Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Demandantes: José Jaime Pareja Alemán Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Control judicial integral de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias.

Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso. Estructura de la responsabilidad disciplinaria. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor José Jaime Pareja Alemán instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias expedidas el 27 de septiembre de 2018 y el 14 de enero de 2019, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se revoquen los antecedentes administrativos y se eliminen las anotaciones realizadas en su hoja de vida, generadas por la sanción impuesta.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el 20 de enero de 2016 se posesionó en el cargo de secretario de salud del departamento de Córdoba.

Que el 6 de noviembre de 2015 la representante legal de Funtierra Rehabilitación IPS radicó una queja ante la Procuraduría Regional de Córdoba, por presuntas irregularidades en que habría incurrido la gobernación de dicho departamento en relación con el pago de los servicios prestados por dicha institución, lo que dio lugar a la apertura de una indagación preliminar el 17 del mismo mes y año. Que la actuación disciplinaria fue remitida entre distintas dependencias de la entidad demandada, hasta que, por auto del 2 de agosto de 2016, las diligencias se enviaron a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal.

Allí, por auto del 3 de agosto de 2017 se abrió investigación disciplinaria en contra suya y de quienes para las vigencias 2014, 2015 y 2016 habían fungido como gobernadores y secretarios de salud del departamento. Por auto del 2 de febrero de 2018 se formuló pliego de cargos. En este acto, se indicó que, presuntamente, en su condición de secretario de salud de Córdoba, incurrió en irregularidades al ordenar mediante la Resolución 00002 del 13 de abril de 2016 el pago de servicios de salud por valor de $1.194.750.000 a Funtierra Rehabilitación IPS, sin que mediara relación contractual entre la IPS y la gobernación; comportamiento que se adecuó a la falta disciplinaria del artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002 y que se habría ejecutado a título de culpa gravísima.

Que la actuación disciplinaria concluyó con la expedición de los actos demandados; respecto de los cuales agregó que la quejosa solicitó aclaración de la decisión de segunda instancia, la cual se resolvió el 12 de marzo de 2019, decisión que se notificó por edicto desfijado el 5 de abril de 2019. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1, 29, 44, 83, 86 y 228;

Ley 734 de 2002: artículos 6, 6, 8, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 27, 28 numerales 3 y 6, 34 numerales 6, 7, 15, 16, 18 y 38; 35 numerales 1, 7, 8, 15 y 24, parágrafo del artículo 44; 66, 67, 68, 69, 70, 94, 128, 131, 132, 141, 142, 143 numerales 2 y 3, 150 inciso final; 151; Ley 600 de 200: artículos 89, 90 y 320; Ley 1437 de 2011: artículos 2, 3 numerales 11 y 13; 9 numerales 10 y 12; 13, 34 y 36;

Ley 1564 de 2012: artículos 1, 11 y 12. Considera que los actos sancionatorios desconocieron en debido proceso, el derecho de defensa y se encuentran falsamente motivados, porque la actuación disciplinaria se motivó en una indagación preliminar del 17 de noviembre de 2015, que se remitió por competencia a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, donde el 3 de agosto de 2017 se abrió una investigación disciplinaria en su contra.

Esto indica que más de 1 año después de abierta la indagación apareció su nombre de manera irregular en la escena procesal, con lo que se le negó la oportunidad de tener una etapa de indagación en las mismas condiciones de los demás disciplinados. Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Además, cuando fue vinculado a la investigación disciplinaria, se referenciaron hechos temporalmente distintos de los que fueron objeto de indagación. No obstante, la autoridad los acumuló sin existir conexidad sustancial, procesal o cronológica, en una interpretación errada del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 y de la Resolución 191 de 2003 (guía del proceso disciplinario de la Procuraduría General de la Nación) y por fuera de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal respecto de la conexidad.

Agregó que la actuación por la cual fue sancionado tuvo lugar al amparo de una causal eximente de responsabilidad, aspecto que fue dejado de lado por la demandada, quien, en abierto desconocimiento de los principios de legalidad, presunción de inocencia y culpabilidad, imputó objetivamente una falta disciplinaria. Lo anterior, toda vez que se reprochó la infracción al deber objetivo de cuidado, sin un estudio del aspecto subjetivo.

Que esta circunstancia también representa la falsa motivación, en la medida en que las normas empleadas para tipificar la conducta se duplicaron para fundar la culpa gravísima, con lo que se desconoció que esta es una forma de incurrir en la conducta típica, pero no la conducta típica en sí misma, de manera que en los actos demandados se omitió la valoración del deber subjetivo de cuidado, punto donde reside la culpabilidad.

Que la sanción impuesta se fundó en el pago de unos dineros relacionados con el servicio de salud del departamento sin que se hubiese celebrado un contrato para la prestación de servicios de salud, lo que se adecuó típicamente al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La demandada aplicó la figura de la actio in rem verso, con lo que dejó de lado que el comportamiento reprochado se originó, no de manera autónoma, sino en la necesidad de cumplir unas órdenes judiciales de tutela y con sustento en el acta de compromiso de pago del 13 de abril de 2016, según lo ordenado por la Procuraduría Regional de Córdoba.

En ese sentido, con su actuación buscó no incurrir en la prohibición de incumplir las decisiones judiciales y administrativas, lo que despojó la conducta de ilicitud sustancial y configuró un eximente de la responsabilidad en este elemento. Esto también ocurrió en el ámbito de la culpabilidad, porque a él, odontólogo de profesión, no se le podía exigir el conocimiento de la teoría de la actio in rem verso, sumado a que obró con la convicción de estar protegiendo los derechos de los niños con afectaciones psicológicas y mentales, lo que implica la inconsciencia de la antijuridicidad formal del su comportamiento.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 26 de enero de 20211 y se notificó a la entidad, quien se opuso a las pretensiones por considerar que la actuación disciplinaria se llevó a 1 La demanda se radicó el 2 de agosto de 2019 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual por auto del 6 de febrero de 2020 dispuso su remisión por competencia al Tribunal Administrativo de Córdoba (ver radicado 25000234200020190116300 en el aplicativo SAMAI).

Una vez allí, por auto del 11 de noviembre de 2020 fue inadmitida para que se aportara constancia de haber solicitado la conciliación extrajudicial (índice 00003 del radicado 23000233300020200004901). En contra de esta decisión se interpuso recurso de reposición por del demandante, quien argumentó que no se estaba debatiendo un asunto de contenido económico y, por Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cabo con apego a la Constitución y la ley y que durante todo el trámite se garantizó el derecho a la defensa y contradicción. Señaló que no se desconoció el debido proceso por haber iniciado en contra del demandante la investigación disciplinaria sin haberlo vinculado previamente a una indagación preliminar, pues esta última constituye una etapa facultativa, que tiene lugar en caso de duda sobre el alcance disciplinario del hecho que se pone en conocimiento de la autoridad.

Que la acumulación de los procedimientos se realizó según las reglas de la Resolución 191 de 2003 y que la aplicación del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 tuvo lugar en virtud de la remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, resultando clara la conexidad entre los hechos investigados, relacionados con los servicios de salud prestados por Funtierra.

Agregó que no se configuraron las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria de los numerales 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, alegadas por el demandante, las que, además, fueron suficientemente analizadas en las decisiones sancionatorias, pues como secretario de salud tenía el deber funcional de dirigir el Sistema General de Seguridad Social en Salud del departamento y contaba con funciones delegadas en material de contratación estatal.

Que en la actuación quedó claro que cuando se posesionó en el cargo, en el año 2016, realizó una nueva negociación de los servicios de salud prestados y, con fundamento en ello, expidió el acto administrativo objeto de reproche. Que el demandante tenía experiencia en el sector público, por lo que no le era ajena la normativa contractual.

Además, el señor Pareja Alemán pudo haberse separado de las actuaciones de su antecesor y ajustarse al trámite adecuado para la relación de la gobernación con la IPS; y que no corresponde a la realidad que la autoridad no analizara los argumentos relacionados con la existencia de órdenes de tutela, las que por demás no fueron siquiera mencionadas en el acto administrativo que ordenó el pago a Funtierra Que, por lo demás, en los actos se analizaron la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como lo exige la normativa disciplinaria.

Propuso la excepción de caducidad del medio de control2. Se celebró audiencia inicial el 5 de octubre de 20213, en la cual se señaló que la excepción de caducidad se resolvería en la sentencia; se fijó el litigio y se incorporaron las pruebas documentales. Se prescindió de la audiencia de pruebas y, en consecuencia, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión ello, no era necesario agotar la conciliación (índice 00006 del radicado 23000233300020200004901).

El recurso se resolvió de manera desfavorable el 10 de diciembre de 2020 (índice 00008 del radicado 23000233300020200004901); luego de lo cual el demandante aportó una constancia suscrita por el Procurador 33 Judicial II para Asuntos Administrativos, en la que se indicó que el 25 de noviembre de 2020 se solicitó conciliación extrajudicial por parte del señor Pareja Alemán, ante lo cual, por auto del 11 de diciembre de 2020 dicha Procuraduría resolvió declarar que el asunto no era susceptible de conciliarse (véase índice 00011 del radicado 23000233300020200004901). 2 Véase, en el índice 00019 del radicado 23001233300020200004900, el documento «23001233300020200004900_ACT_cONTESTACIONDEMANDA_1304202124542pm_ecec3cb933f4420eab7 43bbf5569ae89(.pdf)». 3 Véase índice 00030 del radicado 23001233300020200004900.

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y al Ministerio Público para que rindiera su concepto; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022)4, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la supresión de los antecedentes disciplinarios y la eliminación de las anotaciones realizadas en la hoja de vida del demandante, generadas por la sanción impuesta.

Esto, tras concluir que prosperaban los cargos de nulidad por violación al debido proceso y del derecho de defensa y de infracción de las normas en que debían fundarse los actos en cuanto a la calificación de la culpabilidad disciplinaria. Declaró no probada la excepción de caducidad, por cuanto la decisión disciplinaria de segunda instancia se notificó al demandante el 16 de enero de 2019 y el 21 y 30 del mismo mes y año a los apoderados de otros investigados.

Entre tanto, el 24 de enero de 2019 la quejosa formuló una solicitud de corrección, aclaración o adición del fallo, la cual se resolvió por auto del 12 de marzo de 2019 notificada por edicto desfijado el 5 de abril del mismo año. Que a falta de norma especial en la materia, las disposiciones aplicables a la aclaración, corrección y adición de las decisiones son las contenidas en el Código General del Proceso (artículos 285 y siguientes) y que si bien la autoridad negó la petición de la quejosa, de manera oficiosa aclaró que la sanción impuesta al disciplinado era por el término de «once» años y no de «diez»; lo que no representa una corrección formal, porque ante la contradicción entre letras y números debían prevalecer las primeras, que reducían la sanción en 1 año; de allí que la aclaración resultara necesaria y, por tanto, la demanda, radicada el 2 de agosto de 2019, se presentó de manera oportuna.

Analizó el alcance de la indagación preliminar, para concluir que no es una etapa obligatoria en la actuación disciplinaria; no obstante, advirtió que el demandante apareció directamente vinculado a la investigación aun cuando su conducta como secretario de salud databa del 2016 y era totalmente autónoma e inconexa con lo examinado en las indagaciones.

Que según la demandada, se acudió a la conexidad procesal, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 1437 de 2011, norma que tiene que ver con la formación de expedientes y que no guarda relación con el nexo entre faltas disciplinarias. Como consecuencia, se dejó de aplicar la normativa del Código de Procedimiento Penal que sí regula el tema.

Indicó que esto representa la lesión del debido proceso y del derecho de defensa, pero no por omitir la indagación preliminar, sino por «extender las consecuencias de las dos indagaciones preliminares realizadas a hechos distintos a los que fueron motivo de queja e informe, sin que existiera ninguna causal que lo justificara». Indicó que en la actuación disciplinaria se cumplió con la exigencia de tipicidad, pues la falta del artículo 48, numeral 31, no requiere para su materialización de la 4 Véase índice 00037 del radicado 23001233300020200004900.

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 existencia de un contrato, sino que se configura ante la omisión de materias obligatorias y que por ello si el reproche tiene lugar cuando se desconocen las reglas y principios de la contratación en relación con un negocio existente, con mayor razón se concreta cuando este se omite y, en su lugar, se realiza un pago por servicios que se debieron contratar legalmente.

Que también se satisfizo la exigencia de ilicitud sustancial, de allí que no se configure la causal de exclusión del artículo 28, numeral 2, de la Ley 734 de 2002, porque los servicios de salud ya se habían prestado y los jueces de tutela no ordenaron pagos inmediatos por fuera de los mecanismos legales. No obstante, en el elemento de culpabilidad se incurrió en un vicio que afectó la legalidad de los actos, pues, por un lado, la demandada realizó el juicio subjetivo de dos secretarios de manera conjunta, con lo que dejó de lado que este análisis debe ser autónomo, por cada autor de la conducta.

Esta falencia salta a la vista si se tiene en cuenta que el señor Pareja Alemán no participó en las autorizaciones para la prestación de los servicios de salud y que su actuación se circunscribió a la legalización de hechos cumplidos. Agregó que en el juicio subjetivo de la responsabilidad se configuraba la causal de exclusión de la responsabilidad del artículo 28 numeral 6 de la Ley 734 de 2002 y que en ese punto cobraba relevancia lo analizado respecto de las indagaciones preliminares, pues de haberlas adelantado en su contra, se habrían advertido las circunstancias en que el demandante aceptó en la investigación disciplinaria que ordenó mediante resolución el pago de los servicios prestados por Funtierra (la queja disciplinaria formulada por la IPS dos meses antes de su posesión; los constantes oficios de la Procuraduría regional de Córdoba en los que le pedían explicaciones al señor Pareja Alemán; que nunca se cuestionó la prestación de servicios por parte de Funtierra, a nombre del departamento, en cumplimiento de varias órdenes de tutela).

Finalmente, resolvió no condenar en costas5. RECURSO DE APELACIÓN La demandada6 interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en que el demandante, en su condición de secretario de salud del departamento de Córdoba, tenía la obligación de subsanar los yerros cometidos por la administración anterior y, en ese orden, adelantar la actividad contractual necesaria para evitar la posterior vulneración del derecho a la salud de los menores vulnerables; no obstante, optó por realizar acuerdos de pago modificatorios de los valores establecidos, con lo que trasgredió el orden legal y afectó el erario.

Agregó que, en efecto, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, 5 La magistrada Nadia Patricia Benítez aclaró su voto (índice 00042 del radicado 23001233300020200004900). Indicó que compartía la tesis mayoritaria respecto de que no hubo claridad en el examen de la culpabilidad del disciplinado, pues la investigación se inició por no pagar unas facturas a Funtierra, pero lo terminaron sancionando por el pago de las mismas sin soporte contractual.

Pero consideró que no se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, por extender a su caso las consecuencias de dos indagaciones preliminares, porque la demandada satisfizo los presupuestos legales de la acumulación procesal, sumado a que la indagación preliminar es una etapa contingente. 6 Véase índice 00040 del radicado 23001233300020200004900.

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la indagación preliminar no puede extenderse por hechos distintos a los que fueron objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos; no obstante, destacó que respecto de la formulación de cargos no denunciados por el quejoso el Consejo de Estado ha señalado que lo fundamental es que este se encuentre debidamente probado en la actuación y que el investigado cuente con las oportunidades procesales para pronunciarse.

Reiteró que se cumplieron las exigencias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y que ambas instancias disciplinarias coincidieron en que si bien los servicios de salud prestador por Funtierra se ordenaron por los jueces de tutela, en las respectivas sentencias no se dispuso la realización de tratamientos o procedimientos destinados a evitar una lesión inminente al derecho a la salud y, en ese orden, no se trató de servicios imprevistos o de urgencia que impidieran la planeación y existencia de un contrato; de allí que no se entienda la conclusión del Tribunal, cuando está acreditado que el demandante desconoció los principios de la contratación estatal y que nada hizo para sanear esta situación, que venía de la administración anterior y que inclusive dio lugar a la sanción de los demás vinculados.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 29 de agosto de 20227 fue admitido el recurso de apelación. En esta providencia se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión el proceso ingresaría a Despacho para sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria y se indicó que el Ministerio Público podía emitir su concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

El demandante8 señaló que la decisión de la primera instancia debe mantenerse, porque se acreditó la vulneración de normas en que debían fundarse los actos, en la medida en que su juzgamiento disciplinario se estructuró sobre hechos anteriores al ejercicio de su cargo y se pretermitió la etapa de indagación preliminar; además, se probó la falsa motivación porque no quedó acreditada su culpabilidad y sin este elemento no hay responsabilidad, ni fueron suficientes los hechos para imponer la sanción de destitución e inhabilidad y se configuró por lo menos una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, pues obró con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria.

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado9 presentó concepto, en el que, luego de indicar que en efecto no se configuró la caducidad el medio de control, solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, pues en la actuación disciplinaria se respetó el debido proceso del señor Pareja Alemán y la sanción se impuso previa satisfacción de los elementos estructurales de la responsabilidad.

En punto a la culpabilidad, señaló que las imprecisiones del acta que dio lugar a la expedición de la Resolución que ordenó el pago de Funtierra es lo que motiva la forma de la «culpa gravísima», pues no podía partir de que ese documento, suscrito 7 Véase índice 00004 de SAMAI. 8 Véanse índices 00009 y 00010 de SAMAI. 9 Véase índice 00011 de SAMAI.

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 en el 2015, hubiese fijado reglas para la prestación del servicio durante todo el año y menos que los pagos se realizaran en la vigencia siguiente y que no resulta irregular que este análisis se hubiese hecho de forma conjunta para los dos secretarios de salud investigados, pues, pese a que varía el número de las resoluciones, ambos ordenaron pagos sin que mediara una relación contractual con la IPS.

La demandada guardó silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba debe revocarse, porque en la expedición de los actos demandados no se lesionó el debido proceso al vincular al demandante a una investigación disciplinaria sin que se adelantara una indagación preliminar; y al acumular a esta una actuación aparentemente inconexa.

Además, se deberá analizar si el juicio de responsabilidad satisfizo las exigencias de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. Para ello, esta providencia se referirá al marco jurisprudencial aplicable al análisis de la actuación disciplinaria, a la nulidad de los actos administrativos por violación al debido proceso, a la estructura de la responsabilidad disciplinaria y abordará el estudio del caso concreto.

Marco jurisprudencial aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad disciplinaria comprende una función especializada, con un componente preventivo y correctivo, que busca garantizar la efectividad de los principios de la función pública y el buen desempeño y gestión transparente de los servidores públicos. En ese sentido, se rige por disposiciones y procedimientos especiales, transversalizada por las garantías propias del debido proceso constitucional.

El resultado de tales actuaciones, representada en actos administrativos, es susceptible de examen a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacífica en relación con el alcance de la intervención del juez de lo contencioso administrativo, como a continuación se expone.

La primera tesis de la jurisprudencia se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias10. 10 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Luego, se adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como «intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»11.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del «control judicial integral» por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»12, y se advirtió que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. 11 Véanse: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 05001-23-31-000-1998-02823-01 (2060-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 11001-03-25-000-2009-00140-00 (2038-2009). C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 12 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011). C.P. William Hernández Gómez (E). Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13713 y 13814 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Además, la jurisprudencia ha señalado que es posible perseguir la nulidad de un acto cuando se advierta la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que el artículo 29 constitucional dispone que esta garantía se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Esta Corporación ha precisado que el debido proceso, además de constituir un límite al ejercicio del poder público, constituye un mecanismo para proteger los derechos de los ciudadanos y, en el ámbito administrativo, implica el deber de los agentes del Estado de aplicar los procedimientos legalmente establecidos en el curso de cualquier actuación administrativa, de tal manera que quienes puedan resultar afectados con sus decisiones cuenten con las garantías procedimentales y sustanciales que les brinda el ordenamiento jurídico15.

Atendiendo a lo anterior, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad por su desconocimiento, se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas16; y b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente;

(vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se presuma inocente. La Corte Constitucional ha señalado que la vulneración sustancial del derecho al debido proceso17 puede predicarse tanto de las providencias judiciales como de los 13 Del medio de control de nulidad. 14 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23- 33-000-2014-02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Exp. 05001-23-31-000-2000-02324- 01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 17 Cabe destacar que esta Corporación ha precisado que la irregularidad que vicia el acto administrativo es la sustancial, en línea con lo señalado por la Corte Constitucional: «Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 actos administrativos y que esta se concreta en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: (i) orgánico (falta de competencia de la autoridad que lo expide);

(ii) procedimental absoluto (la actuación se adelantó al margen del procedimiento); (iii) fáctico (absoluto desconocimiento de lo probado en el trámite); (iv) material o sustantivo (la autoridad aplicó normas inexistentes, inconstitucionales, ilegales o que no resultaban aplicables al caso concreto o que se interpretaron de una manera irrazonable) (v) error inducido o vía de hecho por consecuencia (se adoptó una decisión contraria a derecho por causa de la actuación engañosa de un tercero);

(vi) falta de motivación (el acto no expresó las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentaban); (vii) desconocimiento del precedente constitucional vinculante; y (viii) violación directa de la Constitución18. Estructura de la responsabilidad disciplinaria La Ley 734 de 2002, régimen disciplinario aplicable al demandante, señala en el artículo 27, que «[l]as faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».

La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones19.

Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El primero se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria, en virtud del principio de legalidad del artículo 4 del Código Disciplinario Único20; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 200221; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria22 y se concreta en la exigencia de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa. administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos» Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23-33-000-2014- 02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, analizados como causales específicas de la acción de tutela contra providencias, cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-453 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 19 Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones». 20 Ley 734 de 2002. «Artículo 4.

Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización». 21 Ley 734 de 2002. «Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 22 Ley 734 de 2002. «Artículo 13.

Culpabilidad. En materia disciplina queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Si bien las disposiciones disciplinarias del régimen aplicable al demandante no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa de que trata el artículo 21 del Código Disciplinario Único23, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original).

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas; sumado a ello, el dolo exige un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho; mientras que la culpa exige validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable24.

Caso concreto Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria25, la Sala destaca que: • El 3 de agosto de 2017 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de una investigación disciplinaria en contra de los señores (i) Alejandro Lyons Muskus (gobernador de Córdoba para el año 2014), (ii) Edwin Preciado Lorduy (secretario de salud departamental para las vigencias 2014 y 2015), (iii) Edwin Besaile Fayad (gobernador de Córdoba para el año 23 Ley 734 de 2002. «Artículo 21.

Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo [hoy CPACA], Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil [hoy General del Proceso] en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario». 24 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 25 Que obra en el enlace a OneDrive disponible en el archivo «23001233300020200004900_ACT_cONTESTACIONDEMANDA_1304202125144pm_d533924ec88b4d80ab e22a1f549e4113(.pdf)», visible en el índice 00019 del radicado 23001233300020200004900.

En adelante, las referencias al expediente disciplinario se realizarán según el archivo respectivo, entendiendo que se encuentra en esta carpeta. Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2016) y (iv) José Jaime Pareja Alemán (secretario de salud para el año 2016).

Como antecedentes de esta actuación, se mencionó que la Procuraduría Regional de Córdoba abrió una indagación preliminar el 17 de noviembre de 2015, con fundamento en una queja formulada por la representante legal de Funtierra IPS; que esta se remitió por competencia a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, quien finalmente la envió a las Delegadas para la Contratación Estatal26.

La apertura de la investigación en contra del demandante se motivó en una comunicación de mayo de 2016, recaudada en la etapa probatoria de la indagación preliminar, que daba cuenta de que al parecer el ente territorial no había efectuado unos pagos a la IPS y se indicó que, al parecer, el referido funcionario no adoptó las medidas eficaces para que a Funtierra se le cancelaran las sumas adeudadas27. • Entre tanto, por auto del 6 de julio de 2017 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la apertura de una indagación preliminar, con fundamento en la comunicación remitida por la Contraloría General de la República, en la cual informó sobre un proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de varios funcionarios de la gobernación de Córdoba, por presuntas irregularidades en el pago de servicios médicos a Funtierra IPS, sin que mediara relación contractual28. • El 19 de enero de 2018 se declaró cerrada la investigación disciplinaria que se abrió el 3 de agosto de 2017 (IUS 2015-407061)29. • Por auto del 29 de enero de 2018 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la acumulación del radicado IUS-E-2017- 599193 (en etapa de indagación preliminar según lo señalado en el párrafo anterior) al radicado IUS-2015-407061, que se tramitaba ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por considerar que se trataba de los mismos hechos en ambas actuaciones30. • En adelante, el procedimiento se desarrolló ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.

Allí, 2 de febrero de 2018 se formuló pliego de cargos a los investigados. Como antecedentes de esta actuación, se relató que el 29 de enero de ese año, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa acumuló el IUS-E-2017-599193 al IUS 2015-407061, por tratarse de hechos conexos. Dicho esto, respecto del demandante se formuló el siguiente cargo: «(…) en su condición de Secretario de Salud de la Gobernación de Córdoba, delegado a través del decreto No. 0054 de 2012 modificado por el Decreto 006 26 El auto de la Procuraduría Regional de Córdoba, visible en las páginas 1 a 5 del archivo «DOC051419- 0514201905246.PDF».

El auto de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en las páginas 8-9 del mismo archivo. 27 Véase archivo «IUS 2015 407061 ANEXO 1-05172019093045.pdf. 28 Véanse páginas 1 a 64 del archivo «IUS 2015 407061 AMEXO(sic) 2-05172019091419.pdf». 29 Véanse páginas 17 a 19 del archivo «DOC051419-05142019105317.pdf». 30 Véanse páginas 323 a 325 del archivo «IUS 2015 407061 AMEXO(sic) 2-05172019091419.pdf».

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 del 4 de enero de 2016, presuntamente incurrió en irregularidades al ordenar mediante la Resolución No. 00002 de fecha 13 de abril de 2016, el pago de servicios de salud por valor de $1.194.750.000 a FUNTIERRA REHABILITACIÓN I.P. (sic), sin que mediara relación contractual entre la IPS y la Gobernación de Córdoba».

Se consideró que con dicho comportamiento se habría incurrido en la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ejecutada a título de culpa gravísima31. • El 27 de septiembre de 2018 se expidió la decisión disciplinaria de primera instancia. En esta, se ratificó la calificación de la falta y el grado de culpabilidad respecto del señor Pareja Alemán. Se indicó que la acumulación de las actuaciones tuvo lugar en virtud del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011, según el cual los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se deben acumular para evitar decisiones contradictorias y que, como en este caso, ambas actuaciones estaban en etapa instructiva, se cumplían los requisitos de unidad de sujeto y conexidad de los hechos, teniendo en cuenta que los dos radicados acumulados versaban sobre presuntas irregularidades en pagos por la prestación de servicios de salud por parte de la IPS al ente territorial.

Se agregó que la conducta era típica, por cuanto el pago de las sumas de dinero a Funtierra sin que mediara contrato escrito correspondía a la conducta reprochada por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues con ella se desconocían los principios de economía y responsabilidad. Que también resultó antijurídica, porque se quebrantó el principio de moralidad y fue ejecutada a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento32. • La decisión disciplinaria se confirmó el 14 de enero de 2019 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, tras considerar que la responsabilidad del señor Pareja Alemán se analizó teniendo en cuenta el cargo que desempeñaba, a partir de lo cual se acreditó la lesión de los principios de economía y responsabilidad y los artículos 39 y 40 de la Ley 80 de 1993 y las normas que regulaban la prestación de servicios de salud.

Señaló que la falta disciplinaria se ejecutó en la modalidad de acción, pues en virtud de las funciones que tenía delegadas en materia contractual desconoció los principios de la contratación estatal al suscribir la resolución que ordenó el pago a Funtierra sin que mediara una relación contractual. Dijo que el demandante gozó de las garantías procesales desde el momento en que fue vinculado a la investigación disciplinaria, sin que la falta de apertura de una indagación preliminar pudiera viciar el procedimiento y desestimó la 31 Véanse páginas 1 a 43 del archivo «DOC051419-05142019085423.pdf». 32 Véase archivo «03.

FALLO PRIMERA INSTANCIA 27 sept de 2018», disponible en la carpeta «EN FÍSICO» de «0AnexosDemanda», visible en el enlace https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des01tacrb_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eg_1qQyVwbZIi9Bcv0Ir11gBUNh9 NJ-DmQMhFwlE5FkSng?e=FYSTpm, que obra en el índice 00059 del radicado 23001333300020200004900. Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 configuración de una causal para excluir la responsabilidad disciplinaria, pues no resultó cierto que hubiere actuado en cumplimiento de deberes superiores a los sacrificados y no podía aceptarse la ocurrencia de un error invencible, porque contaba con todas sus facultades legales y con el equipo de trabajo para adelantar, como debió hacerlo, un proceso contractual que le permitiera el pago de los citados servicios33.

Para la demandada, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba debe revocarse, porque, contrario a la tesis allí expuesta, la indagación preliminar constituye una etapa facultativa al interior de la actuación disciplinaria; sumado a que el procedimiento adelantado en contra del demandante la acumulación de las actuaciones se fundamentó en la conexidad procesal; esto, para desvirtuar la violación del debido proceso.

Además, la conducta por la cual fue sancionado se ajustó a los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sobre el último, que motivó la declaratoria de los actos sancionatorios, la apelante señaló que está acreditada la vulneración de los principios de la contratación estatal y que no se trató del pago de servicios imprevistos o de urgencia que impidieran la planeación y existencia de un contrato.

Estos reproches se dirigen a elementos procedimentales y sustanciales de la actuación disciplinaria, en consonancia con las razones por las que se declaró la nulidad de los actos. El Tribunal encontró lesionado el debido proceso porque al señor Pareja Alemán se le hicieron extensivos los efectos de unas indagaciones preliminares que se adelantaron por hechos distintos a los que fueron motivo de queja e informe; además, en los elementos estructurales de la responsabilidad, concluyó que no se satisfizo la exigencia de culpabilidad.

Al respecto, la Sala anuncia que si bien confirmará la decisión apelada, ello de sebe a que en la actuación sancionatoria ni siquiera se supera el estudio de la tipicidad del comportamiento, desde el punto de vista sustancial. En lo procedimental, en efecto existió una actuación irregular, pero no correspondió a la encontrada por el Tribunal de Córdoba.

Para aclarar lo que corresponde a la falencia procedimental, es necesario tener en cuenta que la actuación que concluyó con la expedición de los actos demandados se desarrolló por el trámite ordinario que regula el Título IX de la Ley 734 de 2002. Este inicia, bien con una indagación preliminar –etapa facultativa, según se desprende del artículo 150 de la referida ley–, o bien con una investigación disciplinaria (artículo 152).

Esta fase, instructiva, finaliza con un auto de cierre, el cual, según el artículo 160 A (adicionado al Código por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011), se expide cuando «(…) se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación (…)». En efecto, el artículo 150 del Código Disciplinario Único dispone que la indagación preliminar tiene lugar cuando exista duda acerca de: (i) la procedencia de la 33 Véase archivo «04.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA 14 enero de 2019», disponible en la carpeta «EN FÍSICO» de «0AnexosDemanda», visible en el enlace https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des01tacrb_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eg_1qQyVwbZIi9Bcv0Ir11gBUNh9 NJ-DmQMhFwlE5FkSng?e=FYSTpm, que obra en el índice 00059 del radicado 23001333300020200004900. Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 investigación disciplinaria;

(ii) la ocurrencia de la conducta, (iii) su alcance disciplinario; o (iv) la identificación o individualización del autor de la posible falta, lo que refuerza la idea según la cual se trata de una etapa no obligatoria y prescindible34. Pero tal alcance solo es predicable de la etapa de indagación preliminar, no así de la investigación disciplinaria, pues solo cuando se cumple con el presupuesto del inciso cuarto del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 la etapa de investigación cede ante la adopción del procedimiento verbal: «[e]n todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia».

Como se relató previamente, en el procedimiento adelantado en contra del demandante se abrieron dos indagaciones preliminares: • La Procuraduría Regional de Córdoba, por auto del 17 de noviembre de 2015, fundamentada en la queja que formuló la representante legal de Funtierra IPS. • La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por auto del 6 de julio de 2017, con fundamento en la información remitida por la Contraloría General de la República.

La primera, fue remitida por competencia y correspondió el trámite a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, quien por auto del 3 de agosto de 2017 abrió una investigación disciplinaria en la que además del demandante aparecían como posibles responsables otros funcionarios de la gobernación de Córdoba. Esta actuación avanzó hasta el cierre de la investigación, que tuvo lugar el 19 de enero de 2018; decisión que se notificó por estado, desfijado el 29 del mismo mes y año35.

De manera que cuando la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la acumulación de las actuaciones (auto del 29 de enero de 2018), la que se tramitaba ante la Delegada para Contratación Estatal había cerrado su etapa instructiva. En principio, según lo definido en la guía del procedimiento disciplinario, adoptada por la Procuraduría General de la Nación mediante la Resolución 191 de 2003, la acumulación de actuaciones era procedente, en la medida en que no se encontraba ejecutoriada la decisión de cierre de la investigación36, pues en los términos del 34 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018. Exp. 25000-23-42-000-2014-03801-01 (3954-2016). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Las consideraciones relacionadas con la naturaleza de la indagación preliminar se apoyan en: Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional.

Sentencia C-728 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 35 Véase página 31 del archivo «DOC051419-05142019105317» del expediente disciplinario. 36 Cfr. Procuraduría General de la Nación. Concepto PAD 277 C-042-2017 del 21 de abril de 2017: «Ya sea los casos de conexidad sustancial o procesal la acumulación es obligatoria en el proceso disciplinario y deberá efectuarse desde el mismo momento en que la autoridad disciplinaria se percate de su presencia al cursar dos o más actuaciones por faltas conexas.

En atención a los cambios introducidos por la Ley 1474 de 2011 denominada “Estatuto Anticorrupción”, en donde adicionó una etapa intermedia al proceso disciplinario, delimitando las etapas instructivas y la de juicio, es imperioso que la acumulación se podrá realizar sólo hasta Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 artículo 119 de la Ley 734 de 2002, ello ocurría tres días después de la notificación, por tratarse de una decisión en contra de la cual procedía recurso37.

No obstante, dos puntos llaman la atención de la Sala: el primero, que ningún pronunciamiento por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mereció la decisión de acumulación, más allá de referenciarla en el acto que formuló pliego de cargos. El segundo, que la actuación de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa se encontraba en etapa de indagación preliminar cuando se decidió acumular los radicados.

El último punto es el que representa una irregularidad procedimental porque, en la práctica, se pretermitió la investigación disciplinaria respecto del informe en el que aparecía relatada la situación que motivaría la formulación de cargos en contra del demandante, pues el reprochado pago de unos servicios sin que mediara una relación contractual entre Funtierra y la gobernación de Córdoba fue el objeto de la actuación tramitada ante la Contraloría General de la República y que dio lugar a la fase preliminar del 6 de julio de 2017.

Recuérdese que de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 la investigación disciplinaria procede cuando «con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria» y se adelanta con el propósito de «verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado», en los términos del artículo 153 de la misma Ley.

Inclusive, si se repara en el auto del 6 de julio de 2017, se tiene que el demandante no era indagado en dicha actuación, pues esta se tramitó en contra de los señores Juan David Nader Chejne, Edwin de Jesús Preciado Lorduy y Alejandro Lyons Muskus y si bien la investigación que abrió la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal sí vinculó al señor Pareja Alemán, la presunta conducta en que habría incurrido se refería a la omisión en el pago de los servicios prestados por Funtierra IPS.

La claridad necesaria para determinar la eventual responsabilidad del demandante la hubiese brindado el trámite de la investigación disciplinaria, con la ritualidad exigida por la Ley 734 de 2002, pues allí se habría cumplido el cometido del artículo 153 previamente citado. No obstante, y al margen de las reglas del procedimiento ordinario, los hechos objeto de la indagación preliminar del 6 de julio de 2017 se asociaron a la actuación del señor Pareja Alemán para formular el cargo contenido en el auto del 2 de febrero de 2018. antes de que quede debidamente ejecutoriada la decisión de cierre de investigación» (negrillas en el original).

En este concepto se aclara que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se introdujo la decisión de cierre de la investigación disciplinaria, para separar las etapa de instrucción de la de juzgamiento. Esto, porque previamente se explicaba que la acumulación procedía hasta antes de la formulación del pliego de cargos (Véase Consulta PAD C-092 de 2006). 37 Ley 734 de 2002. «Artículo 119.

Ejecutoria de las decisiones.

ARTÍCULO 119. Ejecutoria de las decisiones. Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedaran en firme tres días después de la última notificación. Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar esta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas. (…)». Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De manera que en la etapa de instrucción sí se configuró una irregularidad con la fuerza suficiente para viciar el trámite; no por la mera extensión de los hechos indagados al demandante, sino porque detrás de ello reside la omisión de una etapa que, contrario a la indagación preliminar, no es facultativa y solo cede ante el cumplimiento de los presupuestos para adoptar un procedimiento verbal.

En ese sentido, se reitera que en el trámite que precedió la expedición de los actos demandados se desconoció el derecho al debido proceso en su dimensión procedimental. Ahora, la Procuraduría General de la Nación dirigió su apelación a los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria, punto en el cual, como quedó anunciado, también se confirmará la decisión del Tribunal, pero porque en la actuación sancionatoria ni siquiera se supera el estudio de la tipicidad del comportamiento.

Con una falencia en ese sentido, era apenas lógico encontrar falencias relacionadas con la ilicitud sustancial y con la culpabilidad. El juicio de tipicidad, como lo ha sostenido esta Corporación, exige que la conducta que se reprocha a un servidor público esté prevista en el ordenamiento como una falta disciplinaria, bien sea de aquellas que de manera taxativa señala el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, o que se trate de las que, bajo la categoría de los tipos abiertos o en blanco, se deban complementar por remisión a otras disposiciones legales o reglamentarias.

Al demandante se le sancionó por incurrir en una falta disciplinaria gravísima, consistente en «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».

De manera que su conducta hubiese resultado disciplinariamente reprochable de haberse encontrado que el señor Pareja Alemán, en su calidad de secretario de salud de Córdoba, participó en la etapa precontractual o en la actividad contractual y que ello derivó, bien en detrimento del patrimonio público, o bien en desconocimiento de los principios rectores de la contratación estatal y de la función administrativa. «Participar», el verbo rector de la falta endilgada, significa, según su acepción ordinaria, «Tomar parte en algo»38 y, siguiendo esa línea, esta Corporación ha precisado que el tipo disciplinario del artículo 48, numeral 31, se configura cuando el servidor público actúa en la etapa precontractual o contractual y su intervención lleva a la concreción de alguno o algunos de los elementos complementarios de la falta39. 38 Véase https://dle.rae.es/participar?m=form.

Consultado el 30/09/2025. El término «participar» tiene 5 nociones: «1. intr. Dicho de una persona: Tomar parte en algo. (…) /2. intr. Recibir una parte de algo. /3. intr. Compartir, tener las mismas opiniones, ideas, etc., que otra persona. Participa de sus pareceres. /4. intr. Tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos. / 5. informar, comunicar, advertir, avisar, anunciar, notificar». 39 Por ejemplo, en Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Exp. 11001-03-25-000-2013-01115-00 (2637-2013) C.P. Gabriel Valbuena Hernández, se reprochó a dos servidores públicos la suscripción de un contrato de prestación de servicios de salud por la modalidad de contratación directa, lo que representó el quebrantamiento de los principios de transparencia y selección Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En los términos de la autoridad disciplinaria y del Tribunal de Córdoba, la configuración de la falta disciplinaria no exige la existencia de un contrato.

Esto es parcialmente cierto, pues dependerá de en cuál de los escenarios que prevé la norma participó el servidor público. Si se trata de la etapa precontractual, en efecto puede predicarse responsabilidad disciplinaria al margen de que el procedimiento de selección concluya con la celebración de un contrato. Pero la actuación del funcionario en la etapa contractual sí supone la existencia de un contrato, justamente, porque se pueden reprochar aspectos atinentes a sus formalidades o a su ejecución; sin este, es claro que el comportamiento, por irregular que resulte, no se subsume en el referido tipo disciplinario.

De allí que para la Sala la conducta consistente en «(…) ordenar mediante la Resolución 00002 de fecha 13 de abril de 2016, el pago de servicios de salud por valor de $1.194.750.000 a FUNTIERRA REHABILITACIÓN I.P. (sic), sin que mediara relación contractual entre la IPS y la Gobernación de Córdoba», no se adecúe típicamente a la referida falta gravísima, pues si se está reprochando la ausencia de un vínculo contractual, es claro que no se podría tomar parte en algo inexistente.

Lo anterior queda más claro si se tiene en cuenta que a lo largo del procedimiento disciplinario se insistió en que el pago ordenado por el demandante tenía como justificación la prestación de unos servicios por parte de la IPS en el año 2015, autorizados por el secretario seccional de salud Edwin Preciado Lorduy40, quien precedió al señor Pareja Alemán, porque, como quedó acreditado, el demandante ocupó el cargo de secretario para la vigencia 201641.

De manera que las irregularidades en la forma de pactar la prestación de los servicios de salud con Funtierra, por un asunto de mera cronología, no le eran imputables: a su llegada a la administración municipal estos ya se habían ejecutado. Esto permite señalar que si bien algún reproche podía derivarse de la expedición de la Resolución 000002 de 2016, este no se adecuaba al supuesto normativo de la falta gravísima que fue imputada, no solo porque la autoridad disciplinaria partió de la ausencia de una relación contractual que justificara dicho pago, sino porque los extremos temporales en que ocurrieron los hechos excluían la participación del señor Pareja Alemán en la etapa precontractual o en la actividad contractual.

El artículo 48 numeral 31 no tipifica el solo desconocimiento de los principios de la contratación estatal, ni el detrimento patrimonial de manera aislada: ambas situaciones están previstas como el complemento a un comportamiento concreto, que se materializa en la participación del servidor público, bien sea al definir el procedimiento para adquirir un bien o servicio, o al momento de ejecutarse un objetiva.

Se precisó que en ese caso la falta del artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002 se concretaba así: «constituye falta gravísima el actuar en la etapa precontractual o contractual con desconocimiento del principio de transparencia, concretamente, entre otros, al incurrir en la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto». 40 En los considerandos de la Resolución 000002 del 13 de abril de 2016 se relacionan 531 autorizaciones individuales, que sumadas ascienden a la cuantía cuyo pago se ordenó (véanse páginas 101 a 114 del archivo «IUS-2015-407061 ANEXO 24-05142019155530.pdf», del expediente disciplinario). 41 Véase página 6 del archivo «DOC051719-0517201993219.pdf» del expediente disciplinario.

Según esta constancia, desempeñó el cargo de secretario de salud desde el 20 de enero de 2016 hasta el 17 de enero de 2017. Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 contrato estatal. En ese orden, cualquier otra conducta que quebrante los principios contractuales o de la función administrativa, o que implique detrimento al patrimonio, podrá llevar a la responsabilidad disciplinaria si se ajusta en su adecuación típica a otras faltas de las que consagra el artículo 48; o si, en ausencia de una descripción taxativa, se acude a los criterios para determinar la gravedad o levedad de que tratan los artículos 43 y 50 de la Ley 734 de 2002.

Pero el tipo disciplinario del artículo 48 numeral 31 se encuentra reservado para los eventos en los que, ya sea en el marco de un procedimiento de selección o en la actividad contractual, el comportamiento de un servidor público que participa en ellos, deriva en detrimento patrimonial o en lesión de los pluricitados principios. En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que en la actuación adelantada en contra del señor Pareja Alemán se incurrió en un vicio procedimental, al omitir la etapa de investigación disciplinaria en uno de los trámites cuya acumulación se ordenó; y en un vicio sustancial, al no superar el análisis de tipicidad disciplinaria.

De allí que lo procedente sea confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandada, por cuanto se niegan las pretensiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba.

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00049-01 (4353-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (604) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandada.

Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba. Tercero. RECONOCER personería al abogado Carlos Yamid Mustafá Durán, identificado con la cédula de ciudadanía 13.511.867 y portador de la tarjeta profesional 123.757 del C.S. de la J., para representar los intereses de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder que obra en los índices 00014 y 00015 de SAMAI.

Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente