Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. Demandado: Nación- Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa – CCA Tema: Atribución fáctica y jurídica- falla en el servicio por omisión en el cumplimiento del deber legal de la Superintendencia de Sociedades.
Subtema 1. Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades. Subtema 2. Responsabilidad de los liquidadores - nexo causal – detrimento patrimonial de la sociedad demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Con auto del 13 de marzo de 20241 la Sala concedió la prelación de fallo solicitada por la parte actora. I. SÍNTESIS DEL CASO El veintiuno (21) de septiembre de dos mil cuatro (2004) la intendencia Regional Cali de la Superintendencia de Sociedades ordenó de oficio la liquidación obligatoria de los bienes y haberes de la sociedad la Susana de Colombia Ltda. El veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005), en razón a que el liquidador designado informó que la sociedad era viable operativa y económicamente, la Superintendencia aprobó un acuerdo concordatario entre esta y sus acreedores, pese a lo cual solo se registró el catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006).
La demandante refiere que, a consecuencia de las omisiones que atribuye a la Superintendencia en el procedimiento del trámite concursal, al no vigilar la gestión del liquidador, la sociedad presentó un detrimento patrimonial de tres mil cuatrocientos noventa y nueve mil millones seiscientos noventa mil pesos ($3.499’690.000). El Tribunal Administrativo del Cauca accedió a lo pretendido por la demandante y condenó en abstracto a la entidad demandada.
La Superintendencia de Sociedades recurrió la decisión a efecto de que se revoque en su totalidad, al considerar que su actuación se ajustó a lo preceptuado en la Constitución y la Ley y que no es posible endilgarle responsabilidad por las actuaciones del liquidador, en tanto no es un agente de esa entidad estatal, sino un auxiliar de la justicia. 1 Índice 87 SAMAI, certificado DC1BF849CD3FEDD7 E1A44661B1A69ED1 853A1B556C5A0BE2 2A97DE31FC48D446 Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008)2, la Susana de Colombia Ltda. presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa3 contra la Superintendencia de Sociedades, Intendencia Regional de Cali, con la pretensión de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden material e inmaterial causados por el incumplimiento de lo preceptuado por las Leyes 200 de 1995 y 550 de 1999 dentro del proceso de concordato y posterior liquidación de la sociedad.
Subsecuentemente, solicitó que la demandada sea condenada al pago de las siguientes sumas de dinero: i) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma total de quince mil ochocientos treinta y tres millones ochocientos treinta y tres pesos ($15.833’000.000), discriminados así: Perjuicios materiales daño emergente (sic) Valor Concepto $1.883’840.000 Sumatoria de las ventas dejadas de recibir con los presupuestos de venta de café para los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. $7.500’000.000 Dejados de percibir por el proyecto urbanístico dejado de realizar a razón de 500 lotes por un valor unitario de quince millones de pesos ($15.000.000). $1.500’000.000 Dejados de percibir por el proyecto urbanístico dejado de realizar a razón de 150 lotes por un valor unitario de diez millones de pesos ($10.000.000). $5.000’000.000 Dejados de percibir por el proyecto urbanístico dejado de realizar a razón de 250 lotes por un valor unitario de veinte millones de pesos ($20.000.000).
Total $15.833´840.000 ii) Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante el valor correspondiente a los intereses corrientes causados sobre el total de la suma reclamada por concepto de daño emergente desde el catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006) a la fecha de presentación de la demanda que calculan en un valor de dos mil ochocientos cincuenta millones de pesos ($2.850.000.000). iii) En lo relativo a perjuicios morales: a) tres mil (3000) gramos de oro puro por concepto de perjuicios morales objetivados y, b) la suma que esta Jurisdicción estime de acuerdo con las previsiones del artículo 97 del Código Penal por concepto de perjuicios morales subjetivados. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009)4, y su adición con auto del diez (10) de marzo 2 Presentación personal de demanda. Folio 133, cuaderno 1. 3 Escrito de demanda. Folios 220 a 254, cuaderno 1. 4 Folios 255 a 256, cuaderno 2.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 3 de dos mil once (2011)5-6 notificados en debida forma7-8 y corridos los traslados de ley9-10 el apoderado especial de la Superintendencia de Sociedades guardó silencio11. Surtida la etapa probatoria12 el despacho corrió traslado13 a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.
El apoderado de la demandante reiteró sus alegaciones iniciales14 y presentó una actualización de los perjuicios materiales que afirma le fueron ocasionados con la administración del liquidador asignado por la Superintendencia de Sociedades15. La demandada, aseguró que no se encuentra probado el nexo de causalidad entre el daño alegado por la demandante y el presunto actuar permisivo u omisivo de la Superintendencia16.
El Ministerio Público guardo silencio. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca, con sentencia del primero (1) de octubre de dos mil quince (2015)17, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues consideró que el incumplimiento de la Superintendencia de Sociedades a lo preceptuado por la Ley 222 de 1995 impidió la recuperación y conservación de la Susana de Colombia Ltda. como unidad de explotación económica, así como la protección adecuada de su crédito.
Remarcó como omisiones de la demandada: i) la falta de designación de un contralor y su suplente, seleccionados de la lista proporcionada por la Cámara de Comercio, circunstancia que “permitió que el mismo administrador y representante legal por ella designado desde el 21 de septiembre de 2004, (…) continuara ejerciendo, ilegalmente, su antiguo cargo y de la manera por más irregular (sic), pues no le exigió cuentas de su gestión ni tampoco verificó si su gestión al frente de la sociedad intervenida estaba conforme a derecho.” ii) la no designación de la junta provisional de acreedores, con sus respectivos suplentes; iii) No ordenó de manera inmediata la inscripción de la providencia de apertura en el registro mercantil, a efecto de que se anunciara que la sociedad se encuentra “en concordato”;
“omitió notificar en debido modo y oportunamente, inmediatamente” a la Cámara de Comercio del Cauca la terminación del proceso de liquidación “ni ordenó la cancelación de la matricula mercantil de la sociedad en liquidación”, pues la “orden de registro del concordato solo se realizó el 14 de diciembre de 2006, es decir un año después de haber dictado el auto del 27 de diciembre de 2005”; y iv) “No devolvió a la demandante ni la empresa, ni la contabilidad contenida en libros, NI LA REPRESENTACIÓN LEGAL, ni hizo entrega de la empresa intervenida ni rindió informes sobre la gestión del liquidador” tras más de quince (15) meses de haberla intervenido.
Advierte el a quo que si la Superintendencia hubiera aprobado la solicitud que negó con auto “de fecha 6 de Febrero del 2009”, realizada por el 92% de los acreedores y por la empresa de dar aplicación al artículo 131 de la Ley 222 5 Folio 278, cuaderno 2. 6 Folios 265 a 277, del cuaderno 2. Corresponde al texto de “ADICIÓN Y CORRECCIÓN DE LA DEMANDA”, en el que expresamente se excluyó como parte demandada al señor LUIS ENRIQUE MARÍN OCAMPO. 7 Notificación por Estado del auto que admite la demanda.
Folios 257, cuaderno 2. 8 Notificación por Estado del auto que admite la adición. Folio 279, cuaderno 2. 9 Traslado del auto que admite la demanda. Folio 258, cuaderno 2. 10 Traslado del auto que admite la adición. Folio 280 a 284, cuaderno 2. 11 Folio 285, cuaderno 2. 12 Auto de pruebas. Folios 295 a 298, cuaderno. 13 Folio 305, cuaderno 2. 14 Escrito de alegación de la demandante.
Folios 307 a 315, cuaderno 2. 15 Folios 316 a 342, cuaderno 2. 16 Escrito de alegación de la Superintendencia de Sociedades. Folios 343 a 360, cuaderno 2. 17 Folios 390 a 422, cuaderno principal. Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 4 de 1995 “de seguro esa empresa se habría salvado económicamente y no se habrían ahondado los perjuicios que hoy aparecen en este proceso.” Con base en lo anterior, el a quo concluyó que “fue la Superintendencia de Sociedades, a través de su agencia, la Intendencia Regional Cali – Valle la entidad que causó el daño alegado por la parte accionante en este proceso” al haber incumplido las obligaciones previstas a su cargo en la Ley 222 de 1995 y en el artículo 29 de la Constitución Política, y “por tanto es la entidad del Estado obligada a responder por tales daños”.
En consecuencia, la condenó en abstracto a reparar los perjuicios materiales, ya que no disponía de los elementos necesarios para establecer su cuantificación, y negó lo relativo a las pretensiones indemnizatorias por perjuicios inmateriales, en tanto no los halló probados. 2.4. Audiencia del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 El veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016)18 se adelantó la audiencia de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en la que la Superintendencia de Sociedades manifestó que su comité de conciliación y defensa judicial, en sesión del veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), decidió de manera unánime no presentar fórmula de conciliación y solicitó se conceda el recurso de apelación. Ante tal determinación, la Procuradora 40 Judicial II para asuntos administrativos solicitó declarar fracasada la conciliación. Así lo hizo la ponente, que, además, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la demandada. 2.5.
El recurso de apelación En su escrito de alzada la demandada argumentó que no se encuentran acreditados los presupuestos para declarar su responsabilidad, puesto que, cumplió plenamente con sus funciones y siguió los procedimientos previstos por la Constitución y la Ley. Al punto, planteó los siguientes cargos: i) que en el proceso de concordato reprochado la Superintendencia de Sociedades ejerció funciones netamente jurisdiccionales y actúo en cumplimiento del ordenamiento jurídico, salvaguardando los intereses de los acreedores de la sociedad; ii) que inició de oficio el proceso concursal de liquidación obligatoria, toda vez que la demandante incumplió con lo acordado en la Resolución No. 611 del nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003), con la que la Cámara de Comercio del Cauca admitió su reestructuración; iii) que adelantó el procedimiento de liquidación judicial, con ocasión de las constantes quejas que presentaron los acreedores de la sociedad, quienes aseguraban que la demandante estaba incumpliendo el acuerdo; iv) que no puede endilgársele responsabilidad por las acciones y omisiones del señor Ocampo Marín, liquidador designado, pues este fungía en calidad de auxiliar de la justicia y no como agente del Estado. 2.6.
Trámite relevante en segunda instancia En auto del doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016)19 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015). 18 Folio 454, cuaderno principal. 19 Folio 467, cuaderno principal.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 5 La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado -ANDJE20, con fundamento en el artículo 6, numeral 3, literal i) del Decreto 4085 de 2011, en concordancia con lo previsto en los artículos 610 y 611 del CGP, presentó memorial de intervención, con el objeto de plantear algunos argumentos en defensa de los intereses de la Superintendencia de Sociedades, dentro de los que se destacan los siguientes: i) el actuar de la Superintendencia se ajustó a lo preceptuado por la Ley 222 de 1995, toda vez que, para el desarrollo puntual del proceso concordatario se encontraba en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que el artículo 116, inciso 3, de la Constitución le otorgan; ii) no se encuentra acreditada la causación del daño ni su antijuricidad, en tanto la demandante se limita a hacer alusiones genéricas de la actuación de la Superintendencia, sin identificar claramente los perjuicios sufridos y sin puntualizar cómo las decisiones adoptadas afectaron el patrimonio de la sociedad; iii) señala que los demandantes pretenden encuadrar su demanda en el cargo de error jurisdiccional, pero no acreditan los presupuestos para su configuración, pues las decisiones que adoptó la Superintendencia en desarrollo del proceso concursal se ajustaron a la Constitución y la Ley; iv) arguye que la Superintendencia no se encuentra legitimada en la causa por activa, en tanto el llamado a responder era el señor Ocampo Marín que fue quien desarrolló las conductas que se reprochan.
Remarcó, que éste fue elegido de un listado de auxiliares de la justica y que como liquidador sus actos son independientes de los de la entidad que lo nombra y obra con cargo a su propia responsabilidad. El diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019), se corrió traslado a las partes para que presentarán alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.
Así lo hizo el apoderado de la demandada21 y el de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado22, quienes reiteraron lo expuesto en sus escritos de apelación e intervención, respectivamente. La demandante23, por su parte, reiteró que las omisiones de la Superintendencia en desarrollo del proceso de concordato y liquidación de la sociedad demandante, junto con las violaciones al debido proceso, y en particular a lo preceptuado en la Ley 222 de 1995, ocasionaron que la sociedad demandante quedará “paralizada”, sin “administración”, y sin poder “continuar con el giro ordinario de sus negocios”, lo que provocó el incumplimiento de sus obligaciones con los acreedores y, por contera, su posterior liquidación. El apoderado de la demandada presentó junto con sus alegatos, solicitud de nulidad, invocando24 la causal prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, que esta Corporación despachó en forma negativa con auto del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019)25.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS Con el propósito de fijar los problemas jurídicos, la Sala precisa que la competencia funcional del ad quem, se encuentra limitada por los argumentos expuestos por el recurrente contra la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto vino desfavorable o perjudicial a sus intereses. Por consiguiente, en principio, los aspectos ajenos a los cargos del recurso con los que sean rebatidos los fundamentos de la providencia impugnada se excluyen del debate en instancia superior, pues en la 20 Escrito de intervención presentado el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
Folios 471 a 479, cuaderno principal. 21 Folios 513 a 526, cuaderno principal. 22 Folios 567 a 574, cuaderno principal. 23 Folios 584 a 596, cuaderno principal. 24 Folios 561 a 562 del cuaderno principal. 25 Folios 671 a 673, cuaderno principal. Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 6 alzada opera tanto el principio de non reformatio in pejus, como el principio dispositivo, según el cual, el recurrente es quien delimita su inconformidad con el fallo en la formulación y sustentación del recurso26.
En el caso sub examine, el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la Superintendencia de Sociedades y se limitó a reprochar que: i) su actuación obedeció al ejercicio de las funciones jurisdiccionales para conocer de manera privativa el trámite de procesos concursales y que actúo con sujeción a las facultades que le otorgan los artículos 116, inciso 3, de la Constitución Política y 214 de la Ley 222 de 1995; ii) que no se le puede endilgar responsabilidad a la entidad por la mala administración que se atribuye al liquidador designado, pues se trata de un auxiliar de la justicia y no de un agente del Estado.
En atención a los reproches constitutivos del marco de competencia funcional en segunda instancia, la Sala analizará los siguientes problemas jurídicos. 1. ¿Es posible atribuir responsabilidad al Estado por las pérdidas y afectaciones económicas que sufrió la parte actora a consecuencia de la gestión de Luis Enrique Ocampo Marín, teniendo en cuenta que aquella se prolongó a consecuencia de la omisión de la Superintendencia de Sociedades en el oportuno registro del acuerdo concordatario de la sociedad la Susana Ltda.? Si la respuesta a este interrogante se revela afirmativa, es decir, si se configuran los presupuestos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala deberá determinar si la prueba de los perjuicios que allegó la parte actora resulta suficiente para la cuantificación de los daños materiales causados a la demandante, así: 2.
¿La tasación de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante se ajustan a lo demostrado por la demandante en el presente proceso? IV.
HECHOS PROBADOS Para dar respuesta a los interrogantes formulados, se procederá a revelar los hechos que, para ello, sean relevantes y que se encuentran plenamente probados, con base en los documentos aportados, de los cuales algunos se encuentran en copia simple, lo que no impide su plena valoración27. 4.1. La Superintendencia de Sociedades, con auto 620-001882 del veintiuno (21) de septiembre de dos mil cuatro (2004)28, convocó de oficio la apertura del trámite de 26 De conformidad con lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación en auto de unificación26, y debido a que la interposición del recurso de apelación en el sub examine ocurrió el 15 de abril de 2015, la segunda instancia de este proceso se adelantará con atención de los preceptos contemplados en el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable de manera supletiva por remisión expresa del artículo 267 CCA, y que prescribe que “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
El alcance del recurso de apelación se deriva, asimismo, del artículo 328 del CGP, que establece que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, postura que se encuentra en línea con la jurisprudencia constitucional, la cual establece que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum’”26. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022. En aras a garantizar el principio constitucional de buena fe, el deber de lealtad procesal y la prevalencia del derecho sustancial, la Sala valorará las copias simples que hacen parte del acervo probatorio, en cuanto estas hayan obrado a lo largo de todo el proceso, sin que fueran tachadas, ni su validez fuera controvertida. 28 Folios 4 a 6, cuaderno 1.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 7 liquidación obligatoria de los bienes y haberes que conformaban el patrimonio de la sociedad la Susana de Colombia Ltda.29, toda vez que el acuerdo de reestructuración celebrado con la Resolución No. 611 del nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003), proferido por la Cámara de Comercio fracasó, y, como consecuencia: • Decretó el embargo, secuestro y avalúo de los bienes y haberes que conformaban la sociedad, siempre que fueran susceptibles de dichas medidas. • Aprehendió los libros de contabilidad y demás documentos relacionados con los negocios de la concursada30. • Designó a Luis Enrique Ocampo Marín como liquidador de los bienes y haberes que conformaban el patrimonio de la sociedad, y le ordenó presentar informes mensuales sobre su gestión. • Fijó la suma de dos millones ciento cuarenta y ocho mil pesos ($2’148.000), como honorarios provisionales del liquidador. 4.2.
El veintidós (22) de julio de dos mil cinco (2005)31, el liquidador designado32 presentó un informe sobre las actividades realizadas en el proceso de liquidación de la Susana de Colombia Ltda., donde resaltó que, debido a la viabilidad operativa y económica de la sociedad, existía la posibilidad de recuperarla. 4.3. El diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005)33, la Susana de Colombia Ltda. y sus acreedores celebraron un acuerdo concordatario, en virtud de lo dispuesto en artículo 205 de la Ley 222 de 1995, con el que se acordó pagar la totalidad de las acreencias presentadas y reconocidas. 4.4.
El veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005)34, la Superintendencia de Sociedades aprobó el acuerdo concordatario celebrado entre la Susana de Colombia Ltda. y sus acreedores; al efecto dispuso que las medidas cautelares y gravámenes sobre los bienes de la concursada se levantarían una vez la sociedad acreditara el pago de los gastos administrativos insolutos de la liquidación. 4.5.
El treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006)35 la Superintendencia de Sociedades, con auto 620-001103, declaró terminado el proceso de liquidación obligatoria de la Susana de Colombia Ltda. y ordenó la cancelación de su inscripción, al tiempo que declaró a la sociedad en Concordato y ordenó su inscripción. 4.6. El veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) 36 la Cámara de Comercio del Cauca dio respuesta “al oficio No. 1788 de octubre 13 de 2006” del Tribunal Administrativo del Cauca, con destino al proceso 2006-01040-00, informando a esa corporación que: “el auto 620-001-103 del 31 de mayo de 2006, citado en el oficio 29 El presente auto fue inscrito ante la Cámara de Comercio, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro (2004), bajo el número 19712 en el libro IX.
Folios 13 a 17, cuaderno 1. 30 El catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010), la Superintendencia de Sociedades adelantó diligencia de aprehensión de los libros de comercio de la sociedad, tales como: i) libro mayor de balances, ii) libro diario, iii) inventario y balances, iv) actas junta de socios, v) registro de socios. Folio 104, cuaderno 1. 31 Folios 35 a 36, cuaderno 1. 32 En igual sentido, el doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004), el señor Ocampo Marín había solicitado a la Superintendencia de Sociedades autorización para continuar desarrollando el objeto social de la sociedad, toda vez que contaba con una alta posibilidad de recuperación, de las que destacó: “el grado de endeudamiento que presenta la empresa es relativamente bajo, pues dispone de activos totales de $2.627 millones y un endeudamiento externo aproximadamente de $700 millones y que como se ve equivale al 25%” Folio 103, cuaderno 1. 33 Folios 39 a 45, cuaderno 1. 34 Folios 482 a 483, cuaderno principal. 35 Folio 8, cuaderno 1. 36 Folios 30 a 33, cuaderno 1.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 8 referenciado, no ha sido recibido por esta entidad, para el debido registro”, y puntualizó que, de acuerdo con la información obrante en esa Cámara de Comercio: “la persona legitimada para ejercer la REPRESENTACIÓN LEGAL es el señor LUIS ENRIQUE OCAMPO MARIN (…), como LIQUIDADOR de la sociedad la Susana de Colombia Ltda.” 4.7.
El treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante oficio No. 217237, requirió a la Superintendencia de Sociedades para que remitiera copia auténtica del “auto 620-001-103 de 31 de mayo de 2006, lo anterior con el fin de establecer la representación legal de la sociedad la SUSANA DE COLOMBIA LTDA.” 4.8.
El catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006) la Superintendencia de Sociedades radicó, bajo el número 21935, ante la Cámara de Comercio del Cauca el oficio 620-00437638-39 con el que, respecto a la sociedad la Susana de Colombia Ltda. informó que: i) “Mediante auto 620-001882 de septiembre 21 de 2004, este despacho decretó la liquidación obligatoria de la sociedad en referencia.” ii) en el trámite liquidatario y de conformidad con el artículo 205 de la Ley 222 de 1995 “celebró un acuerdo concordatario, el cual, por mandato legal, “una vez aprobado por la Superintendencia se inscribirá en el registro correspondiente”. iii) con “auto 620-002941 de diciembre 27 de 2005, esta entidad aprobó el acuerdo concordatario” y iv) con “auto 620-001103 de mayo 11 de 2006(SIC)40”, del que adjuntó copia, resolvió: declarar terminado el proceso de liquidación obligatoria de la sociedad y declararla en concordato, ordenando la cancelación de la inscripción de la liquidación y la inscripción del concordato. 4.9.
El veintiocho (28) de diciembre de dos mil seis (2006) la Superintendencia de Sociedades, en razón a que el catorce (14) del mismo mes y año el señor Luis Enrique Ocampo Marín denunció el incumplimiento por parte de la concursada en el pago de sus honorarios como liquidador, con auto No. 620-002394 ordenó al representante legal de Susana de Colombia Ltda. que, junto con su contador, presentara un informe detallado sobre el estado a la fecha de los pagos realizados del acuerdo concordatario aprobado41. 4.10.
En vista de la tardanza de la Superintendencia de Sociedades para proceder con la devolución de los libros contables de la sociedad, Antonio Ordóñez, nuevo representante legal, se vio obligado a acudir al señor Ocampo Marín, liquidador delegado, y al contador designado por él, a efectos de cumplir con la presentación del informe de balance general solicitado por la Superintendencia42. 4.11.
El veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007)43, el señor Antonio Ordóñez Aragón, representante legal y gerente de la Susana de Colombia Ltda., a través de apoderado, presentó derecho de petición a la Superintendencia de Sociedades recabando la pronta entrega material y legal de la propiedad ubicada en la localidad de Santa Rosa de Popayán, para lo cual arguyó que “habiendo terminado su gestión como liquidador de la Sociedad antes mencionada debido a que ésta entró en concordato, se hace necesario que el citado señor LUIS ENRIQUE OCAMPO MARÍN 37 Folios 22 a 23, cuaderno 1. 38 Folio 2-3, cuaderno 1. 39 Folio 109 a 110, cuaderno 1. 40 El oficio 21935 visible al folio 2, cuaderno 1 presenta una imprecisión respecto a la fecha en que se profirió el auto 620-001103 visible al folio 8, cuaderno 1; toda vez que fue calendado el 31 de mayo de 2006 y no el 11 de mayo, como se consigna en dicho oficio. 41 Folios 28 a 29, cuaderno 1. 42 Folios 163 a 203, cuaderno 1. 43 Folios 54 a 56, cuaderno 1.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 9 rinda cuentas de su gestión debidamente sustentada y certificada como lo ordena la ley y haga entrega material a su representante legal o gerente del bien inmueble o finca de propiedad de la sociedad antes citada”. 4.12. El ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007)44 la Superintendencia de Sociedades, en respuesta, precisó que con ocasión de la apertura del trámite liquidatario con “auto 620-001882 del 21 de septiembre de 2004 (…) decretó el embargo, secuestro y avalúo de los activos cuya enajenación está sujeta a registro” de propiedad de la Susana de Colombia Ltda, “hoy en concordato, entre los cuales se encontraba el inmueble ubicado en la localidad de Santa Rosa”, habiéndose llevado a cabo la diligencia de secuestro el “26 de enero de 2005 (…) en la cual se nombró como secuestre al señor Luis Enrique Ocampo Marín, liquidador de la sociedad concursada.” Precisó, que con “auto 620-002941 del 27 de diciembre de 2005” esa superintendencia aprobó el acuerdo concordatario y “dispuso que las medidas cautelares y gravámenes que pesan sobre los bienes de la concursada se levantaran una vez la sociedad LA SUSANA DE COLOMBIA LTDA., acreditara el pago de los gastos administrativos de la liquidación que se encuentran insolutos.” En consecuencia, manifestó que: “hasta que no se acredite el pago de los mencionados gastos administrativos, este Despacho no ordenará el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre los inmuebles de la sociedad concursada por lo que sigue vigente la figura del secuestre.” Sobre la rendición de cuentas del liquidador señaló que: “Mediante auto 620-000529 del 4 de junio de 2007, este Despacho requirió a Luis Enrique Ocampo Marín para que presentara un informe de rendición de cuentas al término de su gestión”.
El cual, para entonces, estaba siendo estudiado por ese despacho. V. CONSIDERACIONES 5.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en un proceso con vocación de doble instancia45, y al oportuno ejercicio que de la acción hizo la parte demandante, en consideración a que la demanda se presentó el doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008)46, y tratándose de omisiones el “término de caducidad deberá contarse desde su manifestación fáctica”47, para el caso, consta en el oficio 21935 que el acuerdo concordatario se registró el catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006)48, de modo que el cómputo del término de caducidad49 corrió entre el quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006) y hasta la misma calenda de dos mil ocho (2008).
Ahora bien, dado que la demanda se presentó antes de la entrada en 44 Folio 58 a 59, cuaderno 1. 45 La cuantía estimada en la demanda, correspondiente al perjuicio moral, 1.500 SMLMV, supera el monto establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 SMLMV- considerados al momento de presentación de la demanda. 46 Folio 133, cuaderno 1. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 31 de enero de 2020, exp. 64337.
“En relación con las omisiones, el término de caducidad de la acción debe contarse desde el momento en que se incumpla la obligación legal, siempre que ese incumplimiento coincida con la producción del daño, pues en caso contrario, el término de caducidad deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica del mismo, ya que ésta es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”. 48 Folios 2 a 3, cuaderno 1. 49 El artículo 136, numeral 8, del CCA disponía que: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 10 vigencia del Decreto 1716 de 2009, para la época no se imponía la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Esta decisión tendrá alcance respecto de la sociedad la Susana de Colombia Ltda., a quien la Sala encuentra legitimada en la causa por activa, en su condición de víctima directa y, en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Nación, representada por la Superintendencia de Sociedades, entidad que adelantó el proceso de liquidación y concursal de la sociedad demandante50 al que se atribuyen la responsabilidad del daño cuya reparación directa se demandó. 5.2.
Análisis de la Sala 5.2.1. Consideraciones relativas al primer problema jurídico: omisiones atribuidas a la Superintendencia de Sociedades en desarrollo del trámite de la liquidación obligatoria y el acuerdo concordatario previsto en la Ley 222 de 1992. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: i) un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. En el caso bajo estudio, la Superintendencia de Sociedades, única parte recurrente, reprocha a la decisión que le haya imputado un daño con ocasión de la supuesta gestión negligente del liquidador designado para la administración de la Susana de Colombia Ltda., sin considerar que dicho liquidador fungió como auxiliar de la justicia y no como agente del Estado, y que la actuación a cargo de esa superintendencia obedeció al ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le otorga la Constitución, y estuvo ajustada al procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico.
Como puede apreciarse, el problema que la recurrente trae a esta segunda instancia atañe a la imputación, en cuanto juicio conducente a la atribución de un daño antijurídico a un patrimonio determinado y diferente al de la propia víctima, ejercicio este que se adelanta en dos fases: una fáctica, que de ordinario se resuelve en el plano causal, y otra jurídica, que remite a las razones por las que el derecho obliga al traslado de las consecuencias gravosas del daño, del patrimonio de la víctima al de un tercero51.
En fase fáctica, el estudio de causalidad tiene excepciones, entre ellas, los daños antijurídicos ocasionados por la omisión en el cumplimiento de los deberes, pues sabido es que la inacción no puede, por elemental consideración de lógica formal, oficiar como hecho. Por lo tanto, en tales casos, el juicio de atribución implica una composición de circunstancias para averiguar en qué medida el cumplimiento del deber podía evitar la consecuencia dañosa.
En fase jurídica, y en un plano puramente normativo, el artículo 90 de la Constitución Política, fuente formal en nuestro ordenamiento del derecho administrativo de daños, no define un único título de atribución del daño, por el contrario, defiere al juez de la responsabilidad su selección en función del caso, bien en aplicación de la responsabilidad subjetiva o en atención a regímenes de responsabilidad objetiva52. 50 Desarrollado en extenso en el acápite de hechos probados de este proveído. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de noviembre de 2022, exp. 56312. 52 Corte Constitucional, sentencia SU-078 de 2018: “80.
En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 11 Pues bien, para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, la Sala se remite al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual se estructuraron en aquella las imputaciones relacionadas con la alegada responsabilidad extracontractual de la Administración Pública.
Su tenor literal es el siguiente: “PRIMERA- Declarar que la entidad Intendencia Regional de Cali de la Superintendencia de Sociedades y el liquidador nombrado por la misma LUIS ENRIQUE OCAMPO MARÍN, no cumplieron con las previsiones iniciales ni posteriores que ordenaban la ley 550 de 1999 y la ley 222 de 1995, dentro de la liquidación y el concordato de la sociedad LA SUSANA DE COLOMBIA LTDA de acuerdo a los hechos expuestos en la presente demanda”53.
Esta pretensión, por su lado, debe ser apreciada en función de su sustento, a saber: i) el veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005), la Superintendencia de Sociedades aprobó el acuerdo concordatario celebrado entre la Susana de Colombia Ltda. y sus acreedores54; ii) el treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006) la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso de liquidación obligatoria de la sociedad y ordenó la inscripción del acuerdo en el registro mercantil55; iii) el auto que ordenó la inscripción del acuerdo concordatario solo fue notificado a la Cámara de Comercio el catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006), por tanto, la inscripción del acuerdo tardó casi un año desde su aprobación56; iv) la Superintendencia de Sociedades no entregó los libros contables de la sociedad, ni solicitó el informe de gestión del liquidador encargado en los términos previstos por la Ley 222 de 199557; v) la gestión administrativa del liquidador designado por la Superintendencia de Sociedades, se afirma, generó un detrimento patrimonial para la sociedad, en tanto “destruyo” [sic] la principal fuente de ingresos de la sociedad58.
Infiere la Sala, entonces, que la primera pretensión se halla fundamentada en la transgresión por la Superintendencia de Sociedades, de varias de las disposiciones que por mandato legal rigen a los procedimientos de liquidación y concordato de las sociedades, tales como: “no exigir la entrega mediante actas debidamente hechas de los bienes y la contabilidad de la demandante; el no haber nombrado un contralor para el concordato, el no haber nombrado una junta provisional de acreedores, el no haber realizado de inmediato el respectivo registro del concordato”.59 Bajo estas consideraciones, la Sala identifica que la relación predicada por la accionante entre el daño y la conducta reprochada a la Superintendencia de Sociedades es de carácter omisivo, en cuanto se le acusa de haber descuidado “la benéfica implementación del concordato, uno al haber destruido la fuente de ingreso de la sociedad y la otra al ser totalmente negligente en el manejo legal y estatutario del concordato”. rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. || 81.
De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional”. 53 Folio 237, cuaderno 1. 54 Ver numeral 4.4. del acápite de hechos probados de este proveído. 55 Ver numeral 4.5. del acápite de hechos probados de este proveído. 56 Ver numeral 4.8. del acápite de hechos probados de este proveído. 57 Ver numeral 4.12. del acápite de hechos probados de este proveído. 58 Ver informe referido en el numeral 4.10. del acápite de hechos probados de este proveído. 59 Folio 242, cuaderno 1.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 12 En esta perspectiva, se considera necesario hacer un breve análisis de los deberes que dicha entidad tenía para la época de los hechos, respecto del trámite concursal de su competencia. Constitución Política Art. Disposición 29 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante un juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 116 Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. 333 La empresa es la base del desarrollo económico.
El Estado deberá fortalecer las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. Así mismo, deberá impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará cualquier abuso de la posición dominante. 334 El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurará, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.
Ley 550 de 1999 Vigencia: cinco años contados a partir de la fecha de su publicación – 30 de diciembre de 1999 Art. Disposición 27 Si el acuerdo no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa la negociación, el promotor dará inmediato traslado a la Superintendencia de Sociedades para que inicie de oficio un proceso concursal de liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda, sin perjuicio de las demás medidas que sean procedentes de conformidad con la ley.
Ley 222 de 1995 Vigencia: 20 de diciembre de 1995 Art. Disposición 82 El presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. 89 El trámite concursal podrá consistir en: i) un concordato de recuperación de los negocios; ii) un concurso liquidatario respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. 90 La Superintendencia de Sociedades tiene la competencia privativa de “tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, (…) que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación” 94 El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora, así como la protección adecuada del crédito. 98 Designar un contralor, con su respectivo suplente de la lista que para el efecto lleva la Cámara de Comercio.
Designar una junta provisional de acreedores. La Superintendencia de Sociedades deberá: “Ordenar de inmediato a la Cámara de Comercio la inscripción de la providencia de apertura en el registro mercantil o en la oficina correspondiente del domicilio principal del deudor y demás lugares donde tenga sucursales, agencias o establecimientos de comercio, las cuales, en adelante, deberán anunciarse siempre con la expresión "en concordato".
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 13 Ley 222 de 1995 Vigencia: 20 de diciembre de 1995 105 Si el representante legal de la deuda o el contralor solicita el levantamiento o la modificación de los gravámenes que recaen sobre bienes del deudor y una vez oídos el deudor, la junta provisional y el acreedor titular del respecto gravamen, la Superintendencia resolverá mediante providencia motivada, la adopción de tal medida, a cuál procederá cuando considere que la misma es indispensable para evitar un mayor deterioro de la situación del deudor. 131 En cualquier época, a solicitud conjunta del deudor y cualquier número de acreedores que hayan intervenido en el trámite, de sus cesionarios o subrogatorios, que representen no menos del 50% de los créditos reconocidos, admitidos y aún no cancelados en el concordato, la Superintendencia de Sociedades deberá convocar a los acreedores con el fin de que adopten las decisiones que sean necesarias para interpretar, modificar o facilitar el cumplimiento del concordato. 149 El trámite de liquidación obligatoria podrá ser solicitado por el deudor o decretado de oficio por la Superintendencia de Sociedades 150 El trámite de liquidación obligatoria se abrirá por decisión de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio como consecuencia de la solicitud de apertura del proceso concursal, por incumplimiento del acuerdo concordatario, o cuando el deudor se ausente o abandone sus negocios. 162 El liquidador será designado por la Superintendencia de Sociedades en la misma providencia que ordene la apertura del trámite liquidatario.
El liquidador será escogido de la lista que al respecto haya elaborado la Superintendencia de Sociedades con personas idóneas para ejercer dicho cargo. 168 El liquidador al final de su gestión y cada año deberá rendir cuentas sobre su gestión. 171 La Superintendencia de Sociedades podrá remover al liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones. 172 Las funciones del liquidador cesarán, en caso de remoción, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la providencia que lo remueva. 200 El deudor o acreedores representantes de no menos del 50% de los créditos reconocidos, podrán proponer la celebración de un concordato, para lo cual la Superintendencia de Sociedades convocará inmediatamente una audiencia. (subraya fuera de texto). 203 Al concordato dentro del trámite liquidatario, se le aplicarán en lo pertinente, las reglas previstas en el trámite concordatario. 205 Antes del trámite liquidatario, el deudor y los acreedores podrán celebrar acuerdo concordatario, el cual deberá someterse a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades.
El escrito deberá ser suscrito por no menos del 75% de los acreedores. Una vez aprobado el acuerdo por la Superintendencia de Sociedades, deberá inscribirse en el registro correspondiente. Conforme a este recuento normativo, viene pertinente remarcar que, en los procesos de liquidación obligatoria y concursales la Superintendencia de Sociedades actuaba en ejercicio de funciones netamente jurisdiccionales que, como lo indica la recurrente, son excepcionales y mucho más específicas y restringidas dado el carácter de autoridad administrativa que ostenta esa entidad.
Esclarecido lo anterior, procede esta Judicatura a estudiar las omisiones en que se afirma incurrió la entidad demandada: 1- El trámite de liquidación obligatoria: la Superintendencia de Sociedades, mediante auto No. 620-001882 del veintiuno (21) de septiembre de dos mil cuatro Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 14 (2004)60, convocó de oficio la apertura del trámite de liquidación obligatoria de la sociedad, la Susana de Colombia Ltda., toda vez que según lo prescrito en los artículos 27 de la Ley 550 de 1999 y 149 de la Ley 222 de 1995, en aquellos casos en que el acuerdo de reestructuración celebrado entre la deudora y sus acreedores fracasé, la Superintendencia de oficio debe dar apertura a dicho trámite.
Así pues, dentro de las modalidades del trámite concursal el artículo 89 de la Ley 222 de 1995 prevé el concurso liquidatario respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. Es dable concluir entonces que, para los efectos de la apertura del trámite liquidatario de la Susana de Colombia Ltda., la Superintendencia de Sociedades cumplió con las obligaciones que la Ley le imponía. 2- La celebración del acuerdo concordatario: en los términos del artículo 94 de la Ley 222 de 1995 el acuerdo concordatario tiene por objeto “la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito”.
Bajo esta premisa, el doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004)61, el señor Ocampo Marín, liquidador designado por la Superintendencia de Sociedades, solicitó autorización para continuar desarrollando el objeto social de la sociedad, tras concluir que el grado de endeudamiento que presentaba era relativamente bajo en relación con sus activos totales.
Bajo esta misma cuerda, el veintidós (22) de julio de dos mil cinco (2005)62 el señor Ocampo Marín presentó un informe de las actividades desarrolladas dentro del proceso de liquidación de la sociedad, con el que puso de presente que teniendo en cuenta su “viabilidad operativa y económica” existía la posibilidad de recuperarla y que se encontraba elaborando un anteproyecto concordatario que tenía como fin: i) la recuperación y explotación de seiscientos mil (600.000) arboles de café; ii) el manejo a través de una fiducia del proyecto de urbanización que tenían los socios de la Susana de Colombia Ltda. en el barrio la paz de la ciudad de Popayán, el cual estimó en trescientos cuarenta y dos millones de pesos ($342’000.000); iii) la administración de un terreno de setenta y un mil metros cuadrados (71.000 m2), valuado a un precio de sesenta y un mil pesos ($61.000), por metro cuadrado, para un total de cuatro mil doscientos sesenta millones de pesos ($4.260’000); iv) la posesión de un lote, que como garantía aportó Antonio Ordóñez, socio de la Susana de Colombia Ltda., el cual contaba con una extensión de dos millones de metros cuadrados (2.000.000 m2), un valor unitario por metro cuadrado de treinta mil pesos ($30.000), y un valor aproximado de sesenta mil millones de pesos ($60.000’000.000); v) la cesión, que como garantía hizo Antonio Ordóñez, socio de la Susana de Colombia Ltda., de cien (100) hectáreas, valoradas en cinco mil millones de pesos ($5.000’000.000); vi) el loteo de la propiedad inmobiliaria de la Susana de Colombia Ltda. que equivalía a setenta y seis (76) hectáreas y se valoró en dos mil ochocientos treinta y nueve millones de pesos ($2.839’000.000).
El diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005)63, en virtud del artículo 205 de la Ley 222 de 1995, la sociedad y sus acreedores celebraron un acuerdo concordatario en cuyas disposiciones finales se disponía que la administración de la sociedad regresaría a sus propietarios una vez la Superintendencia de Sociedades lo aprobara y registrara. 60 Folios 4 a 6, cuaderno 1. 61 Folio 103, cuaderno 1. 62 Folios 35 a 36, cuaderno 1. 63 Ver numeral 4.3. del acápite de hechos probados de este proveído.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 15 El veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005)64, la Superintendencia de Sociedades aprobó el acuerdo concordatario y resolvió que las medidas cautelares y gravámenes que pesaban sobre los bienes concursales se levantarían una vez la sociedad acreditara el pago de los gastos administrativos de la liquidación que se encontraran insolutos.
A efecto de establecer si la Superintendencia de Sociedades cumplió con sus obligaciones para esta etapa del proceso, la Sala estudiará los presupuestos que el artículo 98 de la Ley 222 de 1995 prescribe como necesarios para la apertura del trámite concordatario. Sea lo primero advertir, que habría sido pertinente que la misma providencia que aprobó el acuerdo concordatario hubiera resuelto sobre su aprobación y, por contera ordenado su registro; no obstante, el expediente da cuenta que la Cámara de Comercio del Cauca radicó el quince (15) de marzo de dos mil seis (2006) ante la Intendencia Regional65 solicitud de aclaración de su oficio 2006-03-001522 “en consideración a que el Auto 620-002941 de 27 de diciembre de 2005, en la parte resolutiva, no declara terminado el proceso de liquidación obligatoria, ni ordena la cancelación de la matricula mercantil de la sociedad la Susana de Colombia Ltda. En liquidación, medidas ordenadas en el oficio No. 620-000501 de fecha 3 de febrero de 2006.” Por su parte, el liquidador designado, Luis Ocampo Marín, solicitó a la Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil seis (2006), que ordenara “el registro en la Cámara de Comercio del concordato celebrado entre la SUSANA DE COLOMBIA LTDA y sus acreedores, conforme al Auto 620-002941 de 27 de diciembre de 2005”.
Allí puso de presente que él continuaba figurando como representante legal y no el exgerente de la sociedad (Antonio Ordoñez) en cumplimiento de lo previsto en el acuerdo concordatario respecto de la devolución de la administración a sus propietarios, razón por la que éstos habían acudido a él, como representante legal vigente, para que interpusiera las querellas policivas para el desalojo de los predios de la sociedad que estaban siendo objeto de invasión66.
Fue así como con auto 620-001103 del treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006)67 la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso de liquidación obligatoria de la Susana de Colombia Ltda., ordenó la cancelación de su inscripción, al tiempo que declaró la sociedad en concordato y dispuso su inscripción. Bajo esta perspectiva, advierte esta Judicatura, de cara al artículo 98 de la Ley 222 de 1995 las siguientes omisiones: i) no designó un contralor, ni su suplente; ii) no designó una junta provisional de acreedores, ni sus suplentes; iii) no ordenó su notificación a los acreedores.
En cuanto a “ordenar de inmediato a la Cámara de Comercio la inscripción de la providencia de apertura en el registro mercantil”, se tiene que, aunque en el numeral cuarto del auto 620-001103 se lee “ORDENAR la inscripción del concordato de la sociedad LA SUSANA DE COLOMBIA LTDA.”, dicha orden no fue notificada “de inmediato” a la Cámara de Comercio, y, solo se percató de que no había ordenado el mencionado registro con motivo de un oficio remitido por el Tribunal Administrativo del Cauca68, dirigido a identificar al 64 Ver numeral 4.4. del acápite de hechos probados de este proveído. 65 Folio 7, cuaderno 1. 66 Folio 9, cuaderno 1. 67 Ver numeral 4.5. del acápite de hechos probados de este proveído. 68 Ver numerales 4.6. y 4.7. del acápite de hechos probados de este proveído.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 16 representante legal de la sociedad la Susana de Colombia Ltda. dentro de las actuaciones que adelantaba dentro del proceso radicado 2006-01040-00. Así las cosas, solo hasta el catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006), la Superintendencia de Sociedades, radicó ante la Cámara de Comercio del Cauca el oficio 620-004376 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006), con el que comunicó lo resuelto en el auto 620-001103 del treinta y uno (31) de mayo del mismo año y le solicitó “proceder de conformidad, enviando el certificado de existencia y representación de la sociedad, una vez hechos los registros correspondientes”; el mismo día, la Cámara de Comercio registró que la sociedad la Susana de Colombia Ltda. se encontraba en concordato69.
Situación que revela una nueva omisión de la demandada, pues la mora en el registro del concordato trajo como consecuencia que el señor Ocampo Marín extendiera su rol de representante legal de la sociedad y administrador luego de la declaración de la terminación del proceso de liquidación obligatoria, contrariando lo acordado entre la sociedad y sus acreedores.
El artículo 168 de la Ley 222 de 1995 preveía que el liquidador, al término de su gerencia, debía rendir cuentas comprobadas de su gestión; sin embargo, la Superintendencia de Sociedades con oficio 620-004651 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil seis (2006) solicitó al nuevo representante legal de la sociedad, Antonio Ordóñez, que rindiera el informe dispuesto con auto 620-002394 de la misma fecha, sobre el estado de cada uno de los pagos realizados del acuerdo concordatario aprobado “indicando nombres, valor cancelado y saldo actual.
Indicará, igualmente, el estado de las obligaciones postconcordatarias”. Pues bien, considerando que para el momento de la solicitud la sociedad no había recibido los libros contables -como lo imponía la Ley-, su representante legal se vio obligado a acudir al liquidador y su contador, a efectos de cumplir con lo ordenado por la demandada70.
El señor Antonio Ordóñez, administrador de la Susana Colombia Ltda. en concordato, a través de apoderado, solicitó71 a la Superintendencia de Sociedades que realizara la entrega material y legal mediante acta de la propiedad ubicada en la localidad de Santa Rosa, Popayán, en consideración a que, habiendo terminado su gestión como liquidador, era menester que el señor Luis Ocampo Marín rindiera cuentas de su gestión e hiciera entrega de ese predio, en los términos de la Ley 222 de 1995.
En respuesta, el ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007), la demandada negó la solicitud, argumentando que la sociedad no había cumplido con el pago de los gastos administrativos de liquidación, conforme lo ordenado en el auto 620- 002941 del veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005), por lo que seguía vigente la figura del secuestre; sobre la rendición de cuentas del liquidador informó que con auto del cuatro (4) de junio de dos mil siete (2007) había requerido al señor Ocampo para tal efecto y que, para la fecha, esa Superintendencia se encontraba estudiando los documentos por él presentados72.
De las anteriores premisas advierte esta Subsección que: i) en atención a la rendición de cuentas de que trata el artículo 168 de la Ley 222 de 1995, lo adecuado habría sido que la Superintendencia hubiere solicitado el informe de gestión directamente al liquidador, dado que para el veintiocho (28) de diciembre de dos mil seis (2006) solo habían pasado catorce (14) días calendario desde la fecha del 69 Ver numeral 4.8. del acápite de hechos probados de este proveído.
F.2 C.1. 70 Ver numerales 4.9. y 4.10. del acápite de hechos probados de este proveído. F.27-29 C.1. 71 Ver numeral 4.11. del acápite de hechos probados de este proveído. 72 Ver numeral 4.12. del acápite de hechos probados de este proveído. Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 17 registro del concordato y los libros contables de la sociedad aún no habían sido devueltos por parte del liquidador; ii) transcurrieron más de seis (6) meses desde el registro del concordato -catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006)- hasta la entrega del informe del liquidador -cuatro (4) de junio de dos mil siete (2007)- lo que hace manifiesta la inobservancia de la normativa legal aplicable, según la cual debía ser entregado al finalizar la gestión del liquidador.
En cuanto a la solicitud de entrega y levantamiento o modificación de gravámenes sobre el predio ubicado en la localidad de Santa Rosa, Popayán, el artículo 10573 de la Ley 222 de 1995 prevé la posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades acceda a esta petición siempre que se acredite que ello resulta indispensable para evitar un mayor deterioro de la situación del deudor; no obstante, revisada la solicitud74 y su respuesta, se concluye que no se cumplió con dicho presupuesto, por lo que la decisión de la demandada se revela ajustada a derecho.
En tales condiciones, los medios de prueba son eficaces para demostrar que después de terminado el trámite de liquidación obligatoria y, aprobado el acuerdo concordatario entre la Susana de Colombia Ltda. y sus acreedores, la Superintendencia de Sociedades incumplió los plazos prescritos por la Ley para su registro. Omisión que resulta contraria al procedimiento fijado por la Ley 222 de 1995 -descrito en líneas anteriores- y, por contera, a las funciones jurisdiccionales que se le otorgan con los artículos 116 de la Constitución Política y 214 de la Ley 222 de 1995. 5.2.2.
Consideraciones respecto a si debe responder la Superintendencia por el supuesto deterioro económico que sufrió la demandada como consecuencia de la gestión del señor Ocampo Marín, liquidador designado, quien prolongó su gestión con ocasión de la omisión del registro del acuerdo concordatario. Es pertinente aclarar que a pesar que la demandante excluyó al liquidador, Luis Enrique Ocampo Marín, como integrante del extremo pasivo de este proceso75, será menester citar su gestión, comoquiera que la Superintendencia en su recurso rebate la decisión del a quo que le atribuye responsabilidad por omitir, entre otras, “requerir y vigilar al señor LUIS ENRIQUE OCAMPO tanto que para que realizara su gestión debidamente como para que rindiera cuentas de su gestión oportunamente, e hiciera entrega de igual modo de la administración a él confiada”, pues, según expresó en la alzada, el a quo erró al considerar que el detrimento patrimonial que sufrió la sociedad demandante con ocasión de la gestión del liquidador es atribuible a la demandada, por cuanto el señor Ocampo Marín fungía como auxiliar de la justicia y no como agente del Estado y, además, porque en desarrollo de los supuestos fácticos que nos ocupan, la demandada estaba ejerciendo funciones netamente jurisdiccionales, y no de inspección, vigilancia y control.
La Sala, antes de adentrarse en el estudio de la atribuibilidad del daño a la demandada y recurrente con ocasión de los hechos del auxiliar de la justicia, establecerá si aquella defraudó las expectativas de actuación que se desprendían 73 “Si el representante de la deudora o el contralor solicita el levantamiento o la modificación de los gravámenes que recaen sobre bienes del deudor y una vez oídos el deudor, la junta provisional y el acreedor titular del respectivo gravamen, la Superintendencia resolverá mediante providencia motivada, la adopción de tal medida, la cual procederá cuando considere que la misma es indispensable para evitar un mayor deterioro de la situación del deudor.
No obstante lo dispuesto, el acreedor titular del gravamen, conservará el privilegio y la preferencia para el pago de su crédito y tendrá derecho al restablecimiento del gravamen en los casos previstos en esta Ley.” 74 En escrito radicado el treinta (30) de mayo de dos mil cinco (2005), el apoderado del señor Antonio Ordóñez, representante legal de la sociedad, se limita a poner de presente que Luis Enrique Ocampo Rodríguez fungía, con ocasión del trámite de liquidación obligatoria, como administrador de la sociedad, y que, en tales términos había decidido gravar el bien referido.
Así las cosas, tras haber retomado la administración, sin mayor explicación, solicitaba el levantamiento de dicho gravamen. 75 Escrito de adición y corrección de demanda, visible a folios 265 a 277, cuaderno 2. Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 18 de su rol, y, además, si la omisión alegada constituye la causa adecuada del daño. Para lo primero, ha de remitirse a la siguiente normativa, en cuanto en ella reside la fuente formal de sus deberes funcionales: Norma Art. Disposición Ley 222 de 1995 167 El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y su avalúo, determinarán el límite de su responsabilidad. 25 En el entendido que la persona designada como liquidador asume funciones de administración, podrá iniciarse contra ella la correspondiente Acción Social de Responsabilidad.
La convocatoria de la acción podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el 20% de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital. Código de comercio 255 Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes. 256 La acción de los asociados entre sí, y contra los liquidadores, prescribirá en cinco años, contados a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación. 200 Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. 242 El pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos.
Para este y los demás efectos legales, los bienes inventariados determinarán los límites de la responsabilidad de los liquidadores respecto de los asociados y terceros. En función de esta normativa, la jurisprudencia de esta Corporación76, ha entendido que, en asuntos como el que ahora se resuelve, es válido predicar la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades por las omisiones en que incurrió en el trámite de liquidación obligatoria, y posteriormente en la celebración del concordato de la sociedad demandante y sus acreedores; empero, dicha responsabilidad no puede extenderse a los eventos de indebida actuación o incorrecta administración ejercida por los liquidadores, pues como se refirió en el cuadro anterior, por expreso mandato legal, en esos eventos son ellos quienes deben responder directa y personalmente por el incumplimiento de sus funciones (artículos 167, Ley 222 de 1995; 255 y 200 del Código de Comercio).
Así, en los eventos en que se llame a responder patrimonialmente a la Superintendencia de Sociedades por la conducta de quienes fungen como liquidadores, la regla general es que sean estos auxiliares de la justicia77 los obligados a indemnizar directamente y con su patrimonio los efectos nocivos causados con su actuación; esto, sin perjuicio de los casos en que se acredite la concurrencia de fallas en la elección y adopción de medidas frente a los liquidadores (artículos 162 y 171, Ley 222 de 1995) y siempre que tales situaciones se revelen como causa eficiente del daño antijurídico.
Sin embargo, en el presente asunto han de mirarse en forma diferenciada las responsabilidades de la Superintendencia, en dos periodos: uno, que cuenta desde 76 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2023, exp. 61632. 77 Artículo 8 del Código de Procedimiento Civil (vigente para la época de los hechos): “Cuando la liquidación es por forzosa, ya que la ha ordenado una autoridad pública, o en los casos que la disolución es voluntaria, pero se revoca la designación o impone al liquidador por parte de la autoridad pública, la designación del liquidador tiene otras implicaciones y es que está actuando como un auxiliar de la justicia”.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 19 el veintiuno (21) de septiembre de dos mil cuatro (2004)78, fecha en que inició la gestión del liquidador, y hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006)79, calenda en que profirió la decisión declarativa de la terminación del proceso liquidatario con la consiguiente disposición de la cesación de las funciones del liquidador; y otra, desde este momento, hasta cuando la superintendencia ofició a la Cámara de Comercio para que esta realizara el registro de su decisión, lo que ocurrió el catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006)80.
Primer periodo El demandante argumenta que el daño cuya reparación pretende fue causado debido a la negligencia de la Superintendencia de Sociedades y de la gestión del liquidador designado por esta entidad81. Ahora corresponde a este Contencioso determinar si, durante este primer periodo, el demandante tenía conocimiento de la gestión que reprocha.
En caso de que se revele afirmativa esta cuestión, corresponderá a la Sala determinar si la superintendencia estaba obligada a tomar medidas para prevenir dicho perjuicio. Dado que la prueba documental presentada en este contencioso no revela la existencia de inconformidades documentadas y puestas en conocimiento de la Superintendencia respecto a la gestión del liquidador Ocampo en este primer periodo, la Sala centrará su atención en la prueba testimonial.
Y, con base en estos testimonios82 que rindieron los señores Carlos Enrique Varona, César Fabian Dorado y Carlos Adolfo Bastidas, advierte que éstos se mostraron conocedores, de tiempo atrás, del estado de deterioro que sufrían los cultivos de café, principal fuente de ingresos de la sociedad, era un hecho conocido tanto por sus dueños, como por sus trabajadores, veamos: Carlos Adolfo Bastidas Romero (ingeniero agrónomo del Comité Departamental de Cafeteros del Cauca)83: PREGUNTADO.
“Desea agregar algo a la declaración que ha rendido”. CONTESTO. Que, en el año 2005, mientras cumplía con las funciones ordenadas por la Dirección Ejecutiva del Comité de Cafeteros, visitó la finca la Susana y descubrió que el área de café había sido alterada. Los lotes de café que fueron renovados por ZOCA en 2002, habían desaparecido.
Aseguró, que el señor Ordóñez había acusado a Henry Acevedo de convertir los cultivos en potreros, y que todo ello se debía a la falta de manejo oportuno y adecuado. César Fabian Fernández Dorado (abogado)84: PREGUNTADO. “Sírvase manifestar al Despacho, si usted conoció la gestión realizada por la Superintendencia de Sociedades, respecto de los bienes de la sociedad la Susana de Colombia Ltda. En caso de ser afirmativa la respuesta, indique la razón de dicho conocimiento” CONTESTO.
Arguyó haber conocido la “devastadora” administración del liquidador, la cual inició en el 2004, y que con su gestión provocó un deterioro considerable de 78 Ver el numeral 4.1 del acápite de hechos probados de este proveído. 79 Ver el numeral 4.6. del acápite de hechos probados de este proveído. 80 Ver numeral 4.8. del acápite de hechos probados de este proveído. 81 Hecho probado No. 24 de la demanda.
Folios 231-232, cuaderno 1. 82 Los testimonios que aquí se refieren serán tenidos como válidos, toda vez que, la Sala los encuentra conducentes, pertinentes y útiles, por cuanto su contenido va en sintonía con el objeto del proceso y lo que en el se debate. Adicional a ello, se observa que las personas llamadas a rendir testimonio no están incursas en alguna causal de inhabilidad, así como tampoco fueron tachadas de falsas, por lo que su imparcialidad no se advierte sacrificada.
Véase entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2015, exp. 11001-03-28-000-2014-00111-00; y Corte Constitucional, sentencia SU-129 de 2021. 83 Diligencia de recepción de testimonios del 21 de enero de 2014, visible a folios 24-29, cuaderno 3. 84 Diligencia de recepción de testimonios del 21 de enero de 2014, visible a folios 18-23, cuaderno 3.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 20 la finca. Indicó que en su administración se empezaron a robar la maquinaria, esto es, volquetas, tractores, entre otras. PREGUNTADO. “De conformidad con su respuesta anterior, sírvase manifestar en qué consistió la actuación de la Superintendencia y cuánto tiempo”.
CONTESTO. Agrega que la gestión de la Superintendencia se prolongó desde el 2004 hasta el 2008, tiempo en que se perdieron las cosechas. Asegura que la culpa de tales perdidas recae en el liquidador, quien le dio un mal manejo a la administración de la sociedad. Carlos Enrique Varona (Comerciante- asesor comercial y administrativo de la sociedad)85: PREGUNTADO.
“Sírvase manifestar al Despacho, sobre el manejo que a partir del año 2004 le dio la SUPERSOCIEDADES a la empresa SUSAN DE COLOMBIA mediante la designación del liquidador LUIS ENRIQUE OCAMPO MARIN” CONTESTA. Enfatiza que el manejo del liquidador fue “catastrófico” para la sociedad, pues cerró todas las puertas para la conciliación con los acreedores, lo que supone su fracaso económico.
Estos testimonios, si bien, en lo que atañe a César Fabian Fernández Dorado y Carlos Enrique Varona, han sido rendidos por personas que a la luz del artículo 217 del CPC podrían considerarse testigos sospechosos toda vez que se comprobó para la fecha ejercían como empleados de la sociedad, no por ello deben ser desestimados. Apreciados con especial rigor, la Sala encuentra que sus dichos son coherentes, expresan razón de su conocimiento y no se advierte ánimo de beneficiar o perjudicar a ninguna de las partes, sino de relatar lo que les consta y responder lo preguntado, razón por la cual, los encuentra merecedores de crédito.
En cuanto al testimonio rendido por Carlos Adolfo Bastidas Romero, su relato será valorado como creíble, toda vez que no revela afirmaciones improbables, por el contrario, sus declaraciones se fundamentan en las circunstancias que presenció y que además quedaron consignadas en el informe presentado el cuatro (4) de marzo de dos mil cinco (2005)86 por el comité departamental de cafeteros, elaborado a petición del liquidador, y mediante el cual se certificó el estado del cultivo cafetero de la Susana de Colombia Ltda., el que se allego como prueba al expediente.
En definitiva, este Contencioso infiere que los testimonios recaudados son verosímiles, dado que carecen de contradicciones y fueron presentados de manera natural y sin utilizar un lenguaje artificioso. Sin embargo, la información que ellos han traído de los hechos pone de presente una actitud negligente de los asociados, quienes, en virtud del artículo 171 de la Ley 222 de 1995, estaban legitimados para solicitar la remoción del señor Luis Enrique Ocampo Marín, toda vez que su desafortunada gestión era conocida desde antes que la Superintendencia de Sociedades incurriera en mora para la inscripción del acuerdo concordatario.
Como se reseñó con antelación, la Superintendencia de Sociedades designó al señor Ocampo Marín como liquidador de la sociedad con auto 620-001882 del veintiuno (21) de septiembre de dos mil cuatro (2004)87, luego, la gestión reprochada fue conocida y persistió desde antes del veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005) cuando surgió la obligación de la Superintendencia de inscribir el acuerdo concordatario88. 85 Diligencia de recepción de testimonios del 21 de enero de 2014, visible a folios 13-17, cuaderno 3. 86 Folios 47 a 51, cuaderno 1. 87 Folios 4 a 6, cuaderno 1. 88 Folios 482 a 483, cuaderno principal.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 21 En este periodo, la Superintendencia estaba facultada, conforme a la preceptiva de los artículos 168, 171 y 172 de la Ley 222 de 1995, para solicitar u obtener, en la forma que estimara conveniente, la información que requiriera para la adecuada orientación del proceso de insolvencia, obviamente, en función de las situaciones que se le revelaran perceptibles, según los informes de gestión a cargo del liquidador, o según el conocimiento que llegare a recibir de los socios, acreedores, o de cualquier otra fuente, sobre incumplimiento de las funciones del liquidador, en términos que prestaran motivo para decretar su remoción. Sin embargo, y aunque había razones para que la superintendencia hubiera tomado en consideración esa remoción, aquellas no fueron puestas en conocimiento de dicho organismo, por lo menos en lo que enseña la prueba traída a este proceso Segundo periodo.
Este segundo periodo se demarca a partir del momento en que se declaró la terminación del proceso liquidatario y se dispuso la cesación del liquidador en funciones, puesto que, por un lado, la extensión irregular de su ejercicio corre por cuenta de la Superintendencia, entidad que debía gestionar su registro dentro de los tres (03) días siguientes a la ejecutoria de tal decisión, y por otro, dicha extensión irregular pudo prestar ocasión para desafueros del liquidador.
Tales desafueros, los daños que causaron (lo que supone, excusando la redundancia, la relación causal entre aquellos y estos), deben ser, empero, demostrados por la parte demandante. Como ha quedado visto, la aprobación del acuerdo acaeció el veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005), la terminación del proceso se declaró el treinta y uno (31) de mayo del año subsiguiente, y el registro de la cesación de funciones del liquidador sólo se solicitó, a la Cámara de Comercio, hasta el catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2006).
Con todo, hasta el veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007), el liquidador no había hecho entrega de libros a la nueva administración. En ese lapso, el veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006)89, Antonio Ordóñez, propietario y socio deudor de la Susana de Colombia Ltda., allegó un informe con el que puso de presente las irregularidades que se venían presentando en desarrollo del proceso de concordato.
Tras revisar el informe, esta Subsección observa que las irregularidades que éste escrito registraba estaban encaminadas a destacar la mora que se estaba presentando en la inscripción del acuerdo en el registro mercantil, lo que suponía el incumplimiento de los lineamientos fijados por el legislador para el trámite concursal. No había, en este escrito, mención alguna al estado de deterioro del patrimonio de la sociedad, circunstancia que podría explicarse habida cuenta de que los socios no habían recibido aún, del liquidador, los libros contables de la sociedad, y que éste seguía fungiendo como tal ante terceros por cuenta de la omisión del registro del acto que había declarado la terminación del proceso liquidatario.
Como consecuencia de la extensión irregular de la gestión del liquidador, el demandante alega un detrimento patrimonial para la sociedad consistente en: i) las pérdidas ocasionadas por la disminución de las ventas que la sociedad generaba a partir de la explotación de su razón social; ii) lo dejado de percibir con la venta y explotación de los cultivos de café:; iii) lo dejado de percibir con el proyecto urbanístico que preveía la ejecución de 150 lotes de 1000 metros, 250 lotes de 20 metros y, 500 lotes de 2000 metros. 89 Folios 61 a 63, cuaderno 1.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 22 En ese contexto, ante los casos en los que se analiza la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la ocurrencia de daños, donde ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste, de un lado, entre el contenido obligacional que en abstracto fijan las normas pertinentes para el órgano administrativo implicado, y del otro el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada90.
“Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance (de la carga) obligacional legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración, Debe precisarse de qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.91 (Subrayado propio) Bajo estas consideraciones, la Sala verificará si existe un vínculo causal entre la omisión de los deberes de la superintendencia y el detrimento patrimonial que alega el demandante y, en todo caso, si este perjuicio podría haberse evitado con la inscripción a tiempo del acuerdo concordatario.
En la rendición de cuentas que presentó el liquidador el treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006)92 con corte al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005)- “balance general, estado de pérdidas y ganancias, notas a los estados financieros, estado de cambio en la posición financiera estado de variación en el capital neto de trabajo, estado de flujo en efectivo, estado de cambio en el patrimonio” – lineamientos artículo 114 y siguientes del Decreto 2649 de 1993, refirió: i) por concepto de activos: cultivo en desarrollo y deudores de la sociedad, la suma de setecientos sesenta y tres millones seiscientos mil pesos ($763’600.000); ii) por concepto de pasivos: demandas laborales, gastos de administración provenientes de la Ley 555 de 1999 y créditos de intervención económica, la suma de dos mil treinta y seis millones quinientos veintitrés mil noventa y tres pesos ($2.036’523.093); iii) por concepto de propiedad: de planta y equipo, la suma de dos mil ochenta y nueve millones quinientos cinco mil pesos ($2.089’505.000); iv) por concepto de patrimonio: la suma de cuatro mil trescientos dieciséis millones setecientos ochenta y un mil novecientos siete pesos ($4.316’781.907).
Concepto Valor en pesos Total de pasivos 2.036’523.093 Total de patrimonio 4.316’781.907 Total 6.353’305.000 Patrimonio neto 2.280’258.814 Por otro lado, en el informe que hace alusión a los mismos conceptos, pero con corte del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil seis (2006)93, se observan los siguientes resultados: 90 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 27434. 91 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 1997, exp. 11764. 92 Folios 72 a 90, cuaderno 1. 93 Folios 164 a 174, cuaderno 1.
Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 23 i) por concepto de activos, cultivo en desarrollo y deudores, la suma de setecientos sesenta y cuatro millones ciento diez mil pesos ($764’110.000); ii) por concepto de pasivos, demandas laborales, gastos de administración provenientes de la Ley 555 de 1999, gastos administrativos de la liquidación y créditos de intervención económica, la suma de dos mil ochenta y dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil doscientos noventa y siete pesos ($2.082’495.297); iii) por concepto de propiedad de planta y equipo, la suma de dos mil ochenta y nueve millones quinientos cinco mil pesos ($2.089’505.000); iv) por concepto de patrimonio la suma de setecientos setenta y un millones ciento diecinueve mil setecientos tres pesos ($771’119.703) Concepto Valor en pesos Total de pasivos 2.082’495.297 Total de patrimonio 771’119.703 Total 2.853’615.000 Patrimonio neto 1.311’375.594 Establecidos los valores que presentan los balances, la Sala analiza aquellos conceptos que sufrieron variación entre un año y el otro, así: Por concepto de pasivos: el aumento que sufrieron los pasivos en 2006, en comparación con el año anterior, es de cuarenta y cinco millones novecientos setenta y dos mil doscientos cuatro pesos ($45’972.204).
Este incremento corresponde al aumento en la provisión de intereses del crédito de primera clase, que pasó de seiscientos noventa y nueve millones doscientos dieciséis mil novecientos treinta y dos pesos ($699’216.932) en 2005 a setecientos treinta y echo millones trescientos diez mil ochocientos doce pesos ($738’310.812) en 2006; así como al aumento que sufrió la variable referida a los gastos de administración provenientes de la Ley 555 de 1999, que fueron diez millones novecientos sesenta y cinco mil novecientos un mil pesos ($10’965.901) en 2005 y ascendió a quince millones doscientos ochenta y siete mil doscientos sesenta y seis pesos ($15’287.266) en 2006.
Variables que, como se advirtió anteriormente, no fueron identificadas por el demandante como constitutivas del detrimento patrimonial alegado. Por concepto del patrimonio se presentaron las siguientes variaciones: Variable 2005 2006 Utilidad operacional bruta en ventas $3’600.000 $2’800.000 Gastos operacionales $122’550.754 $9’262.324 Pérdida operacional $125’594.754 $6’462.324 Ingresos no operacionales $3’600.000 $0 Pérdida en el periodo $1.375’932.542 $45’662.204 De las variaciones referidas se concluye que, aunque el demandante quiera atribuir el detrimento que padeció la sociedad a la omisión en la orden de registro del liquidador y posteriormente a la demora en su inscripción, toda vez que en el 2006 las utilidades presentaron una baja de ochocientos mil pesos ($800,000) y no hubo ingresos no operacionales; no obstante, los gastos operacionales fueron ciento trece millones doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos treinta pesos ($113.288.430) más altos en 2005 que en 2006, así como las pérdidas operacionales, que fueron ciento diecinueve millones ciento treinta y dos mil cuatrocientos treinta pesos ($119.132.430) más altas en 2005 que en 2006.
Lo Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 24 que indica que el detrimento patrimonial fue notablemente mayor en 2005 comparado con 2006. Ahora bien, es importante destacar que la pérdida total para el periodo del 2005 fue superior en mil trescientos treinta millones doscientos setenta mil trescientos treinta y ocho pesos ($1,330’270,338) en comparación con las pérdidas registradas en el 2006.
Como resultado, la variación que presenta el patrimonio total de la sociedad en el 2006 se debe a las pérdidas acumuladas del año anterior, las cuales ascendieron a mil setecientos setenta y nueve millones quinientos cinco mil novecientos sesenta y nueve pesos ($1.779’505.969). En consecuencia, es incorrecto atribuir dicho detrimento a la omisión en la orden de registro en que incurrió la superintendencia, ya que de los balances aquí analizados se observa que la mayor parte de esas pérdidas ocurrió en el 2005, periodo en el cual el liquidador ejercía sus funciones de manera regular.
Valorados los balances contables, procede la Sala a analizar las pruebas allegadas al expediente con el ánimo de acreditar los conceptos que el demandante identificó como constitutivos del detrimento patrimonial alegado. i) Las pérdidas ocasionadas por la disminución de las ventas que la sociedad generaba a partir de la explotación de su razón social La Susana de Colombia Ltda. se constituyó el trece (13) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) por escritura pública No. 0000352 de la Notaria Segunda de Popayán y, el veinte (20) de octubre de dos mil tres (2003), con la anotación No. 00000020 del libro XVII, la Cámara de Comercio aceptó la iniciación del trámite de reactivación empresarial94.
La sociedad tenía por objeto “la explotación de pesca marítima, entiéndase por ello la compraventa, cría producción, etc. de toda clase de pescado para ser vendidos al por mayor y al detal; la explotación de toda actividad agrícola y pecuaria, la cría, levante y ceba de ganado vacuno; la construcción de edificios y apartamentos (…) la compraventa de terrenos urbanos o rurales y obras de urbanismo (…)95”.
Luego, al revisar el acuerdo concordatario celebrado entre la sociedad y sus acreedores el diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005), se observa que la demandante pretendía saldar las deudas que tenía en ese momento con la ayuda de la explotación de su objeto social96. Así lo confirma el informe de actividades presentado el veintidós (22) de julio de dos mil cinco (2005)97 por el liquidador, quien destacó que la sociedad era viable económicamente.
Con la demanda, el señor Ordoñez Aragón enuncia una pérdida en ventas para el año 2006 de trescientos setenta y tres millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($373.440.000). No obstante, con la revisión del balance contable, se observa que las utilidades brutas por ventas para este año fueron dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000).
Así, teniendo en cuenta que no existen pruebas en el expediente que respalden la cuantificación del monto referido por el demandante, ni que la proyección por él mencionada se haya visto afectada por la gestión del liquidador, prolongada debido a la tardanza en el registro del concordato. Esta Judicatura concluye que no se ha demostrado el nexo causal entre el supuesto detrimento 94 Folios 66 a 69, cuaderno 1. 95 Folios 13 a 20 96 Ver numeral 4.3. del acápite de hechos probados de este proveído. 97 Folios 35 a 36, cuaderno 1.
Contenido del informe explicado en extenso – nota al pie No. 57 de este proveído. Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 25 patrimonial, referido a la disminución de las ventas de la sociedad, y la omisión en la orden de registro del acuerdo concordatario. ii) Lo dejado de percibir con la venta y explotación de los cultivos de café: El cuatro (4) de marzo de dos mil cinco (2005)98, el comité departamental de cafeteros, entregó por petición del liquidador, certificación sobre el cultivo cafetero de la Susana de Colombia Ltda., en el que se observa que la finca la Susana de Colombia, poseía cinco (5) predios: El Cortijo, La Gabriela, La Josefina, La Susana, La Susana II.
El primero, contaba con tres (3) lotes de café, los cuales a la fecha del informe se hallaban en estado “perdido”; el segundo, contaba con cuatro (4) lotes, los cuales a la fecha del informe se hallaban en estado “muy enmalezado”; el tercero, contaba con un (1) lote, el cual a la fecha del informe se hallaba en estado “perdido”, el cuarto, contaba con once (11) lotes, los cuales a la fecha del informe se hallaban en estado “ver manejo”; y el quinto, contaba con tres (3) lotes, que a la fecha del informe se hallaban en estado “potrero”.
De lo anterior, se infiere que el único lote en producción, a cuatro (4) de marzo de dos mil cinco (2005), era el denominado “La Susana”; sin embargo, no se puede afirmar con “certeza” que existía, para entonces, una “oportunidad” garantizada de obtener ganancias de su cosecha. Esto, ya que con el informe se presentaron los siguientes hallazgos: i) varios de los palos de café fueron renovados por semilla “zoca” en los años de 1999 y 2002, empero, tras su revisión, observaron que contaban con una carga que no correspondía a su edad y que, aunque tenían apariencia de frondosidad, la realidad es que eran muy delgados, lo que provocaba que la productividad y calidad del grano se deteriorara; ii) los árboles denotaban abandono, por ello su vida biológica no correspondía con el desarrollo normal de un cultivo con sus características y bien manejado.
Y se hicieron las siguientes recomendaciones: i) eliminar todos los tallos delgados que carecieran de fruto, para conservar, únicamente, los de semilla “zoca”; ii) tomar varias muestras del terreno y llevarlas al laboratorio de suelos de la Secretaría de Agricultores, con el fin de que determinarán cual era el plan de fertilización que se adoptaría para los dos años siguientes; iii) revisar periódicamente la ausencia de “roya” e implementar el uso de oxicloruro de cobre; iv) revisar todos los lotes mes a mes para determinar el porcentaje de infestación por broca y la posición del grano; v) sembrar cuarenta (40) árboles entre guamos, nogales cafeteros y eucaliptos nativos que cumplieran con la doble función de proporcionar una semisombra a los cultivos; vi) mantener las gramíneas frenadas, reduciendo su tamaño y aplicando herbicidas.
En definitiva, no es dable hablar de la existencia de certeza sobre la oportunidad de recibir ganancias por la venta y cosecha de los cultivos de café, puesto que, del informe antes citado, se concluye que no existía seguridad sobre la viabilidad del cultivo y su efectividad. Las plantas de café, que según el informe existían desde 1999 no contaban con las condiciones de una planta de su edad.
Las recomendaciones que el Comité de Cafeteros hizo con la intención de que las plantaciones fueran factibles, no eran pocas, y al expediente no se allegó prueba que diera cuenta de que estas, en efecto se hayan adelantado. 98 Folios 47 a 51, cuaderno 1. Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 26 Sumado a lo anterior, los balances contables de los años 2005 y 2006, entre sus activos, refieren el ítem "cultivo en desarrollo" por un valor de setecientos cincuenta millones de pesos ($750.000.000), suma que no sufrió depreciación de un año a otro.
Considerando el contexto que exponen las pruebas allegadas al plenario, no es dable atribuir la pérdida de la cosecha del cultivo de café a la mora en la orden de registro del acuerdo concordatario y, por ende, a la extensión irregular de la gestión del liquidador, toda vez que, i) en 2006, año en que se extendió dicha gestión, el cultivo de café no sufrió ninguna depreciación en su valor frente al año anterior; ii) las anomalías que el informe referido expone sobre las plantas de café, han estado presentes desde su cultivo inicial en 1999. iii) Lo dejado de percibir con el proyecto urbanístico que preveía la ejecución de 150 lotes de 1000 metros, 250 lotes de 20 metros y, 500 lotes de 2000 metros.
El veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), la Curaduría Urbana No. 2, mediante oficio No. CD-CU27/5180 informó que, según sus registros, en marzo de dos mil cinco (2005) el señor Antonio Ordóñez, socio y propietario de la Susana de Colombia Ltda., solicitó información sobre los requisitos legales para llevar a cabo un proyecto urbanístico con los predios pertenecientes a la sociedad.
Así, una vez informado sobre el procedimiento, gestionó una visita técnica a los predios, la cual adelantó la curadora urbana No. 2 el mismo mes de marzo. Con posterioridad a la visita, el señor Ordóñez allegó a la Curaduría Urbana No. 2, los planos de los proyectos urbanísticos que pretendía desarrollar en los predios “La Susana” y “La Genagra”, en Popayán. Sin embargo, después de revisar los documentos, se le informó que debido a que la sociedad se encontraba en proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia, estaba impedido para continuar con el trámite administrativo y normativo de licenciamiento99.
Pues bien, lo primero que debe decirse es que la Superintendencia, desde el veintiuno (21) de septiembre de dos mil cuatro (2004), convocó de oficio la apertura del trámite de liquidación obligatoria y, como consecuencia, el veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005)100 el liquidador designado solicitó el embargo de los bienes de la sociedad; trámites que, para la fecha, se entendían como regulares.
Así las cosas, el señor Ordoñez estaba intentando gestionar una parcelación que no era admisible, puesto que, para ese momento, quien ejercía las funciones de representante de la sociedad era el liquidador, quien, se recalca, estaba en ejercicio regular de su gestión, situación que no era ajena para el demandante. En ese sentido, y considerando que no obra prueba en el expediente que demuestre que el señor Ordoñez intentó, con posterioridad, la ejecución del proyecto de parcelación, se concluye que no se probó el nexo causal entre el detrimento patrimonial referido a lo dejado de percibir con el proyecto urbanístico y la omisión en la orden de registro del liquidador y, por contera, tampoco de la gestión irregular del liquidador.
Apreciadas estas pruebas de forma integral, en torno a la predicada relación por omisión, esta Subsección advierte que no fue debidamente acreditado que, de haberse realizado el registro del acuerdo concordatario, el detrimento patrimonial alegado por el demandante no se hubiera presentado, puesto que las pruebas obrantes en el expediente no permiten deducir con certeza cuál fue la causa eficiente del detrimento patrimonial que sufrió la sociedad.
Conforme a los elementos de 99 Folios 42 a 44, cuaderno 3. 100 Folio 115, cuaderno 1. Radicado: 19001-23-31-000-2008-00422-01 (57859) Demandante: La Susana de Colombia Ltda. 27 convicción atrás aludidos, el demandante demostró que hubo una alteración en el patrimonio de la sociedad entre los años 2005 y 2006, pero el proceso ha quedado huérfano de prueba determinante sobre el particular, de modo que tampoco puede establecerse con un mínimo de margen de certeza, que, de haberse registrado el acuerdo concordatario según los términos de la Ley 222 de 1996, el detrimento del patrimonio de la sociedad, no se hubiera presentado.
Lo anterior permite concluir que, sin perjuicio del juicio que pueda hacerse sobre la responsabilidad del liquidador, en el presente caso no se probó el nexo causal entre la omisión de la superintendencia y el detrimento patrimonial que padeció la sociedad. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del primero (1) de octubre de dos mil quince (2015) del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
IV CONDENA EN COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCÁSE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015), la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF