Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de sobrevivientes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Flor Alba Lesmes Parra presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 041425 del 1º de noviembre, RDP 045298 del 30 de noviembre y RDP 048163 de diciembre de 2017 mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 negó la pensión de sobrevivientes. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Ugpp. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento y pago de la prestación a partir del 9 de marzo de 1992, en virtud de lo previsto en los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, modificado por el artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983; ii) el pago de las mesadas dejadas de percibir; iii) la indexación de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses moratorios; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. Freddy Zamora Sánchez nació el 1º de septiembre de 1955, prestó su servicio como detective agente en el Departamento Administrativo de Seguridad3 entre el 22 de octubre de 1975 y el 9 de marzo de 1992. Comenzó a vivir en unión marital de hecho con Flor Alba Lesmes Parra desde el 1º de noviembre de 1975 y contrajeron nupcias el 4 de septiembre de 1982; vínculo que se mantuvo hasta el 9 de marzo de 1992, fecha del fallecimiento de él. 3.2.

Con ocasión del fallecimiento, la cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; la cual fue negada mediante la Resolución RDP 041425 del 1º de noviembre de 2017, con fundamento en que el causante no cumplió el requisito de contar con 20 años de servicio. Decisión confirmada a través de las resoluciones RDP 045298 del 30 de noviembre y RDP 048163 del 27 de diciembre de 2017. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron el preámbulo constitucional y los artículos 13,25, 48 y 53 de la Constitución Política; las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, el Decreto 929 de 1971, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Acuerdo 019 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984. 4.1.

En cuanto al concepto de violación4, expuso lo siguiente: 4.2. Los actos demandados vulneraron el derecho a la seguridad social y desconocieron el principio de favorabilidad, por cuanto no fueron aplicados los 3 En adelante DAS. 4 Índice 3 de Samai, actuación denominada ED_C01_CD01 FOLIO 1-DEMANDA Y ANEXOS- RESERVADO(.zip) NroActua 3. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra parámetros jurisprudenciales ni las disposiciones normativas que les resultaban más beneficiosas. 4.3.

La entidad de previsión pasó por alto que, si bien el causante laboró durante 16 años, lo cierto es que la normatividad en materia pensional para los trabajadores públicos no es clara, de manera que la solicitud pensional debió resolverse según las disposiciones de los decretos 3041 de 1966 y 232 de 1984 o la que fuera más favorable. 4.4.

El vínculo matrimonial con el causante permaneció hasta el momento de su fallecimiento, de manera que le asiste el derecho. 1.2. Contestación de la demanda 5. 1.2.2. La Ugpp se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el causante no cumplió con el requisito de los 20 años de servicio prestados, pues si bien el régimen especial para los servidores del DAS previsto en el Decreto 1047 de 1978 no dispuso la forma de liquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 1933 de 1989 permitió la aplicación de los artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, los cuales establecieron la posibilidad de reconocer la prestación en cuantía del 75% de lo percibido durante el último año de servicio. 5.1.

No obstante, la anterior normativa no previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, solo las de jubilación y vejez cuya exigencia es contar con 20 años de servicio, pero el causante solo acreditó 16 años de servicio al momento de su fallecimiento. 5.2. En igual sentido fue dispuesto por las leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, de manera, que no resultaba posible acceder al reconocimiento de la prestación. 5.3.

Propuso las excepciones que denominó: i) falta de título y causa; ii) carencia del derecho reclamado; iii) prescripción; iv) buena fe; v) legalidad de los actos administrativos demandados; vi) genérica y vii) compensación. 1.3. La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia del 7 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demanda, para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra aplicables al asunto concluyó lo siguiente5: 6.1.

Según el material probatorio aportado al expediente, se encontró que Freddy Zamora Sánchez falleció el 9 de marzo de 1992, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la situación jurídica debatida fue consolidada en vigencia de la Ley 12 de 1975, cuya exigencia para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación era que el causante contara con 20 años de servicio, en concordancia con los decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, así como fue establecido en la Ley 33 de 1985, en caso de recurrir a esta norma.

Sin embargo, este requisito no fue cumplido en el presente asunto, toda vez que solo acreditó 16 años, 4 meses y 18 días de servicio. 6.2. En ese sentido, tampoco resultó procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, por cuanto esta normativa no cobija situaciones consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia. En ese orden de ideas, reiteró el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual, en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. 6.3.

Asimismo, no es posible aplicar los decretos 3041 de 1966, 232 de 1984 y 758 de 1990, puesto que el causante no se encontraba afiliado al ISS. 6.4. De otra parte, el reconocimiento de este tipo de prestaciones tiene como fin que la muerte del trabajador no resulte en extremo perjudicial para las condiciones de vida de las personas que estaban a su cargo; sin embargo, en el presente asunto se evidenció que, pese a que el fallecimiento del causante fue en 1992, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente tuvo ocasión 25 años después, es decir en el año 2017. 6.5.

Finalmente, en la medida en que las excepciones denominadas falta de título por inexistencia del derecho, carencia del derecho reclamado, buena fe y legalidad de los actos administrativos demandados, constituyen argumentos de defensa, fueron declaradas probadas. 1.4. El recurso de apelación 7. Flor Alba Lesmes Parra solicitó se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F con base en los siguientes 5 Índice 3 de Samai, actuación denominada ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL- RESERVADO.(.pdf) NroActua 3. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra argumentos6: 7.1.

El a quo desestimó que, para la fecha del fallecimiento de Freddy Zamora Sánchez, esto es el 9 de marzo de 1992, estaban vigentes los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 o en su defecto, resultaba viable la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política. 7.2.

La Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995 consideró que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legitima de adquirir su pensión, con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es entre el régimen de transición y el previsto en la mencionada Ley. 7.3.

Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia T-415 de 2017 señaló que «estableció una regla a tener en cuenta cuando se pretenda darle a esta norma una aplicación en el tiempo diferente a la ordinaria, basada en los elementos comunes a todos ellos, que consiste en determinar caso por caso si la carga de aplicar la ley preconstitucional de seguridad social constituye una carga desproporcionada, para lo cual deberá analizarse si los trabajadores que no alcanzaron a cumplir con los requisitos para la obtención de una pensión de vejez prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años, caso en el cual, deberá darse la aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para superar las situaciones de graves afectaciones a derechos de carácter fundamental». 1.5.

Trámite en segunda instancia 7.4. En atención a que no se aportó ni se solicitó la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA7. 1.6. El Ministerio Público 8.

En esta oportunidad el Ministerio Público no se pronunció. 6 Índice 3 de Samai, actuación denominada ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL- RESERVADO.(.pdf) NroActua 3. 7 Auto del 23 de octubre de 2023, índice 6 de Samai. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 9. Se circunscribe a establecer lo siguiente: 9.1. ¿Si los beneficiarios de Freddy Zamora Sánchez tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad? 9.2. ¿Si Flor Alba Lesmes Parra, en calidad de cónyuge supérstite, cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes? 2.2.

Marco normativo 2.3.2. Régimen pensional de los servidores del DAS que ejercieron funciones establecidas por la ley como actividades de alto riesgo y su ingreso base de liquidación 10. El gobierno nacional expidió el Decreto 1047 el 7 de junio de 19788, en virtud del cual dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad9 por 20 años, continuos o discontinuos, y hubieran aprobado el curso de formación que esta entidad impartía, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en cualquier edad. 11.

Con la expedición del Decreto 1933 del 28 de agosto de 198910 se extendió este beneficio a los empleados del DAS que desarrollaran las funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, en tanto se indicó que en materia pensional se regirían por las disposiciones del Decreto Ley 1047 de 197811. 8 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 9 En adelante DAS. 10 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 11 «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones». 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra 12.

A partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993 se unificó el régimen pensional; no obstante, en atención a lo dispuesto en el artículo 140 ibidem, sería el gobierno nacional el que definiría «el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Además, la norma dispuso que este establecería los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del trabajador y/o el empleador, según cada actividad. 13.

Como consecuencia de lo anterior, el gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 199412, por el cual clasificó la labor de los detectives del DAS como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial13 para aquellos que, a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Sin embargo, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200314 derogó el anterior y definió una vez más cuáles actividades serían consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. 14. Empero, la Ley 860 de 200315 se ocupó nuevamente de regular la materia y al efecto señaló que «[e]l régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1° y 2° del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen» sería el que allí se define.

En tal sentido permitió que los detectives y otros empleados de la aludida entidad, se beneficiaran de un régimen especial que integra el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 199316. 12 «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos». 13 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 14 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 15 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». 16 Por virtud de lo dispuesto en el artículo 140 al que se hizo alusión en líneas anteriores. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra 15.

Ahora bien, el parágrafo 517 del artículo 2 de la norma aludida previó el régimen de transición aplicable a los detectives del DAS vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y con 500 semanas de cotización, a la entrada en vigencia de la norma en mención. Este régimen garantizó el reconocimiento pensional con las condiciones contenidas en el Decreto 1835 de 199418, las cuales se pueden resumir en la posibilidad de acceder al beneficio pensional en las condiciones de edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de los Decretos 1047 de 197819 y 1933 de 198920. 16.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202221, determinó que el ingreso base de liquidación (IBL) para los servidores del DAS que desarrollaron actividades de alto riesgo y que fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 860 de 2003, es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 17.

Sobre el particular la Sala señaló: «Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993». 18.

Asimismo, en esa oportunidad, la Corporación estableció que «[l]os factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley». 19.

Finalmente, se destaca que las reglas señaladas en esa decisión constituyen un precedente vinculante y obligatorio22 en la resolución de «todos los casos pendientes 17 «Parágrafo 5°. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994». 18 «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos». 19 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad». 20 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014) M.P. William Hernández Gómez. 22 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables». 2.2.2.

Procedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones 20. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 previó el principio de favorabilidad, así: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]». 21.

El artículo 151 ibidem determinó que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994», por lo que las situaciones jurídicas consolidadas a partir de su entrada en vigor son susceptibles de la aplicación del señalado principio de favorabilidad. 22. Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril de 201023 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la citada ley podía ser aplicada de forma retrospectiva a ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua. 23.

Sin embargo, mediante sentencia del 25 de abril de 201324 se rectificó la posición, oportunidad en la que se consideró que la ley aplicable es aquella vigente al momento en que se estructure el derecho, esto es en el caso de la pensión de artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, número interno 0548-2009. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009, 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra sobreviviente, la fecha en que se produjo la muerte.

En efecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]». 24.

En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección25, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 citado ante el cotejo con lo expresado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. 25.

En el mismo sentido, indicó que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque ello 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación: 05- 001-23-33-000-2013-00843-01, demandante: Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina, demandado: Universidad Nacional, número interno 2245-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación 15-001-23-33-000-2013-00783-01, demandante: Luz Marina Tibavija Torres, demandado: Departamento de Boyacá y otros, número interno 0870- 2015. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra conllevaría a la vulneración del principio de irretroactividad de la ley. 26.

Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 27.

Ahora bien, el Consejo de Estado26 de manera reciente, determinó en materia de pensión de sobrevivientes la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa como un mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditaran el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, sin que ello desconociera el criterio según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado, según las particularidades de cada caso. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 28. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 28.1. Freddy Zamora Sánchez y Flor Alba Lesmes Parra contrajeron matrimonio el 4 de septiembre de 1982; vínculo que se encontraba vigente hasta el 9 de marzo de 1992, fecha de fallecimiento de él27. 28.2. El 16 de junio de 1992 la jefe de la Sección de Prestaciones Sociales del DAS certificó que el causante laboró en esa entidad desde el 22 de octubre de 1975 hasta el 9 de marzo de 1992, por 16 años, 4 meses, 18 días. 28.3.

El 11 de noviembre de 2016, mediante el formato 1 de información laboral, la coordinadora de gestión humana del Archivo General de la Nación certificó que el causante prestó su servicio entre el 22 de octubre de 1975 y el 23 de abril de 1976, en el cargo de detective rural alumno 1-10 y entre el 24 de abril de 1976 y el 9 de marzo 1992 en el cargo de detective agente grado 07 en el DAS, con aportes realizados en Cajanal. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de abril de 2024, radicación 66001-23-33-000-2020-00136-01 (2451-2022). 27 Registro de matrimonio 017369, registro civil de defunción obrante en el índice Índice 3 de Samai, actuación denominada ED_C01_CD01 FOLIO 1-DEMANDA Y ANEXOS-RESERVADO(.zip) NroActua 3. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra 28.4.

A través de la Resolución RDP 041425 del 1º de noviembre de 2017, la Ugpp negó el reconocimiento de la pensión post mortem, por cuanto al momento del fallecimiento el trabajador contaba con menos de 20 años de prestación de servicio. Decisión confirmada mediante las resoluciones RDP 045298 del 30 de noviembre y RDP 048163 del 27 de diciembre de 2017. 2.5.

Análisis sustancial 29. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F negó las pretensiones de la demanda al considerar que Freddy Zamora Sánchez falleció el 9 de marzo de 1992, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la situación jurídica debatida fue consolidada en vigencia de la Ley 12 de 1975, cuya exigencia para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación era que el causante contara con 20 años de servicio, en concordancia con los decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, así como fue establecido en la Ley 33 de 1985, en caso de recurrir a esta norma.

Sin embargo, este requisito no fue cumplido en el presente asunto, toda vez que éste solo acreditó 16 años, 4 meses, 18 días. 30. Flor Alba Lesmes Parra solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto para la fecha del fallecimiento de Freddy Zamora Sánchez, esto es el 9 de marzo de 1992, estaban vigentes los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 o en su defecto, resultaba viable la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política. 31.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el régimen aplicable es el vigente al momento que se consolida la situación que da lugar a la expectativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, la fecha del fallecimiento del trabajador. En ese sentido, de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, a través del registro civil de defunción se constató que Freddy Zamora Sánchez falleció el 9 de marzo de 1992, cuando se encontraba vigente el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, en tanto se indicó que en materia pensional se regirían por las disposiciones del Decreto Ley 1047 de 1978, el cual disponía: «ARTICULO 1.

Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra ARTICULO 2.

Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.

ARTÍCULO 3. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos» [se resalta]. 32.

De acuerdo con la norma transcrita se advierte que Freddy Zamora Sánchez era beneficiario de lo dispuesto en el artículo 2, puesto que, ingresó al DAS en el empleo de detective rural alumno 1-10 y como lo ha sostenido esta Corporación, en cuanto al requisito de haber aprobado el curso de formación en dactiloscopia, «si el demandante ingresó al DAS como detective rural alumno y permaneció en la institución e incluso fue promovido en los cargos de detective agente y profesional en sus diferentes códigos y grados, es porque aprobó el curso exigido en el Decreto 1047 de 1978, por lo que se entenderá acreditado este requisito» [Se resalta]28. 33.

Así las cosas, para el momento del fallecimiento del causante de la prestación objeto de discusión, para el reconocimiento de la pensión en favor del cónyuge y sus hijos menores, debía acreditarse que el causante había prestado sus servicios por lo menos durante 18 años, por cuanto ingresó como detective rural alumno, permaneció en la institución y además fue promovido en el cargo de detective agente, de manera que le resulta aplicable la disposición para dactiloscopista; sin embargo, en el sub judice solo se acreditaron 16 años, 4 meses, 18 días, tiempo insuficiente para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem regulada en el referido Decreto 1047 de 1978. 34.

Ahora bien, la apelante sostuvo que el régimen aplicable a la situación era el previsto en el Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, mediante el cual se estableció el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de dicha disposición, tenía como destinatarios: «ARTICULO 1o.

Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; 28 Sentencia del 3 de noviembre de 2022, expediente (4995-2015). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b) Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c) Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

PARAGRAFO. Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas se hará efectiva la obligación al Seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones, como financiación y de administración del seguros, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.» 35.Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad lo pretendido por la demandante, en tanto en el presente asunto el objeto de estudio corresponde al reconocimiento pensional de un extrabajador del DAS el cual contaba con una normatividad de carácter especial, de manera que la mencionada norma no le resultaba aplicable por tener carácter general.

Es decir, el causante de la prestación no se encontraba dentro del campo de aplicación del régimen pretendido, puesto que, no estaba dentro de los sujetos obligados de este y tampoco acreditó que se hubiese afiliado al ISS. 36. De otra parte, del recurso de apelación se advierte que la demandante pretendió que, bajo el argumento del principio de favorabilidad se le aplique de manera retroactiva de la Ley 100 de 1993, empero, como se explicó en líneas anteriores, solo es posible aplicar esta normatividad a aquellas situaciones que se consolidaron a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 1° de abril de 1994.

Esto, puesto que, las leyes, por regla general, rigen las situaciones que se consolidan a partir de su vigencia, salvo que, el legislador de manera expresa establezca efectos diferentes, situación que no se presentó en la referida Ley 100. 37. En línea con lo anterior, se recuerda que el principio de favorabilidad en materia laboral «se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra el derecho29» [se resalta], es decir que a este principio se debe acudir en caso de que se presente un conflicto entre normas, sin embargo, esto solo se presenta si al momento en el que se hace exigible el derecho se encuentren vigentes 2 o más disposiciones que regulen la situación del beneficiario.

En el caso en estudio, la pretensión de la prestación surgió con el fallecimiento del empleado, el 9 de marzo de 1992, momento para el cual su situación pensional se regía únicamente por el Decreto 1047 de 1978, por lo que, no existía duda frente a la disposición que debía aplicarse, es decir, no se estaba ante aquellos casos en los que el operador ostentaba la obligación de acudir al aludido principio. 38.

En suma, como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, no es posible aplicar de manera retroactiva las disposiciones de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigor, esto en consonancia con el principio de irretroactividad de la ley. 39. Por lo expuesto, contrario a lo afirmado por la apelante, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F se encuentra en línea con la jurisprudencia vigente de esta Corporación, por lo que la Sala confirmará la sentencia del 7 de marzo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6.

Costas 40. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 41. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 42.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 29 Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2018. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma30. 43.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 44. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 45. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la prestación pretendida por Flor Alba Lesmes Parra se rige por lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978, por lo que no tiene derecho al reconocimiento, en tanto, al momento del fallecimiento, el causante no contaba con el tiempo de servicio exigido por la referida disposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 7 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda promovida por Flor Alba Lesmes Parra contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. 30 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00786-01 (4641-2023) Demandante: Flor Alba Lesmes Parra Cuarto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaró voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl.