió al decreto de pruebas, teniendo legalmente incorporadas al proceso las documentales aportadas con la demanda15.

Se libraron oficios a la E.S.E. Hospital Local de Candelaria 16, al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”17 y a la Fundación Valle de Lili18 para que remitieran copia de la historia clínica del menor. Asimismo, se libró despacho comisorio al Juez Civil municipal de Candelaria – Valle del Cauca para que practicara los testimonios de las señoras Clara Inés Domínguez, Mayra Alejandra Galvis y Luz Elena Angarita.

Finalmente, se decretó la práctica de una prueba pericial solicitada por la demandante y se ordenó la designación, de la lista de auxiliares de la justicia, a un perito médico especialista en oftalmología pediátrica19. 27. Por la E.S.E. Hospital Local de Candelaria, se decretaron los documentos allegados con el escrito de contestación de la demanda20.

Asimismo, se libró oficio 14 CD la audiencia inicial a folio 396 del cuaderno 1 de primera instancia. 15 Folios 14 a 61 del cuaderno de primera instancia entre las que se encuentran a folios 14 al 16: las copias de los registros civiles de nacimiento de quienes conforman la parte actora. A folios 17 y 18 las copias de las cédula de ciudadanía de la señora Yina Marcela y del señor Carlos Alberto Salazar Chacua.

A folios 19 al 25 y 37 a 48 copias de la historia clínica del Hospital Local de Candelaria. A folios 26 al 29 la copia de la historia clínica del Hospital Universitario del Valle. A folios 30 a 33 la copia de la historia clínica de la Fundación Valle de Lili. A folios 34 a 36 copia de la historia clínica de la Clínica de Occidente S.A y a folios 49 a 60 la solicitud de conciliación ante la Procuraduría Judicial para asuntos administrativos delegada ante el Tribunal Contenciosos Administrativo del Valle del Cauca, el Acta y la Constancia de agotado el requisito.

Finalmente, el CD marcado con copia de la demanda. 16 Mediante oficio suscrito por el gerente de la E.S.E. Hospital Local de Candelaria, se recibió copia de la historia clínica en 51 hojas, visibles a folios 413 al 464 del cuaderno 2 de pruebas. 17 Folios 410 a 423 y 425 a 445 del cuaderno de primera instancia. 18 Mediante oficio a folios 406 a 407 del cuaderno 1 de primera instancia se evidencia impresión de un correo electrónico del 15 de junio de 2017 en la que la Fundación de Valle de Lili remitió la historia clínica en formato PDF.

Asimismo, a folio de 405 mediante oficio número OAVN-372/2014-01323-00 del 13 de febrero de 2018, la Fundación Valle de Lili remite al proceso CD a folio 408 del cuaderno de1 de primera instancia con la copia de la historia clínica del menor. 19 Frente a esta prueba se evidenció que el Tribunal no designó ni posesionó a algún especialista para que se practicara el dictamen pericial, asimismo, y como se verá más adelante se cerró la etapa probatoria y la decisión quedó ejecutoriada. 20 Copia de la historia clínica del menor - a folios 118 a 138 del cuaderno 1 de primera instancia. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 8 al Tribunal de Ética Médica para que remitiera las guías y protocolos aplicables a hospitales de baja complejidad, y que certificara en qué nivel de atención debía ser manejado un menor con diagnóstico de retinoblastoma.

Igualmente, se solicitó que se indicara el lugar donde debían realizarse las valoraciones de atención especializada 21. Finalmente, se expidió un despacho comisorio al Juez Civil municipal de Candelaria – Valle del Cauca para que se practicaran los testimonios de la médico Nancy Stella Salazar Bohórquez y de la auxiliar de enfermería Ana Cecilia Herrera22. 28.

En relación con las solicitudes probatorias de La Previsora S.A, Compañía de Seguros llamada en garantía, se decretó la recepción del testimonio de la señora Sulma Balanta Paredes y se negó la expedición de un oficio a la misma entidad para que certificara la modalidad de cobertura y disponibilidad de la suma asegurada en la póliza de responsabilidad civil No. 1005092. 29.

Finalmente, respecto de las solicitudes probatorias pedidas por la demandada Selvasalud EPS-S se decretó como prueba la documental allegada con la contestación de la demanda. De igual manera, se libró oficio al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que con base en la historia clínica rindiera un concepto médico científico en el que se estableciera el estado de salud del menor en la época en que ingresó a la E.S.E. Hospital Local de Candelaria23. 30.

Mediante decisión del 28 de mayo de 201924, el Tribunal consideró que las pruebas decretadas fueron recaudadas y, por tanto, declaró terminada la etapa probatoria y corrió traslado para alegar de conclusión. La sentencia de primera instancia25 31. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia el 24 de octubre de 2024, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. 21 En respuesta a la solicitud anterior y mediante oficio No 1168-2017, el Dr. Fernando Guzmán Mora se pronunció frente a la solicitud y manifestó que al ser un Tribunal de segunda instancia que se encarga de los casos que remiten las seccionales de primera instancia, señaló que no pueden absolver consultas, emitir conceptos, rendir dictámenes, entre otras, pues se estaría comprometida su imparcialidad para juzgar. 22 Folios 566 a 569 y CD a folio 568 A con la grabación en audio de los testimonios decretados. 23 Con respecto a esta solicitud, el Tribunal a quo decretó la prueba y se libró oficio, para lo cual, mediante oficio N° GRCOPPF-DRSOCCDTE-08388-2017 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cali respondió que no era posible atender el requerimiento debido a la complejidad del caso y que como lo que se cuestionaba eran las técnicas de diagnóstico y manejo propio de la especialidades, señaló, que la entidad no poseía en su planta de personal a nivel nacional el especialista para el caso que se requiere. 24 Folio 447 del cuaderno 1 de primera instancia, decisión que fue notificada por estado el 14 de junio de 2019 y no fue objeto de los recursos de ley. 25 Índice 35 del cuaderno electrónico de Samai de primera instancia. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76001233301020140 1323011100103 Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 9 32.

Luego de indicar que, en materia de responsabilidad médica, el título de imputación aplicable es el de falla probada del servicio, el a quo constató que el estrabismo del menor fue registrado por primera vez en marzo de 2012, vale decir, a los 4 meses de nacido y no desde los 2 meses como alegaba la demanda. Encontró que el hospital expidió la orden de remisión a oftalmo-pediatría en junio de 2012 y la valoración se realizó en septiembre de ese mismo año, fecha en que se detectó la masa tumoral y se remitió al Hospital Universitario del Valle y luego a la Fundación Valle del Lili para su tratamiento.

Determinó que el retinoblastoma bilateral fue tratado mediante enucleación del ojo izquierdo en octubre de 2012 y posteriormente del derecho en enero de 2014, además de las terapias complementarias. 33. Con base en ese contexto, concluyó que la presunta demora en la atención obedeció al cambio de EPS y dificultades de agendamiento y no a una negligencia de las demandadas.

Agregó que en el proceso no se probó que el estrabismo fuera indicio suficiente para diagnosticar el retinoblastoma bilateral, ni que una remisión más temprana hubiera evitado la pérdida de la visión. Recurso de apelación26 34. La parte actora apeló la decisión de primer grado. En su recurso, hizo referencia al Manual de Diagnóstico Temprano de Cáncer Infantil publicado por la Organización Panamericana de la Salud, documento que establece protocolos para facilitar la identificación de niños con cáncer desde el nivel primario de atención. Alegó que se configuró una falla presunta del servicio médico asistencial, dado que no se remitió oportunamente al menor a un centro especializado en oftalmología desde los primeros meses de vida, a pesar de haberse identificado signos de estrabismo.

Señaló que los médicos tratantes tenían la obligación de examinar los ojos del menor en busca de alguna anormalidad, toda vez que ante cualquier signo clasificado en la zona roja de alerta de la clasificación del módulo de Atención Integrada a las Enfermedades Prevalentes de la Infancia -AIEPI-, el protocolo exigía la remisión inmediata a un centro especializado. 35.

En consecuencia, adujo que de haberse remitido al menor a un centro de oftalmología desde el 9 de marzo de 2012- fecha en la que se identificó el estrabismo- se habría obtenido un diagnóstico oportuno. Señaló que esta actuación le hubiera brindado una oportunidad de conservar y no perder la visión. 36. Asimismo, cuestionó que, pese a la alerta, solo fue valorado por oftalmología seis meses y dieciséis días después (25 de septiembre de 2012), en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca y que fue allí en donde le encontraron una masa en el ojo izquierdo con la sospecha de una retinoblastoma.

Afirmó que 26 Índice 40 del cuaderno electrónico de Samai de primera instancia. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76001233301020140 1323011100103 Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 10 esta demora significó un diagnóstico tardío, lo que lo despojó de la oportunidad de recuperarse.

Trámite relevante en segunda instancia 37. Mediante auto del 4 de abril de 202527 se admitió el recurso de apelación. 38. El Ministerio Público28 no se pronunció en esta instancia. 39. Dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la impugnación, la parte actora solicitó que se designara a la Universidad CES de Medellín para que, a través de una de sus especialistas, rindiera el dictamen solicitado en la demanda y allegó un dictamen pericial rendido por la médica especialista en oftalmología Catalina Montoya Herrán que fue decretado en primera instancia, pero que no fue practicado29.

Asimismo, con el recurso de apelación, allegó el mencionado estudio relacionado con el diagnóstico temprano del cáncer en la niñez30. 40. Mediante decisión del 19 de junio de 202531 el despacho del magistrado ponente de la decisión negó el decreto de pruebas solicitado por considerar que no se ajustaban a las causales previstas en el artículo 212 del CPACA.

Respecto del dictamen pericial, señaló que, si bien fue decretado en primera instancia, su falta de práctica fue atribuible a la parte actora quien omitió gestionarlo oportunamente y no impugnó la decisión que cerró la etapa probatoria. En relación con el anexo allegado con el escrito de apelación, se consideró que el documento preexistía al proceso y debió ser aportado en la primera instancia. C O N S I D E R A C I O N E S 41.

Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidenciado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad y presupuestos procesales: jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, 27 Índice 3 del expediente electrónico de Samai de segunda instancia. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76001233301020140 1323011100103 28 Índice 8 del expediente electrónico de Samai de segunda instancia. Notificación personal. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76001233301020140 1323011100103 29 Índice 10 del expediente electrónico de Samai de segunda instancia. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76001233301020140 1323011100103. 30 Organización Panamericana de la Salud.

(2014). Diagnóstico temprano del cáncer en la niñez. https://www.paho.org/sites/default/files/9789275318461-spa.pdf. Mediante decisión del 19 de junio de 2025 se negó el decreto de la prueba documental allegada con el recurso de apelación formulado por la demandante denominado: “Diagnóstico temprano del cáncer en la niñez”. Índice 22 del expediente electrónico de Samai de segunda instancia. 31 Índice 22 del expediente electrónico de Samai de segunda instancia. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76001233301020140 1323011100103.

El término de ejecutoria de este auto corrió del 25 al 27 de junio de 2025, sin que fuera objeto de los recursos de ley. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 11 conciliación extrajudicial y legitimación en la causa por activa y por pasiva, la Sala decide la segunda instancia de la presente litis.

Problema jurídico para resolver 42. El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen de imputación aplicable era el de falla en el servicio. Bajo este entendido, señaló que no se configuró una negligencia ya que la demora en la atención obedeció al cambio de EPS.S y a las dificultades en la agenda de citas.

Asimismo, indicó que no se acreditó el nexo causal, debido a que no se demostró que el estrabismo fuera por sí solo un indicio suficiente para diagnosticar un retinoblastoma, ni que una remisión más temprana hubiera evitado la pérdida de la visión. 43. En esta instancia, le corresponde a la Subsección pronunciarse sobre los reparos concretos expuestos contra la sentencia de primer grado, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia salvo que se trate de situaciones que se deban auscultar y definir de manera oficiosa, en atención a lo previsto en el artículo 32832 del C.G.P. A partir de los argumentos presentados en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala son los siguientes: (i) ¿El estado de salud del paciente imponía su remisión inmediata a un especialista? y (ii) ¿El tiempo para la remisión fue determinante en la evolución de su enfermedad y ello le ocasionó una pérdida de oportunidad? 44.

Para resolver estos interrogantes, se efectuará en primer término una relación de los fundamentos fácticos acreditados en el expediente para luego señalar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable en casos de responsabilidad médica. Finalmente, se resolverá el recurso propuesto. Relación de hechos probados relevantes para resolver la controversia 45.

Con el propósito de determinar la atención médica brindada y las vicisitudes al traslado entre las EPS-S, previas al diagnóstico de retinoblastoma bilateral, se observan las siguientes atenciones consignadas en su historia clínica obrante en el proceso. 32 “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 12 46. El 9 de diciembre de 201133, cuando el menor, contaba con un mes de edad, fue llevado a consulta médica para “empezar control”; lo valoró la médica general34, quien anotó “CONCIENTE ALERTA ORIENTADA EN BUEN ESTADO GENERAL REACTIVO DESPIERTO ROSADO” (sic).

Asimismo, se consignó diagnóstico Z001: Control de salud de rutina del niño y en las observaciones registró sano con sobrepeso. 47. El 30 de enero de 201235, a la edad de 3 meses, fue llevado a cita de medicina general36 en la que se registró que consultó por “se le hace un hueco en el pecho”. En la historia clínica se señaló: “PACIENTE DE 3 MESES DE EDAD TRAÍDO POR LOS PADRES POR PRESENTAR DEFORMIDAD EN PARED ANTERIOR DE TORAX –EN ESTUDIO PRO PEDIATRA PARTICULAR – SOLICITARON RX DE TORAX QU MUESTRA SILUETA CARDIACA AUMENTADA DE TAMAÑO”.

(sic). a Se anotó diagnóstico Q769 MALFORMACIÓN CONGÉNITA DEL TÓRAX ÓSEO, MO ESPECIFI” (sic) y en observaciones se indicó “PECTUM ESCAVATUM” – CARDIOMEGALIA. Finalmente, se ordenó valoración 37 y manejo integral por pediatría. 48. El 9 de marzo de 201238, cuando tenía 4 meses y 9 días, fue llevado por su madre a control, por enfermería, de crecimiento y desarrollo en el que se registró: “en aparentes buenas condiciones generales;

Madre presenta Hc: Dx Malformación de Torax – Megalia de corazón; Presenta (…) estravismo en ojo izquierdo con leve compromiso en derecho”. A. Finalmente, se registró “P/Vx con pediatría 13/03/2012. Pai completo”. 49. El 21 de mayo de 201239, a los de 6 meses de edad lo llevaron40 por urgencias a la E.S.E Hospital Local de Candelaria por presentar fiebre.

En el registro de esta valoración médica, en el acápite de “antecedentes importantes”, se señaló: “EN ESTUDIO MALFORMACIÓN DE TÓRAX Y CARDIOMEGALIA”. Asimismo, al examen físico, entre otros, se registró “ESTRABISMOS BILATERAL” y el diagnóstico principal consignado fue: “R509- FIEBRE NO ESPECIFICADA”. Finalmente, en esta consulta se consideró que el paciente estaba cursando un cuadro viral razón por la que le ordenaron exámenes de laboratorio y medicamentos. 33 Folios 19, 118 del cuaderno 1 de primera instancia y 423, 424 del cuaderno de pruebas.

En la historia clínica que aporta la parte actora la EPS-S señalada es “Emssanar P y P” y la que aporta la demandada con la contestación señala que el régimen era “Particular”. 34 Según la historia clínica, en esta valoración médica se registró que el menor se encontraba afiliado a Emssanar EPS-S. 35 Folios 20, 119 del cuaderno de primera instancia. Y 425 del cuaderno 2 de primera instancia. En el primer folio que aportó la demandante se señaló que el régimen era “EPS-S Selvasalud”.

Y en el segundo folio se registró que el régimen era “Particular”. 36 Según el registro de la historia clínica el menor se encontraba afiliado a la EPS-S Selvasalud. 37 Folio 128 del cuaderno 1 de primera instancia y 426 del cuaderno 2 de pruebas. 38 Folio 24 del cuaderno 1 de primera instancia y 410 del cuaderno 2 de pruebas. 39 Folio 120 del cuaderno 1 de primera instancia y 427 del cuaderno 2 de pruebas. 40 Según historia clínica, el menor se encontraba afiliado a la EPS-S Selvasalud.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 13 50. El 12 de junio de 201241, lo atendieron por consulta externa42 y el motivo de consulta que se registró fue por “ESTRAVISMO OCULAR” (sic).

En esta valoración en el acápite de “Enfermedad actual” se indicó: “PACIENTE CONSULTA POR PRESENTAR ESTRAVISMO OCULAR IZQUIERDO. NEIGA OTROS SINTOMAS” (sic). En el título de “Examen físico” se señaló “(…) EXTRAVISMO OCULAR IZQUIERDO”. Finalmente, se consignó como diagnóstico principal: “J069 INFECCIÓN AGUDA DE LAS VÍAS RESPIRATORIAS SUPERIOR” y “H519 TRASTORNOS DEL MOVIMIENTO BINOCULAR, NO ESPECÍFICA” 43.

Por lo anterior, le entregaron una orden para valoración por oftalmo-pediatría44 y su EPS- S Selvasalud le autorizó la consulta45 para la Unidad Especializada en Optometría. 51. El 8 de julio de 201246, fue llevado a consulta de crecimiento y desarrollo en la que la enfermera señaló “aparentemente en buenas condiciones generales se observa una malformación en el torax, estravismo en ojo izquierdo y el derecho con un compromiso leve” (sic).

Asimismo, se encontró la anotación “se remite a médico” y se citó a los 3 meses para control. 52. El 30 de agosto de 201247, el menor asistió con su acudiente a una cita médica de consulta externa48, por presentar “DESVIACIÓN EN LOS OJOS”, la médica registró “PACIENTE CON ESTRAVISMO MADRE ASISTE A CONSULTA PARA REMISIÓN (…)” (sic).

Además, se consignó diagnóstico principal “H448 OTROS TRASTORNOS DEL GLOBO OCULAR” y L238 DERMATITIS ALERGICA DE CONTACTO DEBIDO A OTROS AGE” (sic). Por lo anterior, se dio remisión a pediatría. 53. El 10 de septiembre de 201249, asistió a control de crecimiento y desarrollo y de acuerdo con la nota realizada por la auxiliar de enfermería “SE OBSERVA EN APARENTES BUENAS CONDICIONES DE SALUD,(…), CABEZA NORMAL, CONJUNTIVAS ROSADAS (…) SE EDUCA SOBRE SIGNOS DE ALARMA Y CUIDADOS EN GENERAL(…) SE CITA EN 3 MESES PARA NUEVO CONTROL”. 41 Folio 121 del cuaderno 1 de primera instancia y 429 del cuaderno 2 de pruebas. 42 Según historia clínica el menor se encontraba afiliado a la EPS-S Selvasalud. 43 CD de la audiencia del despacho comisorio a folio 568 A: 00:05:45 se transcribe lo que señaló la médica general Nancy Stella Salazar Bohórquez “ … llega a la consulta, se ve una madre muy joven, con el niño refiriéndome que el niño al mirar desviaba el ojito izquierdo, cuando lo valoro, encuentro que efectivamente …hay un estrabismo ocular en el ojo izquierdo, lo que hago yo es la respectiva remisión coloque que lo remitía al pediatra … entonces lo que yo hice fue mandarlo al pediatra, cosa que si el pediatra observaba que no era normal, lo remitiera al oftalmo, sin embargo, … y le coloqué valoración por pediatría y en observaciones coloque que el niño necesitaba era oftalmo pediatría”. 00:07:39 “O sea, allí no hay tratamiento farmacológico.

Ahí lo que hay que hacer es hacer diagnóstico y por eso se remite al especialista”. 44 Folios 21 del cuaderno 1 de primera instancia y 430 del cuaderno 2 de pruebas. 45 Folio 23 del cuaderno 1 de primera instancia. 46 Folio 25 del cuaderno 1 de primera instancia y 411 del cuaderno 2 de pruebas. 47 Folio 122 del cuaderno 1 de primera instancia y 432 al 433 del cuaderno 2 de pruebas. 48 Según registro de la historia clínica, el menor se encontraba afiliado bajo el régimen de la EPS Emssanar. 49 Ibidem.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 14 54. El 25 de septiembre de 2012 lo valoró el oftalmólogo50 del Instituto Para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca51, por la EPS Emssanar, y se ordenó remisión urgente a cuarto nivel para descartar retinoblastoma bilateral.

Por lo anterior, el menor ingresó por el servicio de pediatría de urgencias al Hospital Universitario del Valle Evaristo García de Cali52. En esta institución consultó por “la masa en el ojo”, y en las anotaciones de la médica interna se describió en el acápite del examen físico: “(…) exotropia del ojo izquierdo, movimientos extraoculares conservados, no respuesta ocular a la luz ojo izquierdo, leve proptosis ojo izquierdo y opacidad del cristalino”.

En consecuencia, se indicó valoración prioritaria por oftalmología y hemato-oncología por cuadro clínico sugestivo de tumor retinal. 55. En la misma fecha, el oftalmólogo53 registró “sospecha retinoblastoma bilateral” y ordenó valoración por retina, examen bajo anestesia y hospitalizar para manejo por hemato-oncología pediátrica. Esa misma tarde54, en junta de retina se consignó: “se valora paciente con Dr Castro en OD compromiso de retina nasal dada por masa (…) compromiso de OI dado x masa temporal q´ ocupa cavidad vitrea + polo posterior + DR asociado.

P/examen bajo anestesia mañana” (sic). Al siguiente día, el oftalmo-pediatra le realizó examen bajo anestesia55 y se describió: “se considera q’ el paciente tiene muy buen pronostico visual del ojo derecho con laser post quimioterapia y el equipo de laser no esta disponible en HUV, por lo cual se habla con Dr Portilla (hematooncologo) para agilizar remisión a Fundación Valle de Lili donde si lo tienen disponible (…)” (sic).

De acuerdo con la nota del médico Carlos Portilla56, oncólogo-hematólogo pediatra, el 29 de septiembre siguiente el paciente fue trasladado, previa autorización de Emssanar, a la Fundación Valle de Lili. 56. En esta última institución, fue valorado y según la nota de evolución del 2 de octubre de 201257, se registró: “AYER FUE EVALUADO POR DR POLANIA, POR ESTADIAJE E SE DEFINE ENUCLEACION EN OJO IZQUIERDO.

EL DERECHO SE INTENTARA TRATAMIENTO LOCAL. PROBABLEMENTE REQUIERE TERAPIA SISTEMICA, AUNQUE LCR PARECE Q ES NORMAL SEGUN INFORME VERBAL DE HUV, ESTA PENDIENTE LA MEDULA OSEA Y RMN CEREBRAL Y ORBITAS CON CONTRASTE PARA DEFINIR INFILTRACION Y PENDIENTE ENUCLEACION” (sic). 57. Posteriormente, en el registro de evolución del 5 de octubre del 2012 58 le realizaron la extracción del ojo izquierdo: “(…) se realizó hoy enucleación OI por 50 Dr. Luis Guillermo Vélez, oftalmólogo. 51 Folios 424 y reverso del cuaderno 1 de primera instancia. 52 Folio 26 del cuaderno 1 de primera instancia. 53 Folio 27 del cuaderno 1 de primera instancia. 54 Folio 28 del cuaderno 1 de primera instancia. 55 Revés del folio 28 y folio 420 y 421 del cuaderno 1 de primera instancia. 56 Revés del folio 29 del cuaderno 1 de primera instancia. 57 CD con copia de la historia clínica a folio 408, archivo PDF denominado: “ANDRES FELIPE ORTIZ SALGAR” en la página 6. 58 CD con copia de la historia clínica a folio 408, archivo PDF denominado: “ANDRES FELIPE ORTIZ SALGAR” en la página 9.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 15 retinoblastoma estadio E (…) requiere cirugía ablación de lesión corioretinal por crio o laser en OD en 3 semanas (martes 23 de octubre)”, y luego de 3 días de hospitalización, el 8 de octubre de la misma anualidad le dieron de alta de la clínica. 58.

Finalmente y después de un 1 año y 3 meses, en la historia clínica del 8 de enero del 2014 se registró: “Pte en tratamiento retinoblastoma, antec enucleacion ojo izquierdo, tuvo tto del ojo derecho, quimioterapia sistemica, quimioterapia intraarterial, ultimo intento de cateterizacion para QT intraarterial no se logró canalizar la oftalmica, puse como ultima opcion melfalán intravitreo 20 microgramos en 0.1 ml, valorado ayer para segunda inyeccion de melfalán, hubo progresion de los tumores, se encontró en los 4 cuadrantes, ocupando casi toda la retina, solo respeta porciones del polo posterior (progresión rápida) (…).

“ANALISIS Y CONDUCTA Pte con pobre respuesta al tratamiento, tumor continua creciendo, no hay otras opciones de tratamiento requiere enucleacion de su ojo derecho (ojo único) (…)” (sic). Y el 28 de enero del mismo año se le extrajo su globo ocular59. 59. Asimismo, en el expediente obran los testimonios de las señoras Clara Inés Domínguez, Mayra Alejandra Galvis y Luz Elena Angarita, quienes señalaron ser amigas de la señora Yina Marcela Salgar, madre del menor Andrés Felipe Ortiz Salgar.

Estas declaraciones fueron solicitadas por la parte actora y decretadas por el a quo en audiencia inicial. De la primera de las mencionadas, se extraen los siguientes apartes60: 06:10 “Pues yo conozco a Yina, pues ya hace mucho tiempo y pues fue en el transcurso, allá en el embarazo, cuando el niño Andrés Felipe tenía aproximadamente dos meses de edad, ella recurría mucho a mi casa y pues nosotras con mis demás amigas empezamos a ver un desvío en los ojos del niño y entonces pues no es normal, porque ya un niño ya de 2 meses ya es para que tenga la visión bien perfecta, entonces nosotros le decíamos a ella que ay, pues, qué pasaba con el niño, que mucha desviación y todo eso.

Entonces ella decía, pues que siempre iba a pedir citas en esos tiempos, pues ella estaba en Selvasalud y siempre pedía cita para el niño, pues para los ojos y le decían siempre que eso era normal, normal, normal, que era normal y se siempre centraban en otra cosa que no, que hay que hacer un estudio de la cabeza que no que el corazón llegó hasta decir que el niño tenía el corazón más grande que tenía que hacerle un trasplante, pero nunca concurrieron en lo que era en sí los ojos del niño” “Ya para cuando el niño tenía 7 meses, hubo una reunión en la casa de ella.

Creo que era el cumpleaños de la mamita de ella y al niño se le tomó una fotografía en la cual se le notó una Mancha en el ojo izquierdo al niño. Entonces ya a partir de ese momento ya fue al hospital y por consulta externa la atendieron, entonces ya no tuvieron que dar algo que no estaba bien. Y ahí, pues entonces ella le mandaron que tenía que ir por especialista”.

“Cuando el niño tenía los 7 u 8 meses que ella lo llevó al departamental fue que con unas goticas que le echaron al niño no sé en el ojo izquierdo fue que le dijeron que el niño ya por el ojo izquierdo ya no tenía ningún tipo de vicción 59 CD con copia de la historia clínica a folio 408, archivo PDF denominado: “ANDRES FELIPE ORTIZ SALGAR” en la página 60 y 61. 60 CD a folio 600 del cuaderno de pruebas de segunda instancia. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 16 (sic), entonces tuvieron que, ahí comenzó el proceso de las quimioterapias.

Y fuera de eso, al niño le extrajeron el ojo y le dijeron que tenían que seguirle haciendo quimioterapia” “Señora Mayra sírvase indicar el despacho, ¿si usted en alguna ocasión acompañó a la señora Yina a alguna de las citas médicas(..)? No la verdad no la acompañe, no porque no quisiera, sino porque realmente no podía ( ) Entonces sirvase manifestar el despacho, si usted nunca la acompañó a ella, alguna cita médica, como tiene el conocimiento de que a ella siempre se le negó por parte del hospital o ya sea el departamental que el niño padecía de problemas oftalmológicos.

(…) No yo nunca la acompañé, me daba cuenta porque siempre manteníamos muy pendiente preguntándole allá qué te dijeron, ¿cómo te fue? ¿Te atendieron? Al fin le dieron la cita al niño. ¿Para cuándo está la cita? ¿Y pues ya siempre nos refería a todo lo que se le manifestaba en el proceso, si la atendían bien, si la atendían mal, si le daban razón, si no le daban razón que había que hacerle, cómo se lo iban a hacer, cuántas veces se la iban a hacer? Simplemente siempre estaba muy informada por lo que ella manifestaba”.

“para Yina eso fue fatal porque uno llegaba a la casa de Yina ya prácticamente se desmoronaba contándole a uno y pues él, ya que el niño perdió el primero, ojito para ella fue fatal y pues llegar uno a donde una persona que estima tanto y verla llorar y el niño tan pequeño sin darse cuenta de nada es muy difícil. La verdad es muy difícil porque Yina era una persona muy, muy, muy alegre ya para comenzar a deprimirse tuvo que dejar el trabajo que tenía porque ya todo tenía que concentrarlo en Andrés Felipe, porque pues es un niño”.

“¿Usted en algún momento acompañó a la señora Yina a las citas médicas que hace referencia que ella siempre iba por la patología que presentaba el menor? No, acompañarla personalmente, no, pero sí pendiente de que le dijeron para cuando la próxima cita estábamos muy pendientes. ¿Sírvase manifestar al despacho, entonces toda la información que usted tiene es porque la señora Yina o alguien más se la comentaba? Claro, Yina personalmente y cuando no estaba yo con ella eh había otra amiguita que también somos contemporáneas de embarazo.

Si no me lo decía Yina, me lo decía ella”. 60. En relación con la pregunta realizada sobre sobre la atención del menor la señora Mayra Alejandra Galvis indicó: 00:12:54 Pregunta la juez: “¿Sabe usted de pronto en dónde era atendido el niño? 00:12:59: “Pues ya principalmente estuvo en Selvasalud cuando comenzó a notar la desviación del ojo de los ojos del niño, ya después ella, como cuando el niño tenía 9 meses, empezó con el traslado a Emssanar (…)”. 61.

Del testimonio de la señora Luz Elena Angarita, se destacan los siguientes párrafos de la declaración61 rendida: 26:16 “Estuvimos en todo el proceso del embarazo de ella. Con mis amigas y todo. Cuando Felipe nació, pues hasta los dos meses se veía que era un niño, pues normal en todas sus facultades. Ya después de los dos meses, ella empezó a ver que el niño se le desvía un ojito y no como que no veía con total 61 CD a folio 600 del cuaderno de pruebas de segunda instancia. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 17 claridad.

Empezó a sacar citas médicas referente a eso, pero siempre le daban diferentes como para el corazón que decían que lo tenía grande hasta que ella sacó una cita. Con una doctora general que le mostró ella una foto en la cual se le veía el niño ya. ¿Como un cómo? Te explico en la foto ya se le veía, así como un tubito dentro del ojo que ya nos mostró a todas.

(…) En el hospital hay un hospital local de Candelaria. Cuando usted dice que lo vio una doctora general médico general, esa médica general, donde fue también en el hospital local de Candelaria. Si. Bueno, usted me dijo que cuando Felipe nació y cuando tenía dos meses empezaron a ver todas las circunstancias que está indicando. ¿Esos dos meses en qué año era, o sea, ¿cuándo nació el niño o en qué época? Felipe nació el 29 de octubre del 2011.

De ahí. Como a los 7 meses ella le dijeron, ya que el niño. Ya lo tenía, ya había perdido en sí la vista del ojo izquierdo. ¿Dónde le dijeron eso? Pues ahí sí, ya no sé. Y a los 9 meses ya empezó a hacer traslado de EPS a Emssanar. Ya cuando el niño tenía 11 meses ya perdió la vista total del ojo izquierdo, que ya pues se lo habían sacado y todo.

¿Sabe dónde fue ese procedimiento? ¿Tiene conocimiento de pronto? ¿Si sabe y si le consta si no? Pues claro si no. Ya a partir de para cumplir los 3 años, en 2014 ya el niño no tenía ya estaba sin la vista del de ambos ojos pues. ¿Para qué año? 2014”. “Sírvase manifestar el despacho si usted acompañó alguna vez a la señora Yina a las citas médicas que usted hizo referencia ahorita en su declaración. No, no la acompañé nunca a ninguna.

¿O sea que todo el conocimiento que usted ha manifestado tenerlo sabe porque alguien se lo contó? Porque me lo contó la misma señora Yina Marcela”. Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto 62. Comoquiera que en el recurso de apelación se sostuvo que la presente controversia debía regirse bajo el concepto de la falla presunta en el servicio médico, procede la Sala a referirse a este punto particular. 63.

Inicialmente, el problema de la responsabilidad en contextos similares al presente fue resuelto por esta Corporación con apoyo de la teoría de la falla del servicio probada, bajo el entendido de que la prestación del servicio médico constituye una obligación de medio y no de resultado. No obstante, a partir de decisiones de la década de los noventa, en particular en la adoptada por esta Sección el 30 de julio de 199262, se admitió la posibilidad de aplicar un régimen de responsabilidad de falla presunta en el que la entidad demandada tenía la carga de demostrar que el daño no ocurrió por su culpa, teniendo como justificación los siguientes argumentos: “(…) Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda.

Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones 62 Expediente 6897. CP. Daniel Suárez Hernández. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 18 médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula (…) contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general (…), si en lugar de someter al paciente(…) a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan (…)”. 64.

Conforme con esta óptica de la responsabilidad, a los actores les correspondía probar que se les había prestado el servicio médico y que había sufrido un daño cuya reparación persigue en el proceso, mientras que a la parte demandada le asistía la carga de acreditar que su actuación fue diligente y cuidadosa con el fin de derruir la presunción de falta que operaba en su contra.

Razones de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, justificaron en su momento la aplicación de la presunción de culpa bajo la consideración según la cual las instituciones de salud, a diferencia de sus pacientes, se encuentran en mejores condiciones para demostrar la adecuada y diligente prestación del servicio. 65.

Posteriormente, en sentencia de 10 de febrero de 200063, la Sala adoptó un criterio orientado a la aplicación del principio de carga dinámica de la prueba, fundado en el principio de equidad previsto en el artículo 230 Constitucional. Bajo este entendimiento, esta Corporación concluyó que “no todos los hechos y circunstancias son relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas”.

Según este pronunciamiento es necesario “valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”64. 66.

A partir del 2006, la jurisprudencia de esta Corporación cambió su postura para afirmar que la responsabilidad del Estado con ocasión de la actividad médico- asistencial debía analizarse, por regla general, bajo el régimen de la falla probada 63 Exp. 11878, citado en Sentencia de 22 de abril de 2004. Exp. 14212. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 64 Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 19 en el servicio. En sentencia del 31 de agosto de 2006 exp. 15772 se expuso lo siguiente: “Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño”. 67.

Posteriormente65, mediante sentencia del 20 de febrero de 2008 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563 se señaló: “El régimen de responsabilidad patrimonial estatal cuando ésta proviene de daños imputables al Estado y sus entidades con ocasión de la prestación del servicio de salud –médico asistencial-, ha sido objeto de elaboración jurisprudencial a lo largo de los años por parte de esta Sección del Consejo de Estado, que partió de la aplicación general del régimen común de la falla probada del servicio, pasó luego por el de la falla presunta, que relevaba al demandante de la prueba de la falla propiamente dicha en los eventos de responsabilidad médica, siempre y cuando se acreditaran tanto el daño antijurídico como su nexo causal con el servicio, y evolucionó luego hacia la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, con el que se buscó obtener una distribución más equitativa entre las partes, del deber de acreditar las circunstancias del proceso, dependiendo de la mayor o menor facilidad con la que contaran cada una de ellas para la aportación de la respectiva prueba”.

Posteriormente, la Sala reestudió esta modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado, para concluir que, en principio, puesto que se sustenta en la afirmación, por la parte interesada, de la existencia de un incorrecto funcionamiento del servicio a cargo de entidades públicas, el régimen procedente es el de la falla probada, conforme al cual recae en el demandante la carga de probar no sólo el daño antijurídico por el que reclama, sino también que el mismo se produjo a causa de la actuación u omisión estatal –nexo causal-, y que esta actuación u omisión, constituyeron una falla del servicio, admitiéndose sólo de manera excepcional la posibilidad de la inversión de la carga de la prueba, en cuanto a la falla del servicio, cuando tal 65 Al respecto consultar también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio “(…) a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en (…) y (iii) el nexo causal.

La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño (…)”.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 20 exigencia, fundada en lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., resultara absolutamente excesiva para la parte actora y por lo tanto contraria a la equidad prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial (…)”. 68.

En decisiones más recientes66 esta Corporación ha reiterado67: “En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico – sanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (…)” 69.

Por ende, la demostración de la falla en la prestación del servicio médico recae en la parte demandante, con lo cual la responsabilidad del Estado resulta comprometida como consecuencia del cumplimiento insatisfactorio, tardío, ineficiente de las funciones a su cargo o una inobservancia absoluta. Para constatar alguna de estas hipótesis, el juez puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar el convencimiento a fin de resolver de fondo la litis, dentro de los cuales cobra particular relevancia la prueba indirecta68. 70.

Con todo, es preciso agregar que en algunas controversias en las que se debate la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la lesión física, secuela fisiológica o la muerte del paciente, sino que reside en el truncamiento de una posibilidad seria, cierta y razonable de recibir un beneficio o 66 Al respecto, puede consultarse también la Sentencia de 16 de febrero de 2024, exp. 67.197, M.P. José Roberto Sáchica Méndez: “Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada”.

Reiterada en sentencia de 11 de julio de 2025, exp. 70823, M.P. José Roberto Sáchica Méndez: “Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico-asistenciales, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios que, no en pocas ocasiones, constituyen el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada.

En este sentido, quien demanda la responsabilidad médico asistencial debe acreditar los supuestos de hecho que estructuran sus fundamentos; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados”.

Entre otras. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 38.515, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 68 Ver sentencia de 27 de abril de 2011. Exp. 19192. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En igual sentido, consultar la sentencia proferida por esta Subsección el 1° de septiembre de 2023.

Exp. 65235 CP. María Adriana Marín. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 21 evitar un menoscabo. Se trata de la pérdida de oportunidad definida por la doctrina francesa y retomada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación69 como “un perjuicio actual acreditado por el hecho de la desaparición de un chance”;

“una variedad de perjuicio consistente en la pérdida cierta de una posibilidad de realización de un evento deseado”, o un “perjuicio cierto (…) susceptible de ser objeto de una indemnización, cuando la perspectiva de realización probable de un acontecimiento, que habría beneficiado al recurrente por su favorabilidad, desaparece por razones que le son exteriores”70. 71.

De acuerdo con el pronunciamiento en comento, la pérdida de oportunidad constituye un daño autónomo que puede ser de dos clases: positiva, cuando el afectado tenía una expectativa de obtener un beneficio o un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. La negativa se da cuando la víctima estaba en una situación de riesgo de sufrir un perjuicio y existía la expectativa de evitarlo gracias a la intervención de un tercero, pero por su omisión o intervención defectuosa el daño se concreta.

En ambos casos, los elementos configurativos son (i) la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; (ii) convicción de la existencia de una oportunidad y, en relación con esta, (iii) certidumbre de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima71: 15.3.

Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.

La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.

Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. 15.3.1.

En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un 69 Cfr. Sentencia de 5 de abril de 2017. Exp. 25706. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 70 Ibidem. 71 Ibidem. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 22 perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad. 15.4.

Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar, se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente. 15.5.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar, se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio - material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.” 72.

Tratándose de la pérdida de oportunidad en asuntos de responsabilidad médica, resulta oportuno recordar que en la sentencia de 1° de diciembre de 202372 esta Subsección resolvió una controversia relacionada con una paciente que el 27 de agosto de 2007, fue sometida a una biopsia de ganglio por sospecha de cáncer, cuyo resultado debía entregarse en 20 días, pero solo fue conocido cinco meses después tras una petición presentada el 10 de enero de 2008, tiempo durante el cual su salud se deterioró gravemente.

El 28 de enero se confirmó diagnóstico de Enfermedad de Hodgkin, pero no se inició tratamiento oportuno. Fue remitida al Hospital San José de Bogotá el 1° de febrero que ordenó la atención en el Instituto Nacional de Cancerología; cita que solo se programó para marzo de ese año. La paciente continuó hospitalizada hasta el 17 de febrero y fue dada de alta en malas condiciones de salud.

El 3 de marzo ingresó al Instituto en donde comenzó quimioterapia en estado crítico. Permaneció hospitalizada hasta el 1° de abril, cuando fue dada de alta para cuidados paliativos y finalmente el 7 de abril de 2008 falleció en su hogar. 73. En la decisión en comento, la Sala constató que la administración entregó tardíamente el resultado de la biopsia practicada el 25 de agosto de 2007, cuyo informe estuvo disponible desde el 7 de septiembre, pero sólo fue conocido por la paciente y su familia en enero de 2008, tras la petición que fue formulada.

Este retardo injustificado retrasó de forma crítica el inicio del tratamiento oncológico que 72 Exp. 65235 CP. María Adriana Marín. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 23 debía comenzar a más tardar dos semanas después del diagnóstico, según la prueba pericial del proceso.

De acuerdo con lo anterior, la Subsección concluyó (i) no se podía asegurar con certeza que la paciente habría sobrevivido si se le hubiera dado un diagnóstico y tratamiento oportuno, toda vez que depende de las condiciones clínicas y comorbilidades y que en el caso de la víctima directa, la prueba documental evidenciaba que sufría de hipertensión y tenía 71 años de edad;

(ii) con todo, el dictamen pericial y los conceptos técnicos allegados revelaban que los pacientes con linfoma de Hodgkin diagnosticados y tratados oportunamente tenían tasas de supervivencia del 85% al 90% y (iii) la omisión de entregar y actuar con base en los resultados de la biopsia dentro de los plazos razonables73 hizo que la paciente llegara al Instituto de Cancerología en un estado clínico irreversible.

Con ello, la Subsección concluyó que la demora eliminó de forma concluyente la chance de recibir un tratamiento efectivo y con pronóstico favorable. 74. En una decisión más reciente adoptada por esta misma Sala74, se resolvió una controversia relacionada con la atención de una mujer en estado de embarazo de 40.2 semanas que fue atendida en la E.S.E. Hospital Integrado de Sabana de Torres el 4 de febrero de 2013.

Ingresó a las 6:20 a.m. con fiebre, contracciones y sangrado vaginal, presentando un embarazo de alto riesgo por diagnóstico de polihidramnios. A pesar de las condiciones clínicas y de que el hospital no tenía capacidad para practicar cesárea, no se gestionó de manera inmediata su remisión a un hospital de segundo nivel. Solo a las 10:37 a.m., cuando se evidenció cianosis fetal se ordenó la remisión, pero la paciente llegó al Hospital Regional del Magdalena Medio a las 12:55 p.m., momento en el cual se confirmó el óbito fetal y se practicó la extracción del producto sin vida. 75.

En esa controversia, la Subsección constató que la institución prestadora de salud incurrió en una demora injustificada en la adopción de la decisión de remitir a la paciente, pues desde las primeras horas de la mañana ya se habían identificado signos de complicación obstétrica (presentación anómala de cara y líquido amniótico meconiado) que ameritaban un traslado inmediato.

La conducta omisiva de prolongar el manejo expectante y aplicar oxitocina en un escenario de riesgo, agravó la situación clínica. Aunque no se pudo establecer con certeza que un traslado oportuno habría evitado la muerte del bebé, el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal concluyó que la remisión tardía tuvo incidencia directa en el resultado, en tanto que se trataba de una paciente de riesgo obstétrico reconocido.

Por ello, la Sala confirmó la declaratoria de responsabilidad por pérdida de oportunidad, al considerar acreditado que el hospital frustró la chance de que el bebé naciera con vida, y mantuvo la indemnización proporcional al 50% del valor pleno reconocido por la muerte de un hijo, sin acceder a la pretensión de aumentarla al 99% como solicitaba la parte actora. 73 El peritaje practicado revelaba que el diagnóstico no debía tardarse más de tres o cuatro semanas y el tratamiento debía iniciarse máximo a las dos semanas siguientes. 74 Sentencia de 6 de mayo de 2024.

Exp. 66626. C.P. María Adriana Marín. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 24 76. Conforme a lo expuesto, en los asuntos de responsabilidad médica por pérdida de oportunidad, los elementos de convicción -en particular la prueba pericial- y cobra especial relevancia que permiten conocer la lex artis y los tiempos médicos razonables de tratamiento para calificar la demora como injustificada, al igual que para establecer un nexo causal que permita concluir que la omisión conllevó a una pérdida de un chance de evitar el daño o mitigar el resultado.

Caso concreto 77. Conforme con lo expuesto con antelación, aun cuando en el recurso de apelación se abogara por la aplicación del régimen de falla presunta de responsabilidad, la Sala considera que la causa petendi sobre la cual descansa la controversia y la aplicación del principio iura novit curia, permite abordar el estudio a la luz de la pérdida de oportunidad, en tanto que, según la tesis de la parte actora, el retardo o la demora atribuible a las entidades demandadas impidió que el menor accediera a un tratamiento que, de haber sido proporcionado de manera pronta, le diera una chance de conservar sus ojos. 78.

Bajo esa perspectiva y de acuerdo con los elementos de convicción del proceso, para la Sala no fue acreditada la existencia de una oportunidad real y seria del menor en conservar la visión que fue frustrada por una omisión imputable a las demandadas. 79. En efecto, la prueba del proceso no revela el periodo razonable en el que ante el signo de alarma detectado en la visión de menor (v. gr, el estrabismo), deben cumplirse sin demora una serie de acciones y protocolos médicos para maximizar la probabilidad de salvar los ojos y que, de no seguirse, se tradujera en la pérdida de oportunidad de preservarlos.

Ello impide a la Sala determinar si los controles efectuados los días 9 de marzo75, 21 de mayo76, 12 de junio de 201277 y la remisión para valoración por oftalmo-pediatría78 que efectuó Selvasalud EPS-S79 para la Unidad Especializada en Optometría se ajustaron a la lex artis y de no ser así, si conllevaron a que se comprometieran los globos oculares del lactante. 80.

De hecho, solo fue hasta la consulta del 25 de septiembre siguiente cuando el menor fue valorado por el especialista 80, en la que se documentaron algunos hallazgos tales como la exotropia, opacidad y una masa que comprometía la cavidad vítrea. Estos signos, ausentes por demás en las consultas médicas anteriores, condujeron por primera vez a la sospecha de un retinoblastoma y motivaron la remisión inmediata a un IV nivel de atención. 75 Folio 24 del cuaderno 1 de primera instancia y 410 del cuaderno 2 de pruebas. 76 Folio 120 del cuaderno 1 de primera instancia y 427 del cuaderno 2 de pruebas. 77 Folio 121 del cuaderno 1 de primera instancia y 429 del cuaderno 2 de pruebas. 78 Folios 21 del cuaderno 1 de primera instancia y 430 del cuaderno 2 de pruebas. 79 Folio 23 del cuaderno 1 de primera instancia. 80 Dr. Luis Guillermo Vélez, oftalmólogo.

Folios 424 y reverso del cuaderno 1 de primera instancia. Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 25 81. Una vez el paciente ingresó al Hospital Universitario del Valle81, el diagnóstico confirmó la gravedad del caso.

Si bien inicialmente se consideró una enucleación bilateral, por decisión de la junta médica82 se optó por remitir83 al menor a la Fundación Valle de Lili para un manejo integral de la patología. En dicha institución se procedió con la enucleación del ojo izquierdo84 y con el propósito de salvar el ojo derecho se inició un tratamiento con láser que, por resultar fallido, determinó la necesidad de su extracción85. 82.

De acuerdo con las anteriores probanzas, no es posible deducir de manera franca que las presuntas demoras iniciales en el tratamiento y remisión del menor al especialista en oftalmología -suscitadas en las entidades demandadas- conllevaron a que la posterior atención en la nueva empresa promotora de salud a la cual se afilió la demandante con posterioridad resultara fallida.

Por tanto, no es posible tener por acreditado el primer presupuesto de la pérdida de oportunidad, esto es la expectativa legítima de recuperación representada en la no pérdida de los ojos del lactante. 83. Los testimonios practicados carecen, de igual manera, de pertinencia para acreditar los presupuestos antes señalados, pues claramente se colige que las razones que sustentan las afirmaciones de las declarantes provienen de una percepción indirecta de los hechos, vale decir, por referencias que efectuaba la propia madre de la menor, lo cual les resta credibilidad. 84.

En las anteriores condiciones, los problemas jurídicos propuestos deben ser resueltos en los siguientes términos: (i) no se acreditó que la condición clínica inicial del menor impusiera una remisión inmediata a un especialista en términos de la lex artis y (ii) tampoco se probó que el tiempo transcurrido hasta la valoración por oftalmología fuese determinante para la pérdida de visión, de modo que no se configura un daño autónomo por pérdida de oportunidad atribuible a la administración. Condena en costas 85.

De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, y según lo establecido en el numeral 1 del artículo 365 del 81 Folio 26 del cuaderno 1 de primera instancia. 82 Se transcribe de la historia clínica la nota de la valoración “Se valoro paciente con Dr. Castro encuentra en OD compromiso de retira nasal dada x masa … compromiso de OI dado x masa temporal q’ ocupa cavidad vítrea + polo posterior + D asociado.

P/ examen bajo anestesia mañana” sic. 83 Revés del folio 29 del cuaderno 1 de primera instancia. 84 CD con copia de la historia clínica a folio 408, archivo PDF denominado: “ANDRES FELIPE ORTIZ SALGAR” en la página 9. 85 CD con copia de la historia clínica a folio 408, archivo PDF denominado: “ANDRES FELIPE ORTIZ SALGAR” en las páginas 60 y 61.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 26 CGP86, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta de la parte a la cual se le impone87. 86.

En ese orden de ideas, como en este caso se resolverá de manera desfavorable el recurso de apelación presentado por la demandante, se condenará en costas a la parte actora por la segunda instancia, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal de origen, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP88. 87. En concordancia, atendiendo la duración de esta instancia y los deberes de vigilancia que su trámite implicó89, la Subsección fija, por agencias en derecho a favor de las demandadas, el 1%90 del valor de las pretensiones negadas, esto es, $4’312.000, dado que lo solicitado ascendió a $431’200.000. 88.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 24 de octubre de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. 86 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 87 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que para imponer tal condena a la accionante (no así a la demandada vencida), podría acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 88 Artículo 366 “Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas ( ) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (…)” (se destaca). 89 Criterio aplicado por esta Sala en otros asuntos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de febrero de 2025, expediente 69.364, M.P. Fernando Alexei Fernando Flórez. 90 En atención a lo previsto en el Acuerdo 1887 de 2003, que, en su numeral 3.1.3, establece como tarifa para la segunda instancia de los procesos contencioso-administrativos hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas.

Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Demandante: Yina Marcela Salgar Chacua y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Candelaria y otro Referencia: Reparación directa 27 SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Las agencias en derecho para la segunda instancia se fijan en cuatro millones trescientos doce mil pesos ($4’312.000), en total y en favor, en partes iguales, para las demandadas E.S.E. Hospital Local de Candelaria, Selvasalud EPS-S -en liquidación- y la Previsora S.A. Compañía de Seguros, a cargo de la demandante.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado Electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF